行政复议革新的行政化

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现代社会随着行政权的膨胀和积极行政的日益兴起,行政纠纷日益增多,公民的基本权利受到诸多威胁。为了保障公民权利、防止行政权的滥用,必须建立各种监督制度和救济途径,行政复议是其中重要的一种制度设计。但是在我国行政复议制度由于存在种种弊端,在实践中不能发挥应有的作用,因此行政复议制度有进行改革的必要。主张行政复议的司法化改革的学者占据主流,本文从行政复议的行政化这个角度去剖析行政复议司法化改革应该的采取的正确切入点,以求在改革行政复议制度,使其发挥功效的同时,保证行政复议的性质的正确定位。

一、性质确定:行政复议改革的行政化

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向该行政机关的上一级行政机关或法律、法规规定的特定行政机关提出复议申请,由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查,并作出决定的行政活动。因而其性质可以被认定为:“行政复议属于行政系统内部的审查与裁决,它是行政权进行自我监督的重要方式,属干自律的范畴”。[1](P177)在行政复议的改革中,尤其是呼吁在行政复议司法化改革的大背景下,本文认为应该首先坚持,并且不能够动摇的是行政复议的性质定位的行政化,有些呼吁行政复议司法化的改革的言论,已经出现了对行政复议的本质属性的错误认识。行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质,有助于发展和完善行政复议制度,保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。本文认为,行政复议在形式上是一种具体行政行为;在本质上是一种行政监督法律制度;在方法上是一种行政救济的法律途径;在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。

(一)行政复议是一种特殊的具体行政行为

行政复议具有行政行为的基本法律特征。行政行为是行政主体依法行使行政权力所实施的具有法律意义、产生法律效果的行为。其基本构成要素是:1.主体要素。行政行为是行政主体的行为。行政主体包括行使行政权力的行政机关和被授权组织。行政复议机关和行政复议机构都是国家行政机关。[2](P67)2.权力要素。行政行为是运用行政权力所为的行政行为,行政权力的存在与运用是行政行为形成的条件。行政复议职能是行政复议机关享有的行政权力的具体表现形式。3.法律要素。行政行为能够形成行政法上的权利和义务。行政复议决定对作出具体行政行为的行政机关和行政相对人都能够产生法律效果。具体行政行为是行政主体针对特定的对象和事项实施的管理活动。行政复议则是行政复议机关以特定的具体行政行为作为审查对象的一种具体行政行为。并且,在行政诉讼中,行政复议作为具体行政行为的一种类型,受到人民法院的司法审查。因此,行政复议在形式上是依附于具体行政行为而存在的,并以此作为最基本的法律属性。[3](P235)

(二)行政复议是一种特殊的行政监督法律制度

行政复议是我国行政法制监督体系中的一个重要环节。权力的运行必须受到法治的监督,行政权力的享有和行使除了受到来自行政机关系统之外的监督外,行政管理的国家性和执行性的特点决定了行使行政权的国家行政机关系统内部必须建立和完善自律性的监督机制,以保障行政管理活动沿着法治的轨道运行。这种自我调控的监督机制在行政法上称为行政监督。在我国行政法制监督体系中,行政机关的内部监督有上下级行政机关的行政监督,和专门行政机关之间实施的行政监督。上下级行政监督是建立在行政隶属关系的基础上,是上级行政机关对所属下级行政机关违法或不当的行政行为行使行政监督权。行政复议的监督就是这种类型的监督,也是行政复议法规定的一种监督机制。专门的行政监督是指国家行政系统中专司行政监督的行政机关在其职权范围内实施的监督,如行政监督法规定的行政监督机关的监督。层级行政监督和专门行政监督构成了行政机关内部监督的动态系统,共同把行政机关的违法或不当的行政行为予以矫正并恢复到合法的状态,从这个意义上讲,行政复议是一种行政监督活动。[4](P334)行政复议具有行政监督的属性,但不能等同于行政组织法规定的依职权实施的一般行政监督。设定行政复议的监督机制实质上是行政复议法将层级监督中尤其是行政相对人的申诉权行使这种特定形式制度化、专门化、规范化、法律化。依据行政组织法规定的职权建立的各项行政监督制度,其职能具有主动性,其形式具有多样性。尽管一般行政监督权的存在可以为行政复议的存在提供可能和条件,甚至可以为行政复议奠定基础,但是行政复议权力运作和程序的设置有其特殊性,有别于一般行政监督,因此,行政复议的性质是一种特殊的行政监督。

(三)行政复议是一种行政救济的法律途径

行政救济是国家行政机关通过解决行政争议,制止和矫正违法和不当的行政侵权行为,从而使行政相对人的合法权益得到补救的法律制度。行政救济是对行政权力所产生的消极后果的法律补救,是行政相对人受到行政机关不法侵害时享有的保障途径和救济手段。我国行政救济的主要法律制度有行政复议、行政诉讼和行政赔偿。建立行政复议制度不仅要求行政机关通过发挥监督职能纠正违法或不当的行政行为,而且对合法权益受到侵害的行政相对人给予充分有效的补救。依法行政原则要求行政权力的确立和行使必须有宪法和法律的依据,同时,行政权力的运行不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。然而在行政管理活动中,由于各种主客观原因,行政主体和行政相对人不对等法律地位,使得行政主体实际存在侵犯行政相对人合法权益的现实可能性。因此,建立行政复议救济制度具体设定排除行政侵权行为的救济途径、方法和手段,用法律的力量约束和控制行政权力,制止和纠正违法或不当的行政行为,恢复和补救被侵害的行政相对人的合法权益,实现“有权力行使就有法律救济”的法治思想。[5](P99-100)

所以,在大谈行政复议的司法化的改革的背景下,应该首先坚持的是行政复议的行政化的性质,这是改革的前提,对于这一点法学界已经展开热烈探讨,有人认为根据WTO规则的规定,行政复议应当是司法性质,其结构应当是英美行政裁判所的形式,甚至有的人主张,在实行行政审判三审制后,干脆取消行政复议制度。笔者认为,这些看法都在一定程度上看到了行政复议制度中存在的问题,但是并不全面,且有点操之过急之嫌。其实在国务院提请全国人大常委会审议行政复议法(草案)的议案中,在立法说明部分用两处文字不厌其烦地表明了行政复议制度的立法意图。该立法说明开宗明义地指出:“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度,充分发挥行政复议制度的作用,对于加强行政机关的内部监督,促进行政机关合法、正确地行使职权,维护社会经济秩序,维护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会稳定,具有重要意义”。行政复议法出台后,国务院曾专门下发文件部署该法的贯彻实施事宜,其中又重申“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”,事实上将行政复议与现有的行政监察、层级监督和信访制度相提并论。

二、司法注入:行政复议程序改革的司法化

行政复议程序是指行政复议申请人、被申请人、第三人以及行政复议机关在行政复议的申请、受理、审理、决定等各个环节中所应遵循的制度。行政复议程序在性质上属于行政程序,与司法程序相比,具有简单、灵活的特点,以保证效率。同时,行政复议又是一种行政司法行为,因此程序上具有准司法性的特点,以保证行政复议的公正性和合理性。行政复议程序是行政复议制度的重要内容,是行政复议法内在生命的表现。如前面所述《行政复议法》将行政复议定性为行政机关的内部监督救济措施性质,导致行政复议办案的程序行政化,难以做到公开、公正、公平。如果程序过于简单和随意,会影响复议活动的严肃性。而我国现行的行政复议制度在程序上存在诸多问题,而这些问题的一个共性就是“行政化”,程序上的行政化,往往意味着裁定的武断与缺乏监督。基于此,在行政复议改革中在坚持行政复议的行政化性质的前提下,坚持程序的司法化改革的方向,通过注入更多的司法性因素,使行政复议制度发挥其制度功能。

(一)现行的行政复议制度存在的缺陷

1.行政复议程序整体上存在的问题。行政复议程序存在不透明、不严谨的缺陷,难以操作,也降低了当事人对行政复议的信心。《行政复议法》本身是一部程序法,但是《行政复议法》对行政复议案件的受理、审理、作出决定等应当遵循的程序规定非常简略,难以操作。行政复议程序过于简化。实践中,许多事项缺乏相应的程序规定,一方面造成行政复议机构在处理案件过程中无所适从,另一方面引发行政复议机构与司法机关之间不必要的冲突。我国现行复议法立法时的指导思想是“非司法化”,在复议程序的制度设计上具有较强的行政化色彩,导致了在复议工作实践中逐渐演变为行政机关的内部审批程序。[6](P393)

2.行政复议机构缺乏相对的独立性和权威性,日益被边缘化。根据《行政复议法》的规定,作出具体行政行为的行政机关的上一级行政机关为行政复议机关,在行政复议机关内部负责法制工作的机构为行政复议机构。行政复议机构具体负责查清事实,提出处理意见,报行政复议机关领导批准。实践中行政复议机关主要采取一把手审批或分管领导审批的形式;也有的行政复议机关成立了行政复议委员会,对行政复议机构报送的处理方案集体讨论,决定案件的处理。这种决定形式与行政机关作出普通行政行为的方式相似,保证了行政复议办理方式与行政机关普通行政行为方式的衔接。但是,在实践中这种方式已经不能适应需要,主要原因是:由于部分单位领导怕担责任、怕得罪人或出于部门保护、地方保护思想对行政复议工作态度消极或者不适当地进行干预,具体实施行政管理职能的机构也往往对行政复议机构施加影响,使得行政复议工作不受重视,行政复议机构边缘化,行政复议功能严重萎缩。

3.审查方式的局限。所谓书面审查,是指行政复议机关审查复议案件,不需要开庭审查,也不需要当事人到庭辩论,只需根据行政复议申请人与被申请人提交的复议法律文件与申请复议的具体行为相关的笔录等案件材料进行书面审阅后,作出复议决定的一种审理方式。[7](P393)当然这种审理方式有其合理性,但是实际上,行政复议机关在案件处理时,几乎每个重要、复杂案件都要现场调查,询问证人。因此,行政复议关于书面审理的规定,已经落后于工作实际。由于行政复议法没有规定开庭审理的模式,对于复议机关查清案件事实也造成了一定的困难,特别是对于争议较大的案件,由于没有证据质证程序,其有效性就存在争议。当事人对复议决定不服还可以到人民法院提起行政诉讼,由人民法院对于复议决定进行审查,对于未经质证程序的证据,很难要求人民法院予以采纳。对于受理以后发现不符合受理条件的案件,也没有驳回起诉和驳回请求的相关规定,使得行政复议机关处于两难境地,继续审理将违反《行政复议法》的规定,驳回申请又没有法律依据。很多行政复议机关只能用终止行政复议的方式来结束案件的审理。后来国务院法制办的也通过答复的形式肯定了这种做法。但是,很多当事人对此不理解并提出异议,认为对于这种情形行政复议机关无权作出终止决定,应当继续审理,有的当事人还为此向人民法院起诉。

(二)行政复议制度的完善

1.应当转变原有的“非司法化”的立法理念,实现行政复议程序司法化复议程序司法化是指行政复议程序应当具有公开性和公正性,复议程序必须公开进行,并保护参与人的复议申请权、平等参与权、申请回避权、陈述权、质证权和律师权等诸项程序性权利。同时应当提倡复议程序的简便、快捷,在保障公正的前提下,更加注重效率要求。目前,在提倡行政复议程序简约方面,首先需要克服一种极端的倾向,即将程序简约等同于程序越少越好,甚至主张行政复议不讲程序规则。事实证明,如果一概抛弃所有的程序,行政复议将无法为相对人一方和行政机关提供平等、良性互动的规则,从而使行政行为的重新审查丧失必要的基础,而行政复议自身的权力也因而无法得以约束,也会使得行政复议功能的发挥完全系于裁决者个人的良知和品德。这些无疑是法治社会所不能想象的。因此,完善行政复议制度的当务之急,不是大幅削减程序规则,而是补充必要的裁决程序。

2.确立复议机关的独立地位审查活动的独立性,是行政复议对行政行为产生有效制约效果的基本条件,如果行政复议审查机构完全混同于一般的行政执法机关,或者附属于被审查机关的指挥机关,审查就必然流于形式,制约也必然归于乌有。这点已为国内外的行政审查的历史实践所证明。因此,完善我国行政复议制度,最为迫切的切入点是改变行政复议审查不独立的现实地位。行政复议机构作为裁判者,应该站在公正公平的角度去裁决纠纷。复议机关的独立与否,关乎行政复议的最终效力与权威。这是整个行政复议制度的起点,也是根基,是整个行政复议公正程序开始的保障。所以应该确立行政复议机构的独立裁判的机制,使其在进行行政复议时排除干涉,增加其权威性,同时应加强对行政复议的制度监督。有学者认为应在现有行政机关之外设立行政复议机关。这种观点本文认为是不切合实际的。处理行政争议的行政救济机构并不需要在负责行政实施职能的行政机关之外单独去建立专门的行政救济系统。在美国,普遍在行政机关内部建立了行政法官,对行政争议通过听证制度来疏导解决。美国的行政法官虽然设置在行政机关内部,却体现了相对独立性,其考核、晋升、工资直接归联邦和州政府的人事部门所管辖,其所在行政机关很难向其施加影响,从而确保了行政法官的中立和公正。我国的行政复议机构可以借鉴这种体制,对于行政复议人员实行职业资格制度,选用高素质的专业人员,一旦任命就要保障其独立行使职权,其人事关系直接隶属于政府人事部门,拒绝行政首长和同事的不适当干预。对于行政复议机构提出的处理方案,如果行政首长不同意,必须说明理由并记录在案。

3.行政复议的申请条件与行政复议受案范围根据《行政复议法》第三章的规定以及实际运行情况,提起行政复议须具备以下几个条件:(1)复议申请人必须是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。(2)必须有明确的被申请人。(3)有具体的复议请求和事实依据。(4)属于受理行政复议机关管辖(5)必须在法定期限内申请复议。以上乃申请人提起行政复议的条件。[8](P180)但是《行政复议法》第二章中又对行政复议范围作了限定,这个限定从某种程度上说剥夺了公民、法人或其他组织的复议权。行政复议受案范围其实也是对《行政复议法》总则中关于立案标准的违背,《行政复议法》第一章总则第二条中明文规定,公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,适用本法。行政复议的申请条件与受案范围之间的冲突,一方面会造成对公民、法人或其他组织利益的侵犯,同时另一方面也会使整个行政复议程序从起步阶段就处于悖论中。

4.实行行政复议开庭审理制度。《行政复议法》确定的书面审查为主的方式,实际上还是受传统行政程序理念的影响,在效率与公正的价值取向上,更多地考虑了效率的因素。这种程序难以满足客观、公正的要求。因此,应当改革行政复议审查程序,允许对重大、复杂案件实行开庭制度。在开庭过程中,要允许旁听,允许双方展开辩论,允许对证据进行质证。开庭审查方式更集中体现了争讼的特点,更具有司法化的特征,更能体现当事人主义的精神,能有效的减少暗箱操作,既有利于维护当事人的合法权益,又有助于提高行政复议的水平。[9](P559-560)

三、结语

在现代学者所持的观点中,全面的行政复议的司法化改革,在其具体模式中有对现行的行政复议制度进行根本变革的举措,没有很好的把握行政复议制度由于“行政性”而带来的专业优势。而行政复议的反司法化倾向,则有着深刻的根源。行政复议制度本身从行政审查不是司法审查的角度来解读“反司法化”,本身无可厚非,但是如果将“反司法化”极端地理解为要反对一切与司法类似的制度,包括审查程序、证据制度、审查方式甚至于规范用语,这就不可避免地使行政复议法植入了一些严重的先天缺陷。因此在行政复议的改革与完善中,必须坚持行政复议程序的司法化改革的方向,将更多的司法化程序引入行政复议的裁决中,方能充分保证该制度的功能得到最大程度的发挥。而且这里引入司法化程序,也没有必要担心行政复议与行政诉讼的混同,因为这里必须明确的是以上所提到的“两个坚持”,即坚持行政复议的行政化定位和坚持行政复议的程序的司法化改革,是相辅相成的。只有同时做到这两个坚持,才能既保证行政复议制度的独立的价值,发挥其行政优势和自我监督的作用,又能保证行政复议避免行政化气氛过浓而导致的不公平的裁决,从而使行政复议制度避免陷入一种尴尬的境地,最终发挥出行政复议制度所应有的功效。