植物新品种行政执法困境与对策

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2019年中央一号文件指出:“加强农业领域知识产权创造与应用”。植物新品种行政执法对于农作物等植物新品种的知识产权保护是必要的且是不可或缺的。《民法总则》第123条将植物新品种权列为知识产权的重要内容，《种子法》对植物新品种行政执法作出较为明确规定，这些都为植物新品种保护提供了重要的法律依据，也为乡村振兴战略的实施提供了可靠的法治保障。我国知识产权保护实行“双轨制”①模式，此模式是我国知识产权保护的重要特色［1］，当然也对植物新品种的保护起到不可替代的作用。然而，在行政执法作用毋庸置疑的同时，以罚代赔、以查假冒伪劣种子代替品种权执法等现象仍屡见不鲜。植物新品种行政执法虽然仍存在诸多的不足，但是其存在还是相当必要的。本文拟在论证植物新品种行政执法必要性的基础上，分析当前我国植物新品种行政执法存在的不足并就改进植物新品种行政执法提出相应的对策。

一、植物新品种行政执法的必要性

植物新品种行政执法是指县级以上农林部门依据相关法律法规的规定，按照法定的程序，运用行政执法手段对植物新品种实施有效地保护。［2］强化植物新品种行政执法既是农林部门履行《种子法》《植物新品种保护条例》《植物新品种保护条例实施细则》的法定职责，也是由植物新品种权的内在特点和权利人的合理诉求所决定的，其必要性具体表现在:(一)强化行政执法是弥补司法资源不足的必然选择。众所周知，我国知识产权法律制度是自改革开放初期开始逐步建立的，当时根本不具备知识产权司法审判的条件。时至今日，知识产权司法审判力量较民事、行政、刑事案件薄弱，包括植物新品种权在内的知识产权案件专业性较强，司法人员并不具备植物新品种基础知识和研发经验，加之，当前我国法院系统还尚未全面引入欧美和日韩等国的技术调查官制度，倘若植物新品种纠纷直接交由司法机关处理，既给司法机关裁决的权威和公信力带来严峻的挑战，又无法充分保障诉讼当事人的合法诉求，当然也将无法很好地实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。植物新品种纠纷由具备专业知识的行政执法机关处理更为适宜，行政执法部门的决定不服时才可以向法院起诉，诉讼过程中行政执法部门合法取得的证据、技术鉴定等可以作为诉讼证据使用［3］。这一思想在《植物新品种保护条例》第7章“罚则”中体现得尤为明显。例如，第39条第2、3款规定:“省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行;调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提起诉讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。②”这些规定都为植物新品种行政执法的进行提供了法律上的依据。(二)强化行政执法是植物新品种权的内在特点决定的。第一，植物新品种权纠纷不仅仅涉及到法律问题，还涉及到遗传育种等许多技术问题，需要通过技术鉴定等手段才能作出是否构成侵权以及造成的损失大小，进而作出适当数额的赔偿决定。［4］从事植物新品种行政执法者一般都具有必要的农林学知识背景，能够及时破除植物新品种权纠纷中的技术障碍、明确植物新品种权的边界和侵权行为的认定，真正实现案件的公正处理。第二，植物新品种行政执法能够及时处理案件，实现公平与效率的统一。尽管有些植物新品种权案件可以通过司法审判来进行处理，案件处理中的技术性问题可以聘请专家做必要的技术鉴定等途径解决。但是，案件的处理消耗大量的时间，有些事实证据的调取仍需要通过行政执法机关的介入方可获得。因此，植物新品种权案件较普通民事案件更为复杂，审理时间还更长，植物新品种权案件在时间效率上显然无法得到应有保障。第三，植物新品种行政执法更有利于维护双方友好合作关系。当前植物新品种权民事案件较少的一个重要原因是由于长期以来种子公司与种业管理部门“两块牌子、一套人马”，如今它们之间仍然存在一定的联系，一旦出现植物新品种权纠纷，植物新品种权人与侵权人之间除非不得已的情况，很少对簿公堂，双方更愿意通过行政机关的调解解决纠纷，保持由来已久的合作关系。(三)强化行政执法对植物新品种权的保护更具优势。尽管随着时代的变迁，我国司法审判力量已达到较为完善的水平，但是行政保护仍具有司法保护无可比拟的优势。其主要体现在:第一，行政执法具有主动性。众所周知，司法保护具有被动性，在程序上坚持“不告不理”的原则，因权利人向法院提起诉讼而启动。然而，很多植物新品种权案件在权利人不知情的情况下发生，权利人因无法收集证据而无法向司法机关起诉。而行政机关却可以根据权利人申请或依其职权主动进行保护。第二，行政保护具有全面性。司法保护以事后保护为核心，在权利人权利遭受侵犯的情况下，司法机关才可以根据权利申请或依其职权追究侵权者的法律责任，以实现对权利人利益的保护。然而，行政保护则不同，植物新品种行政执法部门可以实现对植物新品种权的事前、事中、事后的全方位保护，这对于当前知识产权意识普遍不高的社会现实就更显得尤为必要。第三，行政执法具有便捷性。通过司法手段来加强对植物新品种权的保护，程序较为严格，诉讼期间较长，司法成本较高，且司法效率相对较低。在经济飞速发展的今天，植物新品种权侵权现象较为普遍，司法机关无法快速有效地解决这些侵权纠纷。但是，行政执法程序相对简便，可以节省时间和费用，植物新品种权人的权利能够获得及时有效的保护。(四)强化行政执法符合植物新品种权保护的国际趋势。第一，符合国际条约规定。世界知识产权组织制定的《TRIPS协议》指出，知识产权是一种私权，各缔约国应采用行政与司法(含民事、行政、民事)双重手段给予其救济。我国是此协议的缔约国，理应将行政执法作为与司法并重的一种救济方式来实现对植物新品种权人利益的保护。第二，与他国立法保持一致。近年来，世界各国植物新品种行政执法都在不断发展，且均有不断加强的趋势。例如，美国早在2008年国会通过的《优化知识产权资源与组织法》就明确规定，从国家层面设置知识产权执法机构，其负责人由美国总统委任的执法代表。2016年美国国会又通过了《贸易促进与贸易执法法》要求设立全国知识产权协调中心，增强美国边境知识产权行政执法，对植物新品种权在内的知识产权纠纷进行行政调处。日本《知识产权基本法》规定国家设立特许厅执法局，日本《海关法》规定日本企业遇到植物新品种侵权，可以向海关提出禁止进口的诉求。同时，日本《关税定率法》《种苗法》也对植物西华师范大学学报(哲学社会科学版)二〇一九年第四期101新品种行政执法作出了具体规定。由此可见，强化行政执法已成为植物新品种保护的重要手段，为国际组织和世界各国所普遍重视。

二、我国植物新品种行政执法的困境

有如上述，我们对行政执法对植物新品种权保护的意义已有了较为清晰的认识，行政执法在保护植物新品种权方面势必呈现不断加强之趋势亦是理所当然。唯有如此，植物新品种权人的合法权益才能得到最大程度的保护，其创造的积极性也才能得到最大程度地激发。然而，现今我国植物新品种行政执法却面临着诸多困难和阻力，对植物新品种权人的合法权益带来诸多的不确定，也从根本上违背了国家保护植物新品种权的初衷。在破解诸多植物新品种行政执法的困境之前，我们应当对其遭遇的困境有所认知，以为解困提供前提和基础。(一)法律文本规定不尽完善。法律文本是否完善，直接关系到执法效果和质量，植物新品种行政执法的相关立法也不例外。我国依据国际植物新品种保护联盟(UPOV)公约1978年文本于1997年制定了《植物新品种保护条例》(以下简称“条例”)，并于2013年进行了修订，2015年修订通过的《种子法》已将《条例》的实质性内容列入其中，然而，几经修改仍做出实质性调整，保护水平有待提高，落后于他国植物新品种权立法，与建立现代农业、发展现代种业的要求还相差甚远。具体来说:第一，植物新品种极易造成侵权的环节存在立法空白。目前我国立法对植物新品种权保护仅限于植物新品种的生产和销售环节，而对加工、储存、运输等环节只字未提，加工、储存、运输等环节侵权行为在现实生活中屡见不鲜，但行政执法机关囿于立法上的空白而无法对这些环节的侵权行为予以有效打击［5］。因此，某些环节的立法空白给植物新品种行政执法带来了法律上的障碍。第二，植物新品种权的客体仅限于品种的繁殖材料，而在特定条件下品种繁殖材料的衍生品并不是植物新品种权的客体，但是，由品种繁殖材料衍生出的衍生物也是植物新品种权的保护对象之一，必须与植物新品种本身一样受到法律同等的保护。因此，植物新品种权客体范围的狭隘给由品种繁殖材料衍生出的衍生物遭到侵权时维权带来了诸多不便，不得不引起社会各界的关注。第三，不少侵权者借助农民代繁品种繁殖材料的手段来实现侵权之目的，而目前我国立法还尚未对农民自繁自用作出明确的界定，植物新品种权人无法对上述实质上的侵权行为追究侵权者的法律责任。农民自繁自用植物新品种及其衍生品一般不视为侵权行为，侵权者正是借此之机，利用农民代为进行大规模的生产和销售来谋取不法利益，而逃脱法律的制裁。第四，尚缺惩罚性赔偿机制。总理曾指出“着力解决知识产权侵权成本低”、“加快建立侵权惩罚性赔偿制度”，我国植物新品种保护领域也是如此，惩罚性赔偿是打击侵权行为最为有效的手段，必须将其纳入到植物新品种保护立法当中。然而，我国当前立法中尚缺此条规定，这势必导致侵权者违法成本低而屡次以身试法。(二)执法机制的构建亟待完善。第一，执法机构的职责不清。我国《种子法》将植物新品种行政执法权的主体规定为县级以上农林主管部门，然而，县级以上农林主管部门到底承担什么样的职责并没有一个明确地规定。与此同时，根据国务院机构改革方案，植物新品种行政执法的主体仍由农业农村部门和自然资源部门(简称“农林主管部门”)来共同行使，这势必造成交叉执法或者推诿扯皮的现象。第二，执法人员的能力不足。基层农林执法部门多数没有开展过相关工作，植物新品种权执法能力略显不足。尤其是有些地方的农林执法人员尚未实现专业化执法，而呈现兼职化，职责不够明晰，尤其是农业综合执法与种子管理职能交叉重叠，权责难以厘清。在执法过程中，市、县级农林主管部门执法人员多数尚未接受过植物新品种行政执法方面的专业培训。第三，执法设备和技术保障不够完善。由于条件限制导致基层执法机构缺乏必要的调查取证仪器设备，难以检测植物新品种的真实性，这些都无法满足行政执法的基本条件，执法设备和技术保障都有待进一步改进［6］。第四，执法权限下放不够到位。《植物新品种保护条例》规定农林主管部门享有没收违法所得、封存或扣押侵权新品种繁殖材料等行政强制措施权，但是，其并没有对这些强制措施的执行权利，仍需要请求其他部门配合方能将行政强制措施执行到位。执法权限下放不够到位，无疑极大地影响到植物新品种行政执法效果和威慑力。(三)行政执法的难度日益加大。第一，行政执法要求高度的专业化。通过上述论证可知，植物新品种行政执法专业性很强、执法程序繁琐、法律要求高。他人以假冒授权植物新品种为手段实施侵权，其侵权行为的认定需要通过专业的人员、采用专业的技术、借助专业的仪器辅助检测方可得出［7］。第二，侵权物的鉴定标准无法统一。植物新品种的样品不统一、不标准，这直接导致假冒授权植物新品种认定难度较大，由于标准上的缺失，检测结果的判别无法形成统一的衡量尺度。第三，尚未实现标准样品检测数据共享。信息化高度发达的今天，资源共享是社会发展的一大趋势，然而在植物新品种标准样品检测数据没有实现真正的资源共享，各级执法机构各行其是，检测数据未得到最大化的利用，造成了大量人财物不必要的耗费，进而提高了行政执法成本和难度。［8］第四，地方和部门保护主义严重。个别和部门地方基于财政创收、执法成本等方面的考虑，对侵犯植物新品种权的行为不闻不问，即便过问也仅以行政处罚草草收场，植物新品种权人的损失无法得到补偿，侵权行为也得不到有效地遏制，恶意侵权屡禁不止。

三、改进植物新品种行政执法的对策

植物新品种行政执法立法制度不够健全、执法机构设置不尽合理、行政执法的难度日益加大，这些都不同程度地影响到植物新品种行政执法的效果，对植物新品种保护造成诸多负面影响。对此，本文对完善植物新品种行政执法提出一些建议，希望对植物新品种行政执法工作有所裨益。(一)制定植物新品种保护单行法。当前，我国植物新品种立法主要集中于《种子法》《植物新品种保护条例》，植物新品种保护的立法无论从层级上还是内容上都有待调整完善。笔者认为，我国应当制定一部单行法———《植物新品种保护法》对包括植物新品种行政执法在内的行为予以更为具体的规范。这是因为:第一，尽管《种子法》在修订过程中吸收了《植物新品种保护条例》的相关条款，然而，这些条款很少涉及到植物新品种行政执法的内容，执法程序的规定更是寥寥无几。与此同时，《种子法》吸收了《植物新品种保护条例》部分条款后，使得尚在生效的《植物新品种保护条例》与《种子法》衔接上出现了不少问题。因此，制定《植物新品种保护法》是最为理想的选择。第二，国际上不少国家都有制定植物新品种保护单行法的先例，即便诸如韩日等国尚未采用单行法的形式，而采用种子管理与植物新品种保护混合立法的形式，但是，其立法内容大多集中于植物新品种保护方面。作为农业大国的中国，选择单独制定植物新品种保护单行法与我国种业发展的趋势和农业在国民经济中的重要地位是相符的。第三，制定《植物新品种保护法》可以对植物新品种保护问题作出较为系统的规定。植物新品种保护涉及到植物新品种的授权机构、授权条件、植物新品种权的保护范围、侵权行为的认定、行政执法权限、行政执法程序、法律责任等，倘若制定一部完善的《植物新品种保护法》，对上述问题进行具体明确的规定，当前植物新品种行政执法中遇到的各种困难和问题将大幅减少，行政执法也会变得更为顺畅有效。(二)确立行政执法的基本原则。植物新品种行政执法的基本原则是贯穿于植物新品种行政保护制度的始终，约束和指导植物新品种行政执法全过程的主要规则和标准。具体而言，植物新品种行政执法的基本原则包括:第一，权力法定原则。即植物新品种行政执法应当具有明确的法律依据，无法明文规定行政权力不得介入或者干涉私权。［9］植物新品种执法主体只能为农林行政主管部门，其他部门无权行使执法权;同时，行政执法部门只能在法律规定的职权范围内开展植物新品种行政执法。第二，程序正当原则。植物新品种行政执法必须严格按照相应的法定程序实施，不得滥用自由裁量权。TRIPS协议也明确规定，行政执法按照与司法保护相同的原则进行，特别是程序公正。遵守程序正当原则有利于监督行政执法主体依法行使职权，提高行政执法效率，从而保护植物新品种权人的权益。第三，行政效益原则。行政执法的过程中既要追求实体和程序的公正，同时追求行政效益，以最低的成本实现利益最大化。植物新品种行政执法过程中也应当遵循此原则，加强不同层级的执法主体的检测数据、执法记录等相关资源的共享，以实现行政执法的便捷化、专业化、高效率。(三)扩大植物新品种行政执法内容。当前植物新品种行政执法的渠道较为单一，且经常出现“肠梗阻”状态。我们应当完善植物新品种行政执法途径，畅通行政执法途径。第一，扩大植物新品种权的保护环节。由于植物新品种具有生物性、季节性等特性，执法者难以在植物新品种繁殖、销售等环节获取侵权有力证据。笔者建议将植物新品种权的保护环节扩大到繁殖、生产、储存、处理、运输、销售等全过程。保护范围的扩大、保护环节的延伸，有利于执法者全程监督、堵截侵权行为，收集有力证据，将其绳之以法，维护种业市场的健康发展。第二，建立实质性派生品种制度。为了切实保护原始性育种者利益，激励其从事新品种培育，UPOV在1991年就设立了EDV制度③，将植物新品种权的保护范围延伸至原始品种的衍生品种。［10］然而，我国《植物新品种保护条例》第10条规定，“利用授权品种进行育种及其他科研活动”，“可以不经品种权人许可，不向其支付使用费”④，这无疑是对原始品种的衍生品种不构成侵权的默认，不利于对原始品种权人的保护。实践充分表明，当前大多数植物新品种侵权纠纷均由原始品种衍生繁殖出实质性派生品种而引起，建立起实质性派生品种制度必将有效遏制这种隐性侵权行为的发生。第三，规范农民自繁自用行为。我国是农业大国，农民应当享有自留繁殖植物新品种的权利，以保障其耕作之需。然而，我国《种子法》第37条规定，农民自繁自用的种子剩余可以自行出售、串换。这可能导致某些种子企业滥用农民特权之规定来实施侵权行为，为此，建议未来立法当中作出更为严苛的规定，农民可以自留种子自用，自繁自用的种子剩余应当交植物新品种权人，并获得相应经济补偿。［11］(四)完善植物新品种行政执法体系。第一，建立统一的执法机构。新一轮国家机构改革以后，林业植物新品种行政执法机关是自然资源行政主管部门，农业植物新品种行政执法机关是农业农村行政主管部门。这在一定程度上造成执法力量分散，出现多重多头执法。为此，笔者建议整合两部门相关资源，组建植物新品种行政执法大队，既保证执法的专业化、精细化，又可以节省执法成本，提高产权人的满意度。第二，加快执法人员的专业化建设。植物新品种行政执法专业性强、对执法人员的专业知识要求高，这就要求管理部门加大对执法人员的培训力度，完善专业化的执法装备和检测设施，提高执法人员的专业化水平。第三，制定统一的执法流程。根据我国相关法律的规定，在植物新品种执法领域建立起一套符合我国当前实际的执法操作流程和行政执法办法，便于植物新品种执法人员统一执法尺度，做到公平公正执法。第四，加强行政与司法的有效衔接。行政执法是保护植物新品种权手段之一，另一种重要的保护手段是司法保护。当植物新品种遭受侵权时，不能单靠某一手段来加以保护，而应当建立执法司法联动机制，就案件的移送、信息通报、证据认定等加强沟通协作，特别是实现执法与司法的证据互认，有效地打击植物新品种侵权行为。(五)精确定位侵权行为的构成要件。众所周知，认定某一行为是否构成侵权行为，主要依据该行为是否符合侵权的构成要件。无论是行政执法还是司法审判，认定某行为是否构成侵权均是必不可少的。因此，某一行为是否构成植物新品种侵权行为，我们应当明确其是否符合侵权行为的构成要件。根据侵权责任的分配，责令侵权者停止侵权行为采取无过错责任原则，这种侵权行为的构成要件是:1．具有损害行为;2．损害行为具有违法性;3．造成损害结果;4．损害行为与结果之间存在因果关系。主张侵权者承担赔偿责任采取过错责任原则，这种侵权行为的构成要件是:1．存在损害行为;2．损害行为具有违法性;3．存在主观过错;4．造成损害后果;5．损害行为与后果之间存在因果关系。植物新品种行政执法在认定侵权行为，应当按照上述标准加以认定。但是，根据我国法律规定存在免责条款的，适用免责条款，侵权者的行为不构成侵权。例如，植物新品种审批机关实施强制许可，基于公共利益的需要使用、生产、销售植物新品种等等情形。

作者:崔汪卫 单位:安庆师范大学法学院