行政复议中的行政规范论文

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一、行政规范审查的必要性

（一）行政规范存在诸多问题

行政法是行政主体实现行政管理的依据，更是控制行政权力，保障公民权利与自由的法律。行政法中不乏制定程序严谨、内容科学、层次较高的行政法规、规章，更有数量众多、内容具体的规章以下的规范性文件。社会迅速发展，立法相对滞后，行政规范性文件正是在这种背景下而出现的。行政规范，一方面对立法内容作出了具体规定，使得法律具有了可操作性，另一方面，也填补了立法空白，使得一部分行为有“法”可依，在一定程度上满足了社会的需要。但是，不可否认的是，行政规范在实际的运作中出现了诸多问题，主要表现为：一是行政规范的制定主体混乱。行政规范的制定主体应该是依现行法律的规定，但实际上各个不同种类、不同级别的行政机关，甚至一些具有行政管理职权企事业单位和社会团体，也纷纷出台具有行政管理内容的规范性文件。二是越权违法现象严重。有些行政主体片面追求本部门利益，随意扩大部门的权限，出现了上下级行政主体之间行政规范性文件越权，同级行政主体之间的越权。三是缺乏严谨科学的制定程序。行政规范基本无制定计划可言，有的机关甚至根据某领导的一句话、一个批示、便“炮制”一个规范性文件，没有进行充分的论证，没有广泛征求意见，便草草出台规范性文件。通常是哪方面出了问题就加强哪方面管理，就出台哪方面的文件，疲于应付、被动制定，统筹规划、科学决策成为一句空话。像这样制定程序有瑕疵的规范性文件，缺乏科学性，质量不高，有的出台不久就被多次修改甚至“夭折”。四是规范内容违法的情况比较常见。行政法本应是一部控权法、服务法，但受封建文化传统、“官本位”和“义务本位”等文化的影响，有些行政规范性文件随意性比较大，滥设行政处罚权、行政许可权、行政收费权，限制公民的权利、增加公民的义务的情况时有发生。另外对自身利益最大化的追求在制定行政规范性文件过程中广泛存在，这些现象损害了政府机关的形象、公民权益和公共利益。

（二）加强对行政规范审查监督的必要性

纵观对行政规范合法性审查的几种监督方式，公民只有立法监督建议权，司法监督中排除了对抽象性行政行为的可诉性，社会监督的效果不明显，实践中，运用相对较多的当属行政复议中提起的对行政规范的附带审查。加强对行政规范性文件的审查监督，主要是基于以下几个方面的需要：首先，维护行政相对人合法权益的需要。在社会生活中，法律、行政法规往往规定得比较原则，行政规范往往是行政机关对行政相对人作出具体行政行为的依据，也就是说，行政规范往往对相对人的合法权益产生直接的现实影响，加强对行政规范的审查，有利于保护行政相对人的合法权益。其次，促进市场经济健康发展的需要。市场经济是法制经济，市场经济的健康发展离不开法律的保障。市场经济的运行，要求参与者诚实信用，维护良好的竞争秩序；要求政府提供公平的市场竞争环境，对违反市场经济顺利运行的行为作出制裁。行政规范由于制定主体混乱，存在着部门越权制定行政规范、违法设定行政许可、保护不正当竞争等不利于市场经济健康发展的现象，因此，有必要加强对行政规范的合法性审查。再次，限制被滥用的自由裁量权的需要。这主要是针对行政规范存在的诸多问题，加强对行政规范的审查，限制行政机关的自由裁量权，使得行政机关规范自己的行政行为，也使行政规范能够得到公众认同，并得到自觉遵守。最后，依法行政，建设和谐社会的需要。实现对行政相对人合法权益的保护，促进市场经济的健康发展，限制行政机关的自由裁量权，促使行政机关依法行政，这是建设和谐社会的必然要求。由于行政规范在社会中存在着种种异化现象，存在着侵犯行政相对人利益、破坏市场经济健康发展，行政自由裁量权滥用、破坏和谐社会建设等种种可能性与现实性现象，加强对行政规范的合法审查是必要且迫切的。

二、行政复议机关对行政规范审查的法律依据和审查方式

（一）审查的法律依据

我国行政复议法第7条明确规定了行政复议机关对具体行政行为进行复议时，可以一并对公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据不合法的规定进行合法性审查，其中的规定是指国务院部门的规定、地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定。同时，将部门规章和地方政府规章排除在了复议合法性审查的范围外。该条明确将行政规范纳入行政复议审查的范围。

（二）审查方式

我国行政复议法规定，当事人提出对行政规范性文件审查申请应当具备以下条件：第一，只能由行政复议的申请人提出。被申请人、第三人及案外人等都没有提出审查申请的权利，不能成为申请主体。第二，前提必须是对具体行政行为的合法性申请复议时一并提出，申请人不能只对规范性文件单独提出复议审查，复议机关也无权单独以“规定”为对象进行审查。可见对“规定”的审查具有附带审查的性质。第三，必须是公开颁布的规定。作为具体行政行为的依据必须经过规定程序向社会公开，告知行政相对人的权利和义务。可见我国行政复议机关对行政规范的审查是一种附带审查。行政复议法同时规定了规范性文件的转送程序，对于行政复议机关无权处理的规定，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。需要注意的是，复议机关在转送时，应该转送到行政机关而不能是权力机关。有权处理的行政机关包括制定“规定”的行政机关本身和“规定”制定机关的上级行政机关。

三、行政复议机关对行政规范合法性审查存在的问题

行政复议法赋予行政复议机关对行政规范合法性的审查权，使得行政复议机关对行政规范合法性审查有了法定依据，相对人不能对侵犯其权益的抽象行政行为提起诉讼，在行政复议程序中找到了救济权利的途径，维护了相对人的合法权益，使得对抽象行政行为的审查成为可能（尽管只是对部分抽象行政行为能够附带提起审查申请），具有积极的作用。对于此规定我们应当给予充分的肯定，但不可否认的是，这一规定在实际的运作过程中，也暴露出其理论上与实践中的局限性，其主要表现有：

（一）审查范围狭窄

行政复议法中规定可以附带提起审查申请的行政规范性文件仅限于三种，不包含对部门规章和地方性规章的审查，也排除了对法律法规授权组织制定的行政规范性文件的审查。然而，这些规范性文件涉及的范围广，影响范围大，并不排除这部分行政规范性文件违法的可能，但行政复议法却未将它们纳入审查监督范围之内。此外，行政复议法中规定的是附带审查，即只有对具体行政行为不服时才可以附带提起对行政规范性文件的审查申请，相对人并没有单独提起审查申请的权利，这样，离开了先前具体行政行为，公民、法人或者其他组织就无法对行政规范性文件的合法性提出审查要求，就造成那些违法的行政规范性文件得不到行政复议审查。

（二）复议审查方式仅限于附带审查

除去上文中我们提到的附带审查可能导致行政规范性文件的审查范围狭窄这一弊端之外，或者，是否可以设想，对那些可能违法的却不能得到行政复议审查的行政规范性文件，这样的规范有时会鼓励行政相对人去实施法律所禁止的行为，以此来使行政机关对其作出具体行政行为，从而实现对行政规范性文件提起复议的审查请求。但是，如果一个规范鼓励人们通过违法的方式来实现对其监督，这就违背了行政复议法的立法宗旨。再者，按照现行法律的规定，如果行政相对人没有对具体行政行为提出复议申请，那就无法启动对行政规范性文件合法性的审查程序，或者，虽然对具体行政行为提出了复议申请，但没有对所依据的相关行政规范性文件提出合法性审查申请，复议机关就不会对行政规范性文件进行审查，这样就会使复议监督力度大大降低。同时，行政相对人对行政规范性文件的监督，在行政机关作出具体行政行为之后，而不能在行政机关尚未实施行政行为之前提出审查，这使得行政复议对行政相对人权利的救济具有明显的滞后性。

（三）行政复议的审查标准仅限于合法性审查，不包含合理性审查

在行政复议中，对于行政规范的审查是一种合法性审查，即审查其内容是否合法、制定程序是否合法、是否与上位法相抵触、制定主体是否合法、是否拥有相应的权限，但对行政规范性文件内容的合理性是否能进行审查却未作规定，这就降低了行政监督审查的力度，抑制了行政复议的纠错功能，不符合法的一般精神。作为行政主体内部自我纠错制度，行政复议必须最大限度地救济和维护行政相对人的合法权益，深化行政监督，充分发挥行政监督及时、高效解决行政纠纷的优势。

（四）对于审查的结果、形式和效力，行政复议法并没有明确规定

行政复议法对于行政规范审查的结果、形式和效力没有作出规定，法律效果仅仅针对具体行政行为。在行政复议中，如果有权机关认为作为具体行政行为依据的行政规范性文件不合法时，仅仅是以适用依据错误为由，决定撤销、变更具体行政行为，或者确认具体行政行为违法，但却很少对被复议的不合法的行政规范性文件进行处理。这种做法造成的后果就是不合法的行政规范性文件仍在合法地侵犯行政相对人的合法权益。

（五）违反了“自己不能做自己法官”的自然公正原则

行政复议是行政系统内部的自我纠错制度，行政复议机关对行政规范性文件的合法性审查，实则是让文件制定机关来审查自己或者其下属机关制定的规范性文件是否合法。虽然我国实行规范性文件备案审查制度，但通常由各级人民政府的法制机构负责行政规范性文件的备案审查和管理工作，而复议事项一般由各级人民政府的法制机构负责。不难发现，备案机关与复议机关实则为一个机关两块牌子，复议机关在对已经自己备案的行政规范性文件进行审查时，不免想当然地认为经过自己审查备案的行政规范是没有问题的，最终往往会维持被复议的具体行政行为和所依据的行政规范性文件，从而使对行政规范的复议审查流于形式。上述程序规定的缺失，“使得行政复议法所规定的这项美好的制度形同虚设，甚至偏离立法本意”。

四、行政规范审查制度的完善建议

行政复议机关对行政规范的合法性审查，其立法本意是为了实现对行政机关行政行为的监督，为行政相对人提供权利救济的途径，更好地维护行政相对人的合法权益，然而，这一制度在实施过程中存在种种异化现象。为了使这一制度能够充分发挥其应有的功用，我们必须对其予以完善。

（一）扩大行政复议的审查范围

从上文的分析中我们可以看出，目前行政复议对行政规范性文件的审查范围过于狭窄，数量多、影响大的国务院有关行政决定命令、地方政府规章、法律法规授权组织制定的行政规范性文件应当纳入到行政复议的范围。同时，对于附带审查导致的对可能违法的行政规范性文件不能纳入到复议范围的问题，最终应当通过对行政复议审查方式的改革来实现完善。

（二）消除附带审查的弊端，完善复议审查方式

附带审查方式导致的问题主要有两个，其一是相对人对可能违法的行政规范性文件不能单独提出复议审查申请，导致行政复议的审查范围狭窄；其二是以具体行政行为的存在为前提，会出现鼓励相对人故意违法以实现对行政规范性文件提出审查申请的目的。因而，完善行政复议的审查方式，学者们提出了相应的解决方案，具体论述如下：首先，不以具体行政行为的存在为对行政规范性文件申请复议的前提，应当赋予行政相对人对行政规范性文件的单独复议申请权，并且存在事前救济的可能。应当明确：行政复议作为一种行政监督和行政救济程序，基本任务是保护公民、法人或者其他组织的合法权益。只要行政主体的违法或不当行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，都理应纳入行政复议的范围。并且，从行政法治的基本原则出发，行政机关的职权行为都应当在法律的明确授权和约束之下，受到有效控制与监督，减少行政违法与不当行政行为，保证行政相对人的合法权益。行政规范性文件作为一种抽象行政行为，虽然作出之后不是立即对行政相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间直接影响公民、法人和其他组织的权益，而且对社会的影响范围又远远大于一次具体的行政行为；所以如果等到具体行政行为作出后，或者对行政相对人已经产生了实际损失，才能付诸复议制度实现权利救济，这无疑是与行政复议的目的要求相违背的。其次，对行政规范的复议制度最终应当形成直接的附带审查制度、直接的独立审查制度和主动的职权审查制度。对于前两种，即改变目前的间接的附带审查方式，规定无论行政相对人附带还是单独就行政规范提出复议审查的申请，复议机关都应当直接适用行政复议法所规定的受理、审理和决定程序。对于第三种，其依据主要是行政复议法第27条，即复议机关在行政复议中，如果发现被申请复议的具体行政行为所依据的行政规范违法或不当，即使申请人没有对该行政规范提出申请，也应当依职权主动地予以撤销或变更，或者提请有权的行政主体依法予以撤销或变更，而不能借口相对人没有提出申请而拒绝对行政规范合法性进行审查、处理。鉴于行政复议机关与备案机关实为一个机构两种职能的现状，以及行政复议机关对下属机关的官官相护，行政复议机关主动审查的现象少之又少，我们应当强化这一制度的实施。

（三）提高行政复议的审查标准

现行法律只规定了行政复议机关对行政规范的合法性审查权，而未规定对行政复议规范的合理性审查，然而，从上文的分析中，我们看到其实施效果并不理想，当务之急，我们应当完善行政复议的审查标准，既要进行合法性审查，也要进行合理性审查。对行政规范的合法性审查，主要审查行政规范性文件的制定主体、制定程序、内容是否合法，是否与上位法相抵触等。对行政规范性文件的合理性审查，主要考察其制定目的、动机是否合乎公益和正常人的一般判断，其设定的具体措施是否与实际情况相适应以及是否符合（即工具合理性，注重于判断条文规定对公民经济损益所造成的影响是否公平以及可以承受）和效率（即经济合理性），平衡了不同方面的利益。此外，还应当衡量是否符合价值合理性，即规范性文件违背上位法的立法精神的情形以及规范性文件规定的内容与政府的职能定位或政治角色不相称而产生的价值合理性问题，概括之，即为形式合理标准与实质合理标准。

（四）明确规定审查结果的形式和效力

规范性文件经复议机关审查后，处理结果一般分为两种：第一，对于适用法律正确，且制定程序合法、内容适当的规范性文件，作出予以维持的审查结果；第二，对于行政规范性文件存在违法或不当的情况的，作出予以改变或撤销认定，而对于其审查结果应当采取决定的形式作出。

（五）其他建议

对于行政复议中对行政规范的合法审查中出现的其他问题，例如“自己做自己的法官”有失公正之嫌，我们应当通过完善相关制度设计，发挥行政监督中上级行政机关更熟悉某一专业领域行政管理的情况，对行政规范性文件是否违法更容易鉴别这一优势。另外，对于行政规范性文件复议过程事实上的迟延问题，应当落实第26条对行政规范性文件处理期限的规定；应当建立当事人的参与制度，为当事人提供表达意见的机会，加强对行政复议机关审查过程的监督，并明确行政复议机关不作为的处理措施。

五、结语

立法者自身的局限性以及社会环境等诸多的限制因素，加之某一规定的出台必然要接受实践的检验，在实践中暴露不足，以此来促进理论上的进一步成熟，促使在立法上的进一步完善。行政复议机关对行政规范的合法性审查权也正是在实践中得到切实的检验后，根据其实施的效果，使我们得出了制度是好的，但是必须完善这一中肯的结论。当前理论研究的任务，是如何改进，使其充分发挥功效。

作者：王林单位：许昌学院法政学院