裁量基准制度行政处罚论文

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一、行政裁量基准制度的合法性与正当性分析

行政裁量基准制度来自大陆法系国家普遍适用的法律保留原则，其本源是“限制性授权理论”。但是因社会发展与变迁带来的行政权力急剧扩张与立法机关立法职能的日趋弱化，促使人们通过“功能结构取向方法”对法律保留的依据进行了重新定义，该方法认为国家决定应该交由具备最佳组织架构、功能划分、决策程序的机关做出。法律保留的事项必须制定法律，保留范围之外的则可以依据行政职权制定相应规范。行政机关在保留事项之外制定的裁量基准只是对原有法律法规进行细化或解释，并不违反现有的法律规定，而且由于主观或者客观因素，立法者尚未准备或是尚不具备条件在一定领域内制定更为细致的规则，这促使了行政机关创制相应的细化准则。

二、行政处罚裁量基准制度的实证分析

(一)现有行政处罚裁量基准规范的弊病

1．规范名称缺乏统一标准

名称设定上的乱象不仅妨害执法实践对其的定位，也阻碍了对裁量基准的进一步研究。

2．制定情况受政策影响较大

《行政处罚自由裁量基准制度》与国务院的《全面推进依法行政实施纲要》可谓是各地政府部门积极创制本机关行政处罚裁量基准规范的开端。随后中共中央办公厅、国务院办公厅于二零零六年联合下发了旨在健全行政争议解决机制的文件，该文件要求将行政机关的裁量权进行细化量化，预防滥用行政裁量权的发生。而明确提出推行“行政处罚自由裁量基准制度”是在二零零七年，该年七月国务院主持召开面向全国的法治政府工作会议，一年之后又出台了《关于加强市县政府依法行政的决定》。中央一系列的文件与举措极大的刺激了地方政府及其工作部门创制行政处罚裁量基准的热情，各地制定的基准规范与日剧增。国务院随后于二零零九年下发了规范行政裁量权的指导意见稿，以承认现有裁量基准规范的有效性为基础，将制定主体限定在省级人民政府与国务院各部门，力图控制各地随意出台处罚裁量基准的混乱局面。从这一系列的举措中不难看出，国务院的政策在影响地方行政机关及其部门制定行政处罚裁量基准规则方面发挥了举足轻重的作用。作为对相对人产生实质影响的行政规范，过多的政策因素必将影响裁量基准规范创制的科学性，行政处罚的裁量基准要更加贴近行政执法实践，以实际的行政管理与行政执法行为为政策制定导向。

3．裁量基准制定主体混乱

在执法实践中，行政部门执法案件的数量与其贴近基层的程度成正比，因而基层行政部门在制定行政处罚裁量基准方面存在着强烈的现实需求。然而不仅是在基层，上级行政机关同样在创制裁量标准规范并且指示下级参照执行。而因上级机关已经创制裁量标准，并以此作为借口限制甚至取消下级机关制定的规范的情况时有发生，这样有违制定裁量基准的本意。制定主体繁多且复杂，使得实践中不同地区的裁量标准缺乏统一性，弱化了裁量基准适用的明确性和预期性。

4．效力存在位阶冲突

任何行政机关制定的裁量基准规范当然地拘束自身，而且上级行政机关制定的裁量标准会实质性的制约下级，尤其是具备执法职能的行政机关及其人员，但是上级通过规范性文件创设的裁量标准无法对拥有做出具体执法行为权限的下级产生法律上的拘束力。这是由于上级通过规范性文件设定的标准实质上是一种内部行政规定，是行政执法机关将其执行的法律规范量化细化的结果，真正能够约束行政执法机关的应该是行政规范自身。造成这种现象的原因，一方面来源于行政体制的服从义务，另一方面则是行政机关内部的评议考核、激励、责任追究等自我约束机制。

(二)现有行政裁量基准制度弊病的根源

我国的法制进程一直以来为政府所主导，这种模式具体表现在:首先在个别地区试点某项制度改革，待试点成功再将其作为典型案例推广到其他地区，并在推广的过程中对该项制度进行检验和改良。最后，通过立法程序将取得成功的典型经验法律化，将它作为治理国家的规范。金华市公安局二零零三年制定的《行政处罚自由裁量基准制度》正是一个成功试点，而从二零零四年国务院制定出台的《全面推进依法行政实施纲要》到全国市县政府法治行政工作会议的召开，再到二零零八年国务院出台的《关于加强市县政府依法行政的决定》，以及二零一零年的《依法行政实施纲要》，行政裁量制度的发展充分全面体现了我国政府主导型的法制进程。虽然这种模式使我国短期内的法制建设进程取得立竿见影的效果，但是它存在着难以掩盖的缺陷，而这些缺陷已必然地渗透到行政处罚裁量基准制度中去，并且造成了制度自身的诸多弊病。另外，我国目前关于行政裁量基准制度的研究成果仍然不够充实，理论研究的欠缺制约了裁量基准，特别是处罚裁量基准制度的发展。

三、行政处罚裁量基准制度完善路径的探讨

(一)行政处罚裁量基准的制定主体急需明确

目前行政裁量基准依据创制机关可分别为三类:首先是拥有行政立法权的机关制定的裁量基准，其次是拥有行政裁量权的机关创制的基准规范，最后是由一般执法所出台的裁量基准规范。虽然行政机关内部的指导性、解释性规则对外部相对人的人身权、财产权等重要权利会产生与法律规范相当的适用效力，但是裁量基准作为行政执法机关将贯彻施行的行政法律规范的量化与细化，其内部规则的性质无法被改变，由此可以肯定由未被授予立法权的行政机关所设定的裁量基准的合法性。所以，具备行政裁量权的行政机关均有权制定相应的裁量标准。裁量基准跨越的地域范围是确定裁量基准制定主体时的首要影响因子。裁量基准跨越的地域范围与制定机关的行政层级成正比例。地域越是临近，地方性因素越是趋同，地域内法律适用间的加剧就应该越小，人们对此的容忍度也就越低;与之相反，地方性因素的差异因地域范围的扩大而增加。平衡个案与一般规范的难度伴随着裁量基准适用范围的扩大而增加。此外，各地区的经济发展水平、各类案件的发生数量、每个案件包含因素的比重等地域参数与原则化的法律规范难免会发生冲突，这些冲突小至地方性问题的处理，大到构建社会秩序、促进地方发展。由此可见，较高级别行政机关缺乏制定相对统一基准规范的可行性，更难以进一步提炼概括出可以全国适用的普遍性规则。裁量基准附属于行政裁量权，只要行政机关拥有裁量权，无需以法律特别授权为前提即可创制裁量基准。而且制定主体有必要向基层倾斜，贴近基层、贴近执法实践的部门更有必要制定可以适用于本部门的裁量基准规范。具体来说，将最为灵活、细致的裁量标准交由基层执法部门结合自身以往的执法经验与当地情况自行制定，省级行政机关与国务院各部门只是针对原则性问题做出一般性规定，用以指导基层行政裁量基准的制定。

(二)裁量基准制定过程中的公众参与有待加强

制定裁量基准应该将基准规范的规制对象广泛的纳入制定过程中来，这一过程既包含有行政相对人对法律的认识与理解，也促进了行政机关与行政相对人的沟通。将公众协商机制引进裁量基准的制定过程，可以加深行政过程中行政机关与相对人的沟通。并且当事人广泛地参与规则制定能够有效地制约行政权力的行使。行政相对人通过与行政机关互相分享信息、明确具体的裁量格次划分依据、罗列必须考量的因素等最终提出具体意见。这一过程一方面通过提升规则制定过程的公众参与程度进而提高规则制定的民主程度;另一方面，公众参与可以有效降低执法成本:行政相对人通过参与到规则的制定程序中来，加深了其关于行政处罚裁量基准的理解，从而可以更好地对自己行为的法律后果及可能受到的处罚程度做出预测和判断，进而规避违法行为，减少违法案件的数量。

(三)裁量基准制定中行政案卷的作用应予强化

作为基层执法信息汇总的行政案卷的作用在创制行政处罚裁量基准规范时应该得到进一步的重视。虽然判例尚不属于我国的法律渊源，但是考虑到将行政裁量的方式和内容在特定的幅度与范围内进行统一，避免出现过分的时间与地域差异，行政机关特别是执法部门可以通过收集、提炼、编写特定的案卷集用来指导行政执法。“比如通过筛选出一定区域、一定时期内的典型违法行为案件，依照具体类别对诸如违法行为要件的构成、违法情节的程度、相应的处罚幅度以及被提起争议或行政救济的概率等进行归纳、总结、概括和提炼，以分析案卷样本为基础概括出执法过程中的一般规律。”这样不仅有利于提升裁量基准形成的准确性，而且可以使其更好地与复杂多样的个案环境以及各具特色的行政领域相适应。

四、结语

行政机关通过设定成文化的裁量基准，可以有效地遏制其自由裁量权的随意行使，实现行政裁量权运作的自我制约，从而达到对保护相对人实施平等保护的目的。但是作为一种在探索中前进的制度，行政处罚裁量基准制度仍然拥有极大的空间来进行发展与完善。各地行政机关对行政处罚裁量基准制度的不断探索正是制度建设方面的有益尝试，结合日渐深入的理论研究，裁量基准制度期望必将在今后的行政执法活动中发挥更大的作用。

作者:陈乾单位:华东政法大学