劳动教养下的行政处罚论文

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一、劳动教养制度及其废止后的衔接空白

一是，劳动教养制度在事实上起着衔接行政治安处罚与刑事处罚的作用，“被劳动教养的行为其危害性高于治安违法，而比刑事犯罪行为低，这种特殊性使得难以被直接纳入行政处罚体系或者刑事处罚体系”[5]。根据1982年《中华人民共和国劳动教养试行办法》的规定，劳动教养收容教养的对象是“不够刑事处分的”。因此，劳动教养制度所针对的是那些“刑法边缘行为”。由于我国刑法中犯罪概念的定量问题，事实上，我国刑法处罚的犯罪行为是严重或者较为严重的犯罪行为。这样的结果必然使部分轻微或者比较轻微的犯罪行为———“刑法边缘行为”，游离于我国刑法的调整范围之外。[6]然而，由于此类行为在形式上符合了某一刑法罪名，但严重程度却不至于构成犯罪，根据罪行法定原则，不能予以刑事处罚。然而，此类刑法边缘族虽行为危害不大但主观恶性大。[7](P251)如果以单纯的行政治安处罚达不到预防犯罪、改造被制裁对象、稳定治安的效果，所以，需要劳动教养制度来专门针对此类行为进行惩戒。二是，在劳动教养制度被废除之后，短时之内，我国并未找到一套行之有效的制度加以代替，至少在国家层面上，做出全面废除劳教制度的决定之时，并未随之公布出相应替代制度。当前存在一种倾向性的观点认为社区矫正是劳教的替代制度。北京市在2004年就开始了以社区矫正替代劳动教养制度的尝试。“围绕劳动教养制度是彻底废止还是通过立法加以完善的争论，或许会因为目前正在酝酿制定中的《违法行为矫治法》的出台而落下帷幕。”[8]以社区矫正的方式，改革完善劳动教养制度，一直都是北京市司法行政部门在劳动教养制度的替代制度上的探索方向。在学术界，也不乏以社区矫正代替劳教的支持者，有学者主张应当将劳动教养制度转变为实施社区矫正，甚至可以“将劳教所的人员、经费和设施分别转化为社区矫正官、社区矫正工作经费和矫正中途训练中心”。[10]然而，应当指出的是，社区矫正制度并非是劳动教养制度的替代制度。社区矫正制度是指由专门机构负责，组织社区的力量，对符合在非监禁条件下接受矫正的罪犯实施刑罚的活动。[11]社区矫正是我国刑罚实施制度的组成部分，而劳动教养是一种基于行政权，对不够刑事处罚的人员采取的强制性教育措施。此两者性质完全不同。根据司法部社区矫正管理局局长姜爱东的观点:“两者在法律依据、适用范围、适用程序和执行方式上都不相同。健全社区矫正制度，不是因为废止劳动教养制度提出来的。”[12]以社区矫正替代劳动教养制度，无法填补因劳教废止而出现的国家制裁制度上衔接空白。因此，就目前的形势而言，劳动教养废止后，并未运行起一套新的制度来加以替代，替代制度依然缺位。

二、国外制度的经验与我国制度的问题分析

国外也存在类似制度，存在特殊的社会危害行为的处罚办法，以解决国家制裁制度的衔接问题，处理那些后果相对较轻的轻微犯罪行为。“有的国家分为重罪、轻罪和违警罪;有的分为重罪、轻罪和保安处分。”[6]这些制度规定对于我国在劳教制度废止之后寻求替代制度，解决行政治安处罚与刑事处罚的衔接问题，有借鉴和指导作用。

(一)国外制度的经验

国外相关的制度经验主要集中在违警罪和保安处分这两项制度上。早在大革命时期，法国就有依据犯罪所受刑罚的轻重或犯罪本身的严重程度进行三分。所谓的“罪分三类”，是法国刑法的一项传统原则。[13]其中，违警罪针对违反了社会纪律的行为，也即是所谓的轻微犯罪或类犯罪违法行为。违警罪虽然针对轻微的犯罪行为所设立，但其依然属于刑事法律的组成部分，需经过刑事司法程序，进而确定罪行。这与我国基于行政权的劳教制度存在着差异。事实上，早在晚晴和民国时期，我国就曾经存在过类似的法律规定。1906年，清廷参照日本旧刑法第四编违警罪的体例，颁布了《大清违警罪章程》，[14]对违警行为作了界定。而在1943年，民国政府颁布的《中华民国违警罚法》，对于违警罚已有相对完善的规定，包括对于人身自由限制的拘留罚等，在当时起着衔接刑罚，控制轻微犯罪行为的作用。所谓保安处分，是指国家基于保卫社会之需要，对于具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，替代或补充刑罚适用的各种保安措施的总称。[15]在欧美各国，保安处分是一种针对轻微犯罪以及特殊人身危险的措施，在预防犯罪和保障社会安定方面起着十分积极作用。《意大利刑法典》规定的保安处分制度是保安处分立法成熟的标志。其将罪刑法定引入保安处分但同时规定保安处分并不属于刑事犯罪，而是规定适用保安处分的前提是行为人因其违法行为而表现出的犯罪危险。这使得保安处分与违警罪在设置上有了本质上的差异。这种二元的国家制裁方式的规定自20世纪始成为各国刑事立法的主流，1930年的丹麦刑法典、1932年的波兰刑法典都吸收了此立法理念。当前，保安处分多规定于各国的刑法典中，与刑罚相结合，构成二元化的国家制裁制度，形成了一套相对完善的国家制裁体系。

(二)我国相关制度存在的问题

实际上，我国之所以存在行政处罚与刑事处罚的衔接问题，更深层次的原因是国家人身制裁制度存在脱节。在劳动教养制度废止之后，行政处罚在规范层面与刑事处罚之间存在着衔接上的困难;同时，国家人身制裁制度决定主体的多元化，也导致国家制裁制度的标准不统一，难以实现两者之间的平稳过渡。1．规范层面的模糊导致衔接不畅虽然随着《治安管理处罚法》的出台，行政治安处罚与刑事处罚之间衔接的漏洞相对减少，但如何在较轻的行政治安处罚与性质严重的刑事犯罪处罚之间架设桥梁，依旧是一道难题。由于劳教制度在事实上是我国衔接着行政治安处罚与刑事处罚的一种制裁制度，因此，在劳教制度废止且替代制度缺乏的情况下，势必会给我国的国家制裁制度带来一定的漏洞。综合来看，主要表现在如下几个方面:第一，对因被收容教育再次者等违法行为难以制裁。虽然《治安管理处罚法》第66条存在着关于的治安处罚规定，但对于那些累教不改，因被收容教育再次者，仍属于劳动教养的专属管辖范围，依照1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁的决定》，予以劳动教养。由于刑法并未对、有类似规定，因此，此规定即是作为较一般行政治安管理处罚更高一层级的国家制裁制度而存在。而废除劳教制度之后，此惩戒将不复存在。第二，对“刑法边缘行为”无法惩治。由于我国刑法的犯罪定量问题，存在这一些主观恶性较大，但不够入刑的严重违法行为。在此之前，这类行为一直都属于劳动教养制度调整范围，劳教制度于此衔接起了行政处罚与刑事处罚。但随着劳教制度的废除，很多的类似行为将失去有效的惩戒措施，达不到预防犯罪、稳定社会治安的效果。第三，从国家制裁惩罚层次上的衔接上看，就目前的治安处罚中的人身罚的力度而言，其最严重的不超过15日的规定，在劳动教养废止后，这种惩罚规定相较性质相对严重、处罚力度更强的刑事处罚之间存在着巨大的鸿沟。因此，这种结构性的差距也难以通过加强治安处罚等行政处罚制裁措施加以改变。第四，在《行政处罚法》中，所设计的标准界限模糊，也导致了衔接的问题。依照《行政处罚法》第22条的规定:“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”这种规定，事实上将判断犯罪的决定权交给了行政机关。如果将案件移送，尚可经过司法程序进行审理判决，如果直接以行政处罚代替刑罚，则犯罪将被放纵。虽然《行政处罚法》的第61条有对于不移交司法机关的责任追究规定，但这种将是否犯罪决定权交给行政机关规定的不合理性也毋庸置疑。同时，法律对于移送的规定过于粗略，对于那些相对模糊的行为，并无进一步细化认定的细则规定，导致行政处罚与刑罚之间判断的混乱。2．制裁措施决定主体和依据的多元化导致标准不统一我国的国家制裁制度，在劳动教养制度废止之前，实际上是“治安管理处罚———劳动教养———刑罚”的“国家遏制违法犯罪的三级制裁体系”[3]。因此，我国在劳教废止之前，存在着三类国家制裁措施的决定主体:做出治安管理处罚的公安机关或其他行政机关、做出劳动教养决定的劳动教养管理委员会以及做出刑事裁判的人民法院。存在着三种国家制裁措施依据:治安管理处罚法及相关行政处罚法律法规、劳动教养试行办法、刑法。这三类决定的主体，将国家的制裁制度分成三大部分，各自在其范围内按照各自的裁判依据做出国家制裁的决定。由于这种决定主体和依据的多元化，必然导致决定的标准的不一致，也必然将导致管辖重叠、移交移送等衔接上的问题和可能的漏洞。

三、我国的制度选择与一体化的国家制裁体系构建

(一)我国的替代制度选择———保安处分

违警罪和保安处分都为劳动教养制度废止之后的我国提供了寻找替代措施的经验和借鉴。首先，两种措施都是规定于刑法典当中，遵循法定主义的原则，保障公民的基本人权不受肆意侵害;其次，两种措施都必须经历一定的司法程序方可做出，体现了程序正义的精神，彰显了“未经审判不得惩罚”的司法原则;最后，两种措施都是从立法上紧密地与刑罚相连接，解决了刑罚与非刑事处罚之间的衔接问题，为我国的行政治安处罚与刑罚的衔接问题提供了经验。作为劳动教养制度的替代制度，客观地说，无论是违警罪还是保安处分，其对于中国的制度现实而言，都有其可行性和弱点。但相较而言，保安处分制度存在某些天然优势。违警罪的转化相对简单，在刑法中规定相应的属于轻微犯罪的罪行，确可有效地构建起违警罪的制度体系。然就中国的文化传统与法律观念来说，犯罪属于极其严重的行为，其意味着一种强烈的社会谴责，如贸然将劳教制度转化为违警罪制度，势必会给原属于劳教对象的人们打上犯罪烙印，对其未来的人生轨迹以及家庭产生巨大影响，反而会导致未来的不确定性。因为依照犯罪学中的标签理论，“标签”从某种意义上说，是新犯罪的肇始。因此，如果将那些相对轻微不构成犯罪的行为纳入刑事犯罪的领域，虽然在刑罚设定上能实现罪刑相称，但这样的设置在某种程度上加重了对于此类行为人的处罚，不利于未来的改造、矫正以及社会回归。而保安处分的制度在我国当前的刑事法律以及行政处罚与强制措施的法律法规中都有着部分的类似规定，如:对未达到刑事责任年龄的行为人的收容教养，对人员的收容教育，甚至原属于劳动教养部分的某些规定，等等。但我国保安处分制度并未形成体系。同时，也由于刑法坚持的一元论，只依靠刑罚来解决社会中的危险行为的理念，才导致了国家制裁制度在某些方面的空白和脱节。为了实现更好的社会治理，需要刑罚与保安处分相互配合，才能达到更好效果。把劳动教养制度改造为保安处分，也有现实的可能性。目前，各地的劳动教养部门大都与强制戒毒部门结合，在劳动教养废止之后，这些部门和人员并未解散，而是继续着强制戒毒的相关工作。而强制戒毒便是一种典型的保安处分。因此，只要将劳动教养场所、部门以及相应的人员组织做一些适当的改造，加以分类，再同社区矫正、收容教育等部门进行结合，完全可以发展成以保安处分为工作内容的新的司法行政部门。

(二)构建统一的国家制裁体系

规范层面上的模糊与制裁措施决定的主体及依据上多元化，才导致了标准的不统一，产生了介于两者之间的难以惩戒的“灰色地带”，行政治安处罚与刑事处罚之间出现了衔接上的问题。国家制裁是伴随着刑罚出现的，随着近代刑法的发展，刑事处罚阶梯理论的出现，导致了国家的制裁制度出现了各层次的分化，在西方国家的立法中，形成了“重罪、轻罪、违警罪”的三元结构或“刑罚、保安处分”的二元结构，在我国，形成了“治安处罚、劳动教养、刑罚”的三级制裁体系。但从另一个角度来说，这种结构如果安排不合理，就可能会导致国家制裁体系的脱节，导致不同制裁之间出现衔接问题。被废止的劳动教养制度便是一个佐证。所以，不同制裁之间制度衔接的脱节实际是由于没有形成相对统一的一体化国家人身制裁制度。解决衔接问题的路径和重点，在于实现国家人身制裁制度的一体化，在规范层面将整个国家人身制裁制度集合为一个整体。针对劳动教养制度废止后，对“刑法边缘行为”的规制空白，新的保安处分制度应对“刑法边缘行为”采取适当的人身自由限制，在构建保安处分时，对介于行政治安处罚与刑事处罚之间人身自由限制区间加以规定，规定对于具备犯罪危险的行为的15日到6个月的人身自由限制控制，充实完善国家制裁制度的人身自由限制的区间和轻重分档。使治安处罚中的人身罚不再与刑事处罚之间存在结构性地脱节，进而控制犯罪危险行为的行为人。针对不同制裁体系在规范层面脱节的问题，在构建新的保安处分制度时，应制订统一的刑法典，或制订衔接刑罚与行政治安处罚的专门保安处分法，合理划分各类行为的惩罚力度和轻重有序的制裁措施，进而确立起从行政治安处罚向保安处分再向刑罚平稳过渡的国家制裁体系。职是之故，我国完全可以构建起一套以保安处分为法理基础的与刑罚相衔接的制度措施，填补规范层面行政治安处罚与刑法之间的脱节和空白，实现国家制裁制度的无缝对接，构建起一体化的国家制裁体系。

(三)国家制裁决定主体的一体化

事实上，寻找劳教的替代制度，无论采用违警罪还是保安处分，其实际上依旧还是一种类似劳教制度的措施，劳教制度因为被诟病抨击而被废止，贸然引进类似制度，焉知不会是下一个“劳教制度”。构建新的保安处分制度，能够在规范形式上实现法制化，但在实践中不一定能实现法治化。所以，我国行政治安处罚与刑事处罚之间衔接所面临的另一重问题，在于实践中如何实现国家人身制裁制度的一体化。劳动教养制度之所以被废止，很大程度上是由于劳教制度的决定主体不当。劳动教养制度的决定主体依照相关的规定，是各级政府下成立的劳动教养管理委员会，也即是纯粹的行政机关。行政机关基于全国人大常委会批准的国务院决定，不经任何的司法审判，就可限制一个人的人身自由达到数年之久，甚至远超一些刑事犯罪者所承受的刑事处罚。这不符合立法上确定的人身自由限制的审慎态度以及宪法中的人权保障的精神，也不符合罪刑相适应和“裁(裁判)制(制裁)分离”的法律精神，因此才招致多年的诟病。我国社会治安法律体系是程序法与实体法的混合法，公安机关同时作为实体与程序的执行主体，缺乏有效的外部监督制约机制。[16]由行政机关采取人身自由限制的措施，行政机关有自审自裁、忽视被处罚对象的救济权利的嫌疑。如果将这种国家人身制裁措施的决定权统一交给司法机关，经司法判决，则被处罚对象能经过充分的事前救济申辩，才能予以制裁，通过程序正义能获得更高的合理性，符合法治的精神。

四、建设治安法庭:国家人身制裁实施的一体化

在国家制裁一体化之后，可以在人民法院建立起治安法庭，处理相应的案件。真正地实现国家的人身自由的限制制裁措施的统一化和法治化。治安法庭，也称治安法院、预审法院，是广泛存在于英美法系国家的一种审判机构。[17]其主要面向轻微犯罪行为、具有犯罪危险的违法行为以及青少年管教等案件，设置之目的是通过司法审判程序，限制行政机关权力，对被追诉的行为进行司法审查，保障程序公正进而实现实体上的公正。而吸收借鉴其制度经验，在我国的审判机关内建立起治安法庭，统一管理国家的人身制裁，行使对于人身自由限制的决定权力，更具备以下的几点优势:首先，将国家人身制裁惩戒的决定权统一交给法院，解决了人身案件的敏感性问题。人身自由，是一个人实现其各方面自由和发展的前提和保障。因此，对于人身自由的剥夺一向是极为敏感且富有争议的话题。无论是行政拘留还是原有的劳动教养措施，都是行政机关未经司法程序，对于人身自由进行了剥夺的处罚，且这并不是一种为了保证社会稳定和行政便宜而即行决定的强制措施，而是经过行政机关自身的判定而做出的处罚。因此往往只能通过事后的程序进行救济，这显然与现代人权保障理念相违背。作为国外的类似制度，无论是违警罪还是保安处分，都须经过适当的司法程序，在法官的裁断之后，方可进行。因此，在我国，需要建立起这样一套经过司法程序才能做出人身制裁的制度。其次，将国家人身制裁惩戒的决定权统一交给法院，解决了行政机关向司法机关移送的问题。将判断某种行为究竟属于一般违法行为受行政处罚的范围还是犯罪需受到刑事处罚的权力交给法院，这时对于某行为是否是犯罪的判定权便不再属于行政机关，减少了放纵犯罪的可能性，提升了案件处理的公正性，也有效地解决了《行政处罚法》第22条规定所带来的可能的不利后果。最后，将国家人身制裁惩戒的决定权统一交给法院，解决了行政处罚与刑事处罚的衔接问题。由于将国家人身制裁措施的决定权统一交给法院，使得人身制裁措施的决定主体与标准不再多元化，解决了不同机关之间管辖的漏洞和空白问题。原有的国家人身制裁制度的多重体系完全统一为一种人身制裁，某行为是否属于犯罪，应该受到怎样程度的制裁和人身自由的限制剥夺，全部由法院经司法程序，做出裁判，在保证了公平与程序正义的同时，也避免了不同机关的多种制裁制度之间可能的衔接问题。

作者:周宇骏单位:华东政法大学