行政处罚实施限缩及反思

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一、“行政处罚后又实施”入罪的规范性质

刑法第362条将为、者的通风报信行为拟制为对“犯罪的人”窝藏、包庇，就是违法行为的拟制的适例。走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪的构成要件中，数额要件都是选择性的罪量要素，具备数额要件可以独立成立该罪；不具备数额要件，但具备“行政处罚后又实施”这一罪量要素也能构成犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，对于数额犯来说，数额的大小直接反映和决定了该行为社会危害性程度的大小，凡是达到或者超过法定数额要求的行为，才能认为其具备了数额要件征表的社会危害性程度。“行政处罚后又实施”的行为数额并不仅仅限于犯罪构成法定数额以上，而且还包括了“又实施”的行为数额并未达到犯罪构成法定数额的情形。在后一种情形下，刑法将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为与走私普通货物、物品偷逃应缴税额较大并列的走私普通货物、物品罪的不法行为定型；将“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”与逃税数额较大且占应纳税额10%以上，行为人不接受税务机关处理并列作为逃税罪的不法行为定型；将“经公安机关处理后又种植”作为“种植罂粟五百株以上不满三千株”、“种植其他原植物数量较大”、“抗拒铲除”并列的种植原植物罪的不法行为定型。这些不法行为定型分别从属于走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪三个罪名，并且分别适用同一法定刑，表明立法者给予它们相同的否定性评价和责难，各自都拥有独立的定罪价值。然而，立法者将一般的以数额（数量）较大作为刑法评价基准的走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪与“行政处罚后又实施”置于同一法条之中，适用同一法定刑，又显得这种立法活动或技术较为异常与突兀，立法者是基于什么标准认为它们的危害性相当的呢？正如有学者所言：立法者认为，刑法中“二次偷税被行政处罚又偷税”与“偷税数额占应纳税额的10%以上且偷税数额1万元以上”反映的社会危害性相当，因而将它们作为构成偷税罪的选择要件。然而，前者主要是反映人身危险性，后者反映的是国家税收实际损失，立法者是根据什么标准认为它们的危害性相当，我们不知其详。⑤诚然，犯罪人的主观恶性与其人身危险性（仅指再犯可能性）程度成正比。“行政处罚后又实施”这一违法行为反复性的情状和深度，无疑体现行为人的主观恶性比较大，人身危险性比较强。但是，我国刑法中人身危险性概念与近代刑法学派所倡导的人身危险性概念的显著区别之一，就在于我国刑法中的人身危险性不是定罪的根据，只是量刑的根据之一。作为量刑考虑因素的人身危险性，只有在本人实施了犯罪行为，被审判机关裁量刑罚的时候才有意义。如果他的行为尚未构成犯罪，则没有必要对其人身危险性进行评价，审判机关也决不应以其具有人身危险性，而判处刑罚。⑥张明楷教授对客观危害和主观恶性的关系方面也曾撰文主张，由于行为人只应对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。⑦刑法作为其他法律的最后保障法，刑法分则所规定的刑事不法与行政法所规定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以仅仅选择上述三种犯罪呢？笔者认为，要探究“行政处罚后又实施”入罪的内在根据，这不得不从立法宗旨上寻求答案，不得不首先明了“行政处罚后又实施”所需达到的刑事可罚根据，亦即刑法规范禁止该种“行政处罚后又实施”所要实现的基本价值目的。上述条款的走私普通货物物品、逃税、非法种植原植物“行政处罚后又实施”入罪的规定，在刑法中并不存在与其内容相同的基本条款。受过行政处罚作为案外因素，显然已经离开了刑法典型性类型化的构成要件的领域，立法者之所以将这三种“行政处罚后又实施”反映出来的人身危险性，与走私普通货物物品偷逃应缴税额、逃避缴纳税款数额、非法种植原植物数量反映出来的社会危害性这两个不同事物等同对待，反映了立法者从特定时期遏制特定行为的刑事政策出发，改变了对上述三种行为的不法评价的角度与基准，把构成要件之外的因素也考虑进来，作为影响这三种特定行为成立犯罪的罪量要素。因而这三条规定不属于注意规定，明显属于法律拟制，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制。

二、“行政处罚后又实施”构成犯罪的不法程度要求

（一）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求

刑法将“行政处罚后又实施”作为某罪独立的不法行为定型，表明下调了刑法的干预起点，扩张了刑法处罚范围。从文本解释而言，“行政处罚后又实施”的射程可以极宽泛地进入刑法规制的范围之内，可能会导致刑法人权保障机能的萎缩。因此，根据比例性原则，对“行政处罚后又实施”入罪不能仅仅根据通常字面文义进行解释，而必须运用体系解释方法，以罪状中其他并列的不法行为定型（如数额较大、数量较大等）的不法程度作为“行政处罚后又实施”入罪的语境制约和体系参考，将其限缩解释为不法程度升高到与罪状中其他并列的不法行为定型基本相当。下面以走私普通货物、物品罪为例展开分析。“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为不法行为定型，表明立法者不再仅仅关注走私普通货物物品偷逃应缴税额的数额，而是同时将刑法评价的重点转向走私普通货物物品的行为本身。如果不考虑行为人一年内曾因走私被给予二次行政处罚的条件，行为人“又走私”普通货物物品的行为将不构成犯罪。“行政处罚后又实施”入罪征表立法者侧重于行为人的罪责，表明行为人再次突破自己的规范意识铤而走险本身就说明其罪责较重，已经达到了值得科处刑罚的程度。但是在“行政处罚后又实施”入罪征表之外，应该还存在被涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。“行政处罚后又实施”这一客观不法所决定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者将“行政处罚后又实施”规定为特定行政犯罪独立的不法行为定型正当化。例如，因走私小额自用商品二次受行政处罚后，又走私小额自用商品的，不宜认定走私普通货物、物品罪。⑧立法者只能把那些确实具有刑事可罚性的“行政处罚后又实施”的行为入罪，而不可能一律以犯罪论处。因此，除了上述明示罪量要素，必定还有法条未明文规定，但应当被刑法规范目的涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。在笔者看来，这种其他罪量要素既无法求助受过行政处罚这一定罪的前提条件，也并不能诉诸行政违法行为和刑法规定的犯罪行为在表现方式上的同质性，而必须在行政处罚后又实施的行为这一客观不法的基础上，着眼于行为人的主观不法属性。全国人大法工委刑法室副主任黄太云曾撰文指出：刑法是针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法追究刑事责任的情况，将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的行为规定为犯罪的。⑨此类“蚂蚁搬家”式的走私活动往往单次走私数量少，作案方式隐蔽，海关缉私部门很难发现。即便发现，因为证据等问题也难以依法追究刑事责任。根据原刑法规定，实践中对于此类走私活动经常陷入刑事处罚无法适用、行政处罚软弱无力的窘境，而犯罪分子更是有恃无恐，“走了罚，罚了再走”，以至于此类走私活动不断蔓延，并逐渐发展为有组织的团伙型犯罪，走私规模和社会危害日趋严重。⑩从上述论述可以清晰了解到，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”入罪，其实不仅关注是否存在作为客观不法的行政处罚后又走私的行为，而且更为关注这一不法是否由征表主观不法属性的“蚂蚁搬家”方式实施。甚至可以说，行政处罚后又走私只是对行为人以犯罪论处的存在论范畴内的前提条件，“蚂蚁搬家”式的走私方式以及通过这一方式反映的行为人的主观不法属性，才是立法者将行政处罚后又走私的行为作为独立的不法行为定型入罪的规范论范畴内的价值目的。立法者的政策和意图，即刑法将行政处罚后又走私入罪的真正的规范保护目的，就是从严惩治和防范具有特殊的人的主观不法属性的“蚂蚁”实施的作为客观不法的“搬家”式的走私。行政处罚后又走私的“蚂蚁”所具有的不同于走私小额自用商品的机会犯的特殊的人的主观不法属性，就是被涵摄在“行政处罚后又走私”这一不法行为定型之中并提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。也就是说，如果仅仅存在行政处罚后又走私的客观不法，并不存在“蚂蚁”这一具有特殊内涵的人的主观不法，而只是一般的机会犯和境遇犯，则不应将其规范性地评价为走私普通货物物品罪中的行政处罚后又走私，而应按一般走私违法行为处理。如果行政处罚后又走私偷逃应缴税额较大的，自然应该以走私普通货物物品罪定罪论处。

（二）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求

从规范论的角度，“行政处罚后又实施”入罪除了应该关注特殊的人的主观不法属性，同时，还应该关注已受行政处罚和又实施的违法行为的违法程度即客观不法程度。下面以非法行医罪为例展开分析。第一，要关注从违法主体上限缩适用。最高人民法院李晓曾撰文指出《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的起草背景：一些黑诊所和假医、游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方尤其是农村和城乡结合部仍然大量存在，并逐步向城市社区蔓延；有的医疗机构受经济利益的驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；地下性病诊所和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗，成为社会关注的热点问题。輯訛輥从起草背景可以看出，对于非法行医主体的认定更为关注的是地下诊所和无证游医。行医不仅要求有医学知识与技能，还要求具有必要的设备与条件，对于取得医师资格包括助理医师资格但未取得执业许可证书的人从事医疗活动，如果其具有必要的医疗设备与条件，则仅扰乱了医疗管理秩序；如果不具有必要的医疗设备与条件，则同时侵犯了公共卫生和医疗管理秩序。对于前一种情形，还难以证明行为人主观上已经具备了刑法意义上的不法属性，仅属行政不法，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医论处，即便是已经对其进行两次以上行政处罚后又发现其行医。第二，要注意从违法程度上限缩适用。行政管理法律法规根据违法情节的轻重规定了“情节较轻”等违法定量因素；根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》，地方政府和行政执法系统内部也都对行政处罚的自由裁量权予以了规范，将具体行政违法行为划分为轻微、一般、严重三个档次。我国《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行为人受过行政处罚的行政违法行为已经达到严重档次，后再实施行政违法行为的，如此才存在通过法律拟制介入刑事评价和责难的必要。对于行为人轻微非法行医作出轻微行政处罚两次的，比如依据《医疗机构管理条例》进行罚款仅在5000元以下的，卫生行政执法部门没有必要将此类案件移送公安机关，司法机关也不宜仅以“行政处罚后又实施”入罪形式上的符合性，认定其行为符合非法行医罪构成要件上的该当性。因此，对于司法解释中“行政处罚后又实施”入罪的含义，不应在纯粹存在论的范畴内拘泥于直观的字面文义来理解，而应进一步在规范论的界域内结合法规范保护目的来认识。

三、“行政处罚后又实施”不宜以司法解释的形式入罪

法律拟制对不同事物等同对待的特征，决定了对法律拟制的内容不能推而广之。综观我国法律拟制现状，最高司法机关设置法律拟制条款的情况屡见不鲜。据笔者初步观察，在既有的有效司法解释中，“行政处罚后又实施”入罪司法拟制已近30个罪名，其中除极少数作为不适用缓刑等量刑情节外，绝大多数是作为犯罪成立的罪量要素。我们在肯定司法解释积极功能的同时，有必要对“行政处罚后又实施”司法入罪的消极功能进行反思。

第一，违背罪刑法定原则。对于“行政处罚后又实施”，受过的行政处罚是作为行为人“罪前”表现征表人身危险性。人身危险性所反映的是未然之罪，这只是一种犯罪可能性，不能算作实质的犯罪。也正因为此，人身危险性对定罪没有意义。定罪是对已然事实给社会造成危害的评价，未然的事物不能作为评判的依据。輰訛輥立法者在明知拟制行为与犯罪之间存在较大差异的情形下，依然单纯按照行为人的人身危险及其行为的潜在的社会危险性而拟制其构成犯罪，因而存在客观归罪的嫌疑。輱訛輥尽管如此，法律拟制作为一种法律上的假定和虚构，是立法者基于刑事政策，对于“行政处罚后又实施”的行为本应行政处罚的，却对其以犯罪论处，从而扩大了犯罪圈的划定，这完全属于立法权的当然范畴。司法机关必须在罪刑法定原则的界域内进行严格的解释或限定。既然“行政处罚后又实施”入罪的特别规定属于法律拟制，也只能作为一种立法的手段而不能成为解释的方法。輲訛輥并且，“行政处罚后又实施”司法入罪本身也存在着应该避免的类推解释。按照刑法第3条之规定，既然刑法分则设置了某种犯罪的构成要件，那么就只有行为符合这一要件才能定罪。如果实际发生的行为不符合这一要件的要求，即使存在其他严重情节，只要刑法没有将这些情节纳入定罪的条件，都不能定罪。否则就违反罪刑法定主义的基本要求。輳訛輥这在以“数额较大”作为独立型罪量要素的犯罪类型表现得尤为明显。例如，高利转贷罪的构成要件要求“违法所得数额较大”，这是刑法规定的构成高利转贷罪的定罪条件，法律并未规定违法所得低于“数额较大”标准而具有其他情节的也能定罪。然而《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》却主张对虽未达到最低追诉数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚两次以上，又高利转贷的也应予以立案追诉。这显然不符合罪刑法定的要求。“行政处罚后又实施”司法入罪，把本应只能对其行政处罚的行为却将之划入犯罪圈，是对立法权的僭越。

第二，悖离刑法保障法的地位。刑法作为最后的保障法，只有当某种不法行为的社会危害溢出了道德谴责、民事制裁、行政处罚等规制功能，民事、行政法律制裁手段呈现功能不足，无力进行有效抑止，超出了社会最大程度的容忍的时候，才客观上不得已地需要刑罚来作为最后的、最严厉的制裁手段。早在我国明朝初期，方孝孺就曾力主刑法或刑罚的“不得已”，他说：“刑者非所以治民者也，不得已而后用。民知其不得已而后用，则乌忍犯之哉？”现代学者也指出，刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，社会只有在迫不得已的情况下，才能规定并运用刑法（罚）；刑事制裁只能作为迫不得已的“极端手段”。輵訛輥行政法所规范的行政违法行为和刑法所制裁的刑事犯罪行为在不法形式上往往具有相似甚至相同之处，这就导致行政不法向刑事不法转变的可能。行政不法与刑事不法的边界，主要体现在不法行为的法益侵害程度上的差异。如果不法行为没有达到法定的罪量要求，就认为不该当构成要件，因而不认为是犯罪。对于罪量要素为概括性情节的行政犯而言，“行政处罚后又实施”是否该当犯罪构成要件，只有当行政处罚的手段穷尽后，行为人仍然实施，刑法才能介入评价。换言之，行政处罚的手段尚未穷尽，行为人又实施行政违法行为的，行政处罚仍然存在空间。从司法权而言，则由于行政机关对行政不法尚有处罚空间，司法权过早地积极介入到行政权的领域内，会造成对行政权的侵越。

第三，不利于刑法发展。“行政处罚后又实施”入罪的司法解释存在着的泛化现象，在刑法解释上“使刑法条文的含义固定化，不利于发现、发展刑法的真实含义”。輶訛輥并且，随着社会发展需要，现代政府所担负的行政管理职责逐渐扩展到几乎所有的社会领域，行政法的调整领域也随之扩充到社会生活的各个方面，行政违法行为和行政犯罪行为也日益增多。如果“行政处罚后又实施”入罪日益泛化，在我国刑法所规定的具体犯罪中除自然犯外，都可以此解释为犯罪成立的条件之一，如此则我国刑法就成为名副其实的行为人刑法了。第四，可能影响依法行政。纯粹形式上的“行政处罚后又实施”可以入罪，行政执法机关会基于行政复议、行政诉讼以及行政处罚的执行等方面的考虑，而影响处罚的力度，进而影响行政处罚与刑事处罚相同的减弱甚至剥夺行为人违法能力或资格的处罚效果，甚至还会因此而将本应由行政法调整的社会矛盾转嫁给司法部门，造成行政权的懈怠和卸责。“行政处罚后又实施”司法入罪时，虽然有的规定了“又实施”的行为不法程度，但都未对已受行政处罚的行为不法程度作出规定。同时，我们不能回避现实中存在着情绪性执法的现象。以非法行医为例，对于既未取得《医师执业证书》又未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构行医的，根据1999年施行的《执业医师法》第39条规定，处罚的上限是应该并处10万元以下的罚款，而根据1994年实施的《医疗机构管理条例》第44条规定，处罚的上限是可以并处以1万元以下的罚款。根据上位法优于下位法、重法优于轻法、新法优于旧法的原则，应该适用《执业医师法》的规定进行处罚。但在卫生行政部门的执法实践中，存在着适用轻法即《医疗机构管理条例》进行处理的现象；对第二次非法行医进行行政处罚时，也没有根据违法情节予以从重处罚。人类趋利避害的本性，决定了其在从事营业性的行政违法行为时需要权衡违法成本和经济利益，当违法成本高于经济利益时，从人之常情出发会自然放弃继续违法，反之则会铤而走险。从这个意义上说，“行政处罚后又实施”而犯罪的刑事案件在很大程度上是由行政执法机关执法不力本身造成的。“行政处罚后又实施”司法入罪的泛化，行政执法机关的懈怠和卸责，将会人为造成一批行政犯。在中国这样一个特别注意礼义廉耻，特别忌讳犯罪污点的社会，如果把行政不法行为过多地作为犯罪来处理，必然会大大地削弱公民与国家的合力、加强公民对国家的对抗，影响刑罚适用的总体效果。因此，对于“行政处罚后又实施”刑法入罪的规定，需要领会规定之精要。“不得其要者，刑人接于市，而人谈笑犯法，不为之少衰。”輯訛輦笔者以为，“行政处罚后又实施”刑法入罪之精要，至少包括如下两点：其一，刑法中“行政处罚后又实施”入罪的特别规定，是从重的法律拟制，应该遵循立法拟制原则和不得“推而广之”的刑法原理，严格控制“行政处罚后又实施”司法入罪；其二，“行政处罚后又实施”刑法入罪作为法律拟制，是立法者特定情形下以实践中发生的典型的构成要件事实为基础作出的特别规定，解释和适用应以此为界域考量其客观不法和主观不法的内涵与程度。

作者：胡剑锋单位：浙江省宁海县人民检察院