非法股权众筹刑法适用与策略

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一、现实问题与研究现状

众筹是一金融专业术语，译自英文“crowdfunding”一词，是指融资者利用互联网平台或其他网络媒介“向社会大众筹集资金”的行为，是融资模式的一种。2003年10月，美国ArtistShare开始众筹项目，标志着众筹在全球范围的起源［1］。2011年7月“点名时间”正式上线，标志着众筹融资模式开始进入中国［2］。股权众筹是众筹的一种①，在我国现今（2015年7月以来），它是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，具有“公开、小额、大众”的特征②。但是在2015年7月中国人民银行等十部委的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》以下简称《指导意见》之前，股权众筹在法律法规上是一个模糊不清的概念，现实中，人们通常将通过互联网出售股权获得投资资金的行为通通冠名为股权众筹。在《指导意见》之前，由于其概念不清，法律法规相应不健全，对于股权众筹中的合法与非法边界自然也不清，打着股权众筹旗号非法集资的案件也相继发生，如段国帅以股权众筹之名进行集资诈骗案③，易德股权众筹涉嫌犯罪案④等就是典型案例。但是监管部门和司法机关在处理涉及股权众筹的案件中往往因为法律法规不健全而左右为难。如2013年产生的第一个股权众筹案———美微传媒案，以并不规范的方法处理⑤；“飞度诉诺米多”股权众筹案也只是以民事案件处理⑥。在现行法律体系下，如何识别和打击打着股权众筹旗号的非法集资犯罪，已成为司法工作者和法学研究者共同面对研究课题。近几年来，对于股权众筹中的刑事犯罪问题已引起国内学者的关注。总的来说，当下我国学界对此的研究主要集中在抽象讨论非法股权众筹可能产生的刑事法律风险，少数学者讨论非法股权众筹的刑法适用策略。总体而言，关于非法股权众筹可能产生的刑事法律风险，理论上结合具体犯罪对其有以下四种归纳：一是“一种风险论”。如肖凯［3］、杨松［4］对非法股权众筹可能面临的刑事法律风险概括为“非法集资”，并且以构成“非法吸收公众存款罪”作为该风险的最终落脚点，这实际是把“非法集资”等同于“非法吸收公众存款”。二是“两种风险论”。如万国华、王才伟认为非法股权众筹可能涉嫌非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司企业债券罪两种刑事犯罪风险［5］。三是“三种风险论”。王建文、郭梦川认为非法股权众筹可能面临公开发行证券、非法集资、投资合同欺诈的刑事风险［6］。陈晓华、曹国岭认为非法股权众筹可能面临非法集资、非法发行证券、非法经营的刑事法律风险［7］；四是“多种风险论”。如刘宪权认为在现行法律框架下，互联网金融股权众筹很容易触碰擅自发行股票罪、非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱等犯罪的“高压线”［8］。刘杨东、毛煜焕、黄敏认为非法股权众筹可能触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司企业债券罪、非法经营罪之风险［9］。关于非法股权众筹的刑法适用策略，刘宪权教授的研究具有代表性。他指出，对于借股权众筹之名行集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱犯罪之实，以及在开展股权众筹活动的过程中又实施其他违法犯罪行为的，应坚决予以打击。但又同时指出，互联网金融股权众筹作为一种新型的融资方式积极意义众多、创新价值巨大，法律尤其是刑法的过度介入势必会阻滞甚至扼杀该种金融创新方式。我们一方面应健全相关行政法律法规，将股权众筹纳入规范化治理的轨道；另一方面应当审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名，构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”［8］。无需讳言，现有研究存在以下不足。第一，既有的研究是在2015年7月《指导意见》以前的股权众筹语境下讨论。2015年7月以前，股权众筹包括公募（公开发行）与私募（非公开发行），这在2014年12月的中国证券业协会的《私募股权众筹融资管理办法（试行）征求意见稿》中得到推演印证。2015年7月中国人民银行等十部委的《指导意见》第一次对于股权众筹明确定义为公募。因此，在原来的股权众筹语境下讨论非法股权众筹的刑事问题已不合时宜。第二，现有的研究停留于一般的浅层讨论。这表现在：（1）对于如何认定非法股权众筹的问题没有深入展开。如何认定非法股权众筹的问题是讨论非法股权众筹刑事规制重要的前提性问题，也是逻辑起点，还是司法实践的迫切需要。但是现在的讨论对此很少提及，绕过了这一问题。这说明现在的研究基本上是在前提不明的基础上进行，并不能满足司法实践的需要。（2）抽象讨论“可能”的刑事法律风险，而不是结合实践中的现实问题具体讨论刑事司法“实际”应当如何应对。股权众筹是一种金融创新，同时也是对于其他创新的支持。在大众创业、万众创新、支持实业的社会背景之下，如何在现行法律体系下正确适用现行法律规范，把法律效果与社会效果统一起来，这是当前面临的重要问题。但是现在的讨论是停留于一般性讨论股权众筹“可能”面临的刑事法律风险或者可能的犯罪，而没有结合实践中的现实问题具体讨论司法中对于股权众筹行为“实际”应当如何应对，这是一种不切实际的假想性研究，而不是适应实践需要的实用性研究，对于司法实践提供的实际助益非常有限。（3）即使讨论可能的刑事法律风险，也只是大致而不是细致讨论可能的刑事法律风险。实际上，非法股权众筹存在不同的情况差别，比如，存在真实股权众筹与虚假股权众筹的差别；真实股权众筹中存在用途符合政策导向的股权众筹与不符合政策导向的股权众筹的差别；虚假股权众筹中即使没有非法占有目的，也存在造成损失与没有造成损失的差别。然而现有研究少有甚至没有这种差别性研究。更有甚者，有的对于非法股权众筹“可能”的刑法风险（定罪）“一刀切”以非法吸收公众存款罪论，如上述肖凯、杨松的研究。如此的研究同样对于司法实践提供的实际助益非常有限。第三，非法股权众筹的刑法风险与非法股权众筹中的刑法风险是两个不同的问题，前者是筹资人非法股权众筹行为的刑法风险，后者是除了筹资人还包括众筹平台、出资人非法行为的刑法风险。部分学者没有作这种区别，在非法股权众筹的刑法风险的论题下，实际讨论的是非法股权众筹中的刑法风险。如上述陈晓华、曹国岭、刘杨东、毛煜焕、黄敏所谓的非法经营风险、刘宪权所谓的洗钱犯罪风险，是众筹平台、出资人非法行为的刑法风险，不在非法股权众筹的刑法风险论题之内。这就扩大了非法股权众筹刑法风险的论题范围。鉴于以上问题，本文立足于新的股权众筹语境，从筹资人角度讨论非法股权众筹的界定和在现行法律体系下对于非法股权众筹的具体司法对策，而不是泛泛而论“可能”的刑法风险，为现实司法提供具体可行的参考意见。

二、非法股权众筹的内涵与本质界定

（一）股权众筹的现实内涵及其与两种主要近。似融资行为的区别不言而喻，明确股权众筹的现实内涵及其与两种主要近似融资行为的区别，是讨论非法股权众筹的内涵与本质的前提。1．股权众筹概念的演变与现实内涵股权众筹一词随着2011年众筹融资模式进入中国而产生。在2015年7月18日的《指导意见》之前，股权众筹在法律法规上是一个模糊不清的概念，现实中，人们通常将通过互联网出售股权获得投资资金的行为冠名为股权众筹。如2012－2013年的“美微传媒”因为是通过互联网出售股权获得投资资金的案件而被称为股权众筹案。2014年12月18日我国证券业协会出台了《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），只是界定了私募股权众筹，将其界定为“通过股权众筹融资互联网平台以非公开发行方式进行的股权融资活动”⑦，但是没有界定股权众筹。在2015年4月20日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上，人大财经委员会在推出的《证券法》修正草案中，提出了允许互联网等众筹方式公开发行证券的提议，这为股权众筹的定义预留了空间。2015年7月18日，中国人民银行等十部委了《指导意见》，其中第九条对股权众筹融资界定为“主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资活动”⑧。这是官方第一次对于股权众筹的明确界定，其“公开”特性明确了股权众筹的公募性质。2015年8月3日，中国证监会办公厅了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（以下简称《专项检查通知》），它以《指导意见》的相关规定为基础，又一次对股权众筹的概念进行界定，即“股权众筹是指创新创业者或者小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台公开募集股本的活动”，强调股权众筹的“公开、小额、大众”特性，并明确指出目前市场上通过互联网形式进行的非公开股权融资不属于《指导意见》规定的股权众筹⑨。随着官方对于股权众筹的明确定义，我国证券业协会于2015年8月11日《关于调整〈场外证券业务备案管理办法〉个《场外证券业务备案管理办法》第二条第（十）项“私募股权众筹”修改为“互联网非公开股权融资”，以示与股权众筹的区别。由上可见，在我国现今（2015年7月18日的《指导意见》以来），股权众筹是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，具有“公开、小额、大众”的特征，不包括以前的“私募股权众筹”（现在改称“互联网非公开股权融资”），《指导意见》以前通常所谓的“股权众筹”实际只是互联网非公开股权融资。所以《指导意见》出来之后，原来冠名股权众筹的互联网平台纷纷改名，去掉“众筹”字眼。值得重视的是，股权众筹中的“公开”意味着是面向社会大众，加上《指导意见》要求股权众筹必须在“互联网”平台进行，使这种公开性具有特定的公开方式———依托互联网公开，所以股权众筹中的公开就是依托互联网股权众筹平台的公开。2．股权众筹与两种主要近似融资行为的区别（1）股权众筹与互联网非公开股权融资的区别述要。股权众筹与互联网非公开股权融资都是“通过互联网”形式的股权融资，因此具有一定的近似性。但是，《指导意见》和《专项检查通知》已经将股权众筹与互联网非公开股权融资作了区别。那么，二者之间的区别何在呢？一是股本募集方式不同。股权众筹是“通过股权众筹融资中介机构互联网平台公开募集股本的活动”，因此具有公开性。而互联网非公开股权融资是“采用非公开的方式在互联网平台进行股权融资”，因此具有非公开性。二是融资对象不同。股权众筹的融资对象是“大众”（即社会公众），没有对象条件限制，也没有人数限制，因此具有广泛的社会性。互联网非公开股权融资的融资对象是特定投资者，有对象条件限制（即符合法定条件的人瑏瑡），而且有人数限制（不超过200人），因此具有特定性或曰封闭性。三是募集数额不同。股权众筹有数额限制，必须是“小额”；互联网非公开股权融资没有数额限制，大小额不定。四是管理部门与发行程序不同。股权众筹由证券监管部门管理，发行需经证券监管部门批准；互联网非公开股权融资由中国证券业协会管理，发行不需经行政批准，但是融资计划书需报证券业协会市场监测中心备案。从这些区别可以看出，股权众筹在本质上是向不特定的“大众”筹资，属于公募；互联网非公开股权融资在本质上是向特定的“小众”筹资，属于私募。（2）股权众筹与证券发行的区别述要。证券发行是指融资者为筹集资金依法公开向投资者以同一条件招募和出售股票，公司债券以及其他证券的活动。股权众筹与证券发行一样具有公开性，而且股权众筹融资给予投资者的对价就是股权，所以与证券发行具有较大相似性。但是两者的区别仍然是明显的。其一，参与主体的区别。根据股权众筹相关规范性文件的精神，股权众筹的融资主体均为创新创业或者小微企业，一般是刚刚成立的小创企业、尚处于设立期间的公司或者是创业初期的个人，且融资项目的存续时间均较短。股权众筹融资过程中涉及三方的主体包括融资者、平台、投资者，主体关系相对简单。根据我国《公司法》、《证券法》的规定，证券发行的主体为公司且该公司具备一定的规模和存续时间。证券发行过程中参与的主体包括证券发行人、证券投资人、证券市场中介机构（证券公司、咨询公司）、证券交易所，较股权众筹要多，所以主体关系相对复杂。其二，融资程序的区别。股权众筹的融资者将自己的融资项目计划书提交股权众筹互联网平台审核，平台根据相关标准审核通过以后在平台进行宣传，投资者浏览平台后如果感兴趣就进行投资，所以整个融资过程相对简单。而证券发行的程序相对复杂，证券发行前要经过资信评估、资产评估、提交证券发行申请和相关证明材料、证券发行审批、选定发行机构、组织证券发行等程序，整个过程程序相对于股权众筹复杂，持续时间长。其三，发行媒介的区别。股权众筹的发行媒介是通过股权众筹互联网平台；证券发行的发行媒介是专门、实体性的中介机构（如证券机构）。（二）非法股权众筹的内涵界定。1．界定非法股权众筹的规范依据。非法股权众筹的界定需要以具有法律效力的规范为依据，目前我国界定非法股权众筹依据的规范有三个层面，一是法律，二是行政管理规范，三是司法解释。在法律层面。首先，股权众筹受到我国《公司法》的约束。《公司法》关于股权的规定对于股权众筹中的“股权”认定具有识别意义，众筹有无股权实质，直接影响对于股权众筹的法律评价。其次，股权众筹受到我国《证券法》的约束。《指导意见》规定股权众筹与证券发行一样是公开发行，而且需要经过证监会批准，因此股权众筹与证券发行一样，需要受到我国《证券法》的约束。如其中第10条关于证券公开发行程序的规定瑏瑢，对于股权众筹具有规范意义。虽然我国《证券法》对于股权众筹还没有直接明确规定，但是2015年4月20日的第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上，人大财经委员会已经在《证券法》修正草案中提出了允许互联网等众筹方式公开发行证券的提议，这说明股权众筹最终将纳入《证券法》的规范之中。在未明确纳入《证券法》之前，《证券法》中关于证券公开发行的规范虽然不能全部适用于股权众筹瑏瑣，但是《指导意见》已经明确的股权众筹的某些要求与证券公开发行具有本质上的相同性（如批准、公开、大众），因此《证券法》关于证券公开发行的、与股权众筹具有本质上的相同性的规定，对于股权众筹具有参考或者指导意义。在行政管理规范层面。虽然在2015年7月的《指导意见》之前缺乏明确的规范，但是《指导意见》以及之后的《专项检查的通知》对于股权众筹作了比较明确的规范。如《指导意见》肯定了我国股权众筹的发展，不但确认了股权众筹由证监会负责监管，而且从以下几个维度对股权众筹作了定位：第一，明确了股权众筹的概念，即“股权众筹是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”（第9条）。第二，明确了股权众筹的融资媒介，即“股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行”（第9条）。《指导意见》肯定了我国现行股权众筹平台的做法，并且鼓励平台在符合法律法规规定的前提下进行制度创新。第三，确定了股权众筹的“公开、小额、大众”的特征。第四，明确股权众筹是我国多层次资本市场的主要组成部分。这奠定了股权众筹在我国的合法地位。第五，明确了股权众筹的融资主体。融资方应为“小微”企业，并且概括性的规定了小微企业在股权众筹中的应尽义务。第六，明确了对投资者的要求。要求投资者应该了解投资风险并具备相应的风险承受能力。又如继《指导意见》之后的中国证监会《专项检查通知》，除了重申《指导意见》中股权众筹的定义和股权众筹的“公开、小额、大众”特征之外，进一步明确了三点：一是将市场中已经存在的所谓“股权众筹”明确界定为互联网非公开股权融资，不属于股权众筹融资范围。二是增加了适格的融资主体：在《指导意见》的“小微”企业基础上，增加了“创新创业者”；三是明确股权众筹是必须通过前置性行政审批，未经批准不得进行股权众筹融资活动。另外还规定了平台的禁止性行为。这些规范虽然不是法律，只是具有部门规章的法律性质，但是在实践中具有必须执行的法律效力。因此在《证券法》修改之前，这些行政规范是股权众筹的行为规范，也是界定非法股权众筹最直接的认定根据和标准。在司法解释层面。当前有两个司法解释对于非法股权众筹的界定具有参考意义。一个是最高人民法院的2010年11月22日最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《10解释》），其中第1条瑏瑤对“非法集资”的特征做了详细的解释。另一个是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中对“向社会公开宣传”的认定瑏瑥、“关于社会公众”的认定问题瑏瑦作了详细规定。这些规定对于非法股权众筹涉及的“非法”、“公开”、“大众”等的界定都具有参考意义。2．非法股权众筹的内涵界定。非法股权众筹即非法的股权众筹，非法股权众筹的内涵界定取决于“非法”和“股权众筹”两个关键词的内涵界定。在前面对于股权众筹的内涵已经界定的基础上，这里进一步对于“非法”进行界定。“非法”一词是相对于“合法”而言的，其语词意义包括不合法和违法。合法指符合法律规定，违法是指违反法律已有的规定，二者都是以已有的规定为前提。不合法是指一方面不符合法律已有的规定，但是另一方面也不是违反法律已有的禁止性规定，它介于合法与违法之间。不合法发生在法律没有明确规定的情形，没有明确规定就不存在违法问题。在民事法律领域，根据公民行为“法无禁止即自由”之处理规则，不合法视为合法而不是违法。因此，“非法”实际指的是“违法”而不是“不合法”。如《合同法》之所谓“非法目的”（第52条），《民法总则》之所谓“非法收集、使用、加工、传输他人个人信息”，“非法买卖、提供或者公开他人个人信息”（第111条），其中的“非法”无不如此。在刑法领域更是如此，如非法经营（第225条）、非法占有（第192条）、非法利益（第165条）、非法拘禁（第238条）等等，这些概念中的“非法”无不指的是“违法”而不是“不合法”。因此，非法股权众筹中的“非法”是指“违法”。相应地，非法股权众筹即违法股权众筹。基于对于“非法”和“股权众筹”两个关键词的内涵界定，我们对于非法股权众筹的内涵界定为融资者在股权众筹过程中违反股权众筹法律法规的行为。现实中，非法股权众筹有两大类型：以股权众筹名义实施的非法股权众筹和不以股权众筹名义而以其他名义的非法股权众筹，后者通常是以互联网非公开股权融资名义实施的非法股权众筹行为。以股权众筹名义实施的非法股权众筹的具体表现形式有：（1）主体违法的股权众筹。现行行政规范要求是创业创新者、小微企业，没有如此身份的融资人股权众筹，就是违法。（2）有股权之名没有股权之实的众筹。现行行政规范要求股权众筹中的出资人真正享有股权，出资人只有股权之名却没有股权之实的众筹就是违法，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。（3）公开募集的形式违法的股权众筹。现行行政规范要求股权众筹是通过互联网或者其他电子媒介进行，不是通过互联网或者其他电子媒介的公开募集资金，都不是真正意义的股权众筹。（4）程序违法的众筹。现行行政规范要求是经过行政（证监会）批准，没有经过行政批准的众筹就是违法。（5）数额违法的众筹。现行行政规范要求是小额，具体是按照批准额度众筹。超过批准额度的众筹就是违法。（6）用途违法的众筹。现行行政规范要求是用于创业、创新，或者小微企业自身的生产经营，如果不是是用于创业、创新，或者小微企业自身生产经营的众筹就是违法。据此观察现实已经发生过的案例，（1）前述“美微传媒众筹案”是主体和程序违法的非法股权众筹。由于当时（2012－2013年）股权众筹这种新事物刚刚兴起，相关法律法规对其没有明确的规定，只能认为是不合法的行为（证监会实际认定为非法，但是处理时显得小心翼翼，只是以敦促退款了事）。但是以现有的规范性文件为根据，用现行的标准来衡量，我们可以将其认定为非法股权众筹。因为美微传媒的融资行为是自行其是，未经行政批准的行为，是程序违法的非法股权众筹。（2）前述“水果营行众筹案”是有股权之名没有股权之实的众筹，实际上是非法吸收公众存款。（3）前述“上海优索环保众筹案”同样是有股权之名没有股权之实的众筹，而且对于融资款具有非法占有目的，属于集资诈骗。以互联网非公开股权融资之名行股权众筹之实的股权融资行为也是非法股权众筹。所谓以互联网非公开股权融资之名行股权众筹之实，即在名义上“非公开”但是在实质上“公开”，对融资对象不作限制。它与以股权众筹名义实施的非法股权众筹的差别只是在于名义差别。行公开股权众筹之实却违反股权众筹之规定，因此是实际上的非法股权众筹。当下现实中，一是由于股权众筹还没有真正实行，二是由于股权众筹有严格限制条件，堂而皇之以股权众筹之名进行股权融资具有明确的刑事法律风险。在此情况下，有的融资者与互联网非公开股权融资平台串通，以互联网非公开股权融资名义，进行股权众筹。如为了规避公开发行中关于“不特定对象”的规定，满足非公开股权融资中面向“特定对象”的要求，平台在形式上设置投资者的注册审核制度，而实质上将不合格的投资者注册为特定对象，以此来规避“针对不特定对象发行”的规定。此外，为了规避关于“向特定对象发行不超过200人”的规定，平台采用线上与线下相结合的“变通”方式进行股权融资。在线下，对于投资者通过设立有限合伙企业（作为有限合伙人）、有限责任公司（股权代持）的方式瑏瑧减少线上人数。如此在形式上，线上人数限制在200人以内，但是实质上在线下的真实人数超过200人。通过这样的组合方式，就规避了不超过200人的人数限制。这种线上与线下相结合的方式在形式上是“非公开股权融资”，但是实质上构成“公开股权融资”，属于股权众筹。由于实质上的股权众筹违反股权众筹的相关规定，所以构成非法股权众筹。所谓“变通”实为“变相”，是“变相”股权众筹，也是“变相”非法股权众筹。（三）非法股权众筹的本质界定。股权众筹在本质上是一种集资行为，非法股权众筹在本质上是非法集资行为，是以股权众筹之名的非法集资行为，或者是以非公开股权融资之合法形式为幌子的非法集资行为。根据《10解释》，非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为瑏瑨。它具有非法性、公开性、利诱性和社会性四个基本特征。其中，非法性是狭义的，是行为形式的非法性；公开性、利诱性和社会性也是非法性的具体方面，是更为广义的非法性。非法股权众筹具备非法集资的四个基本特征。其一，非法股权众筹行为具有非法集资的“非法性”特征。这里的非法性是指未经有关部门批准进行的股权众筹行为以及借用合法形式进行的非法股权众筹行为。根据《专项检查的通知》的规定，股权众筹行为必须经过我国的证券监督管理部门的批准，所以以股权众筹名义进行股权众筹融资而未经批准的非法股权众筹行为，自然具有非法性。此外，以“非公开股权融资”名义进行实质上的股权众筹，是借用“非公开股权融资”这个合法形式的非法股权众筹行为，合法是外衣，违法是实质，因此也具有非法性。所以非法股权众筹具有非法集资的非法性特征。其二，非法股权众筹行为具有非法集资的“公开性”特征。股权众筹是以互联网股权众筹平台为中介进行融资行为的，它通过互联网宣传股权众筹项目，这说明股权众筹的宣传具有公开性特点。而且，《指导意见》和《专项检查通知》均赋予了股权众筹的“公开”属性。非法股权众筹行为利用了股权众筹的这一特点，因此非法股权众筹行为本身也具有公开性的属性。以“非公开股权融资”名义的股权众筹，同样是利用互联网宣传，仍然具有公开性特点。其三，非法股权众筹行为具有非法集资的“利诱性”特征。非法集资行为的利诱性是指向出资人承诺在一定期限内给予货币、实物、股权以还本付息或者采用其他方式给予回报。在非法股权众筹中，众筹人是以给予“股权”和“股权”回报的名义吸引投资人的，而给予“股权”和“股权”回报就是利诱。因此，非法股权众筹行为具有非法集资的利诱性特征。以“非公开股权融资”名义的股权众筹，同样是以给予“股权”和“股权”回报引诱，具有利诱性特点。其四，非法股权众筹行为具有非法集资的“社会性”特征。《指导意见》、《专项检查的通知》均赋予了股权众筹的对象“大众”的属性。股权众筹融资面向的对象是社会大众，是通过互联网向社会大众进行的融资活动，而社会大众是不特定的，因此不言而喻，非法股权众筹行为具有社会性。以“非公开股权融资”名义的股权众筹，实际上面向的对象同样是社会大众，具有社会性特点。由于非法股权众筹行为全面具有非法集资的四个特征，所以其本质上是非法集资行为。（四）非法股权众筹行为与股权众筹中的非法。行为之区别。股权众筹中的非法行为是指股权众筹过程中的所有非法行为。非法股权众筹与股权众筹中的非法行为具有区别，其区别在于行为主体的范围。股权众筹过程中的非法行为主体包括融资者、股权众筹平台、投资人。本文所言非法股权众筹的行为主体仅限于融资者。股权众筹平台的非法行为，可能是擅自设立金融机构与非法经营的牵连行为或者融资者非法股权众筹的帮助行为。股权众筹行为是在股权众筹平台开展的融资行为，股权众筹平台需要经过相关部门的核准，依法取得股权众筹平台的资格，才能开展融资行为。如果股权众筹平台没有依法取得股权众筹平台的资格，就擅自开展股权众筹业务，则成立擅自设立金融机构与非法经营的牵连行为。此外，如果与融资人串通，帮助融资者完成非法股权众筹行为，则成立非法股权众筹的帮助行为。投资人的非法行为通常有两种。一是“领投＋跟投”的股权众筹模式中的领投人与筹资者的共同合同诈骗行为。在“领投＋跟投”的股权众筹模式中，跟投人因为本身的经济实力与投资经验的缺乏而跟随具有丰富投资经验的领投人投资。领投人可能因为与筹资者形成某种利益关系而滥用跟投人的信任，诱骗跟投人投资，从而形成投资合同诈骗行为。二是投资者侵犯融资者商业秘密的行为。股权众筹融资者需要在平台展示自己的创意或者项目，经过注册和审核的投资者可以在众筹平台看到融资者的项目计划书等核心材料，投资者在登陆平台浏览项目的过程中，可能会窃取项目的创意或者是复制项目，使众筹项目未上市便流产。投资者的窃取项目的创意或者是复制项目行为侵犯了融资者的商业秘密。本文只讨论融资者的非法股权众筹行为，股权众筹平台、投资人的非法行为不在本文的讨论范围。

三、非法股权众筹的刑法一般适用

前面我们把非法股权众筹行为归纳为两大类型，即以股权众筹名义实施的非法股权众筹和以互联网非公开股权融资名义实施的非法股权众筹行为。这里沿着这个思路，分类讨论非法股权众筹行为的一般性刑法适用问题。（一）股权众筹名义下的非法股权众筹的刑法一般适用。对于现实中股权众筹名义下的非法股权众筹，我们可以进一步细分为真实的股权众筹与虚假的股权众筹两种。因此这里根据这种细分分别讨论其刑法一般适用问题。1．真实股权众筹类非法股权众筹的认定与定罪。真实股权众筹中的非法股权众筹是指出资人真实具有股东权利的非法股权众筹。如前述“美微传媒众筹案”，购买人购买的“美微会员卡”不是单纯的消费卡，而是除了拥有“订阅电子杂志”的权益外，还拥有美微传媒原始股份权利，即具有美微传媒原始股票的意义。真实股权众筹中的非法股权众筹的违法表现至少是下列各项之一。（1）融资主体违法：非“创新创业者”或者小微企业股权众筹。根据《指导意见》的规定，股权众筹的融资主体必须是小微企业。《专项检查的通知》在《指导意见》的基础上增加规定“创新创业者”也可以作为股权众筹的融资主体。如此，股权众筹的融资主体必须是“创新创业者”或者小微企业。非“创新创业者”或者小微企业不具备股权众筹的主体条件，进行股权众筹就构成违法。（2）融资程序违法：股权众筹却未经过批准。《专项检查的通知》中明确规定股权众筹行为必须经过国务院证券监管部门的批准才可以进行。股权众筹却未经过批准就违法。（3）融资数额违法：不是小额而是大额，或者超额。小额是《指导意见》和《专项检查的通知》对融资者融资数额的要求，非法股权众筹行为往往集中表现在融资者对融资数额限制的违反。对于未经批准的非法股权众筹而言，是指融资数额不是小额而是大额。目前，我国相关法律法规对于“小额”的具体额度没有具体规定。从股权众筹的目的来看，股权众筹是为了实现大众创业，万众创新的发展愿景，解决小创企业融资难融资贵的问题而设立的融资制度。因此对于“小额”的具体额度可以根据项目情况确定，控制在合理的范围内。司法实践中，需求数额只能依靠相关经济发展情况进行判断，具有相对合理性。不是小额而是大额可以理解为明显超过项目的需求数额，对于明显超过项目的需求数额部分可以认定为违法。对于已经批准的而言，是指超批准的额度，超批准额度部分的融资数额是违法。（4）融资用途违法：用于非创业创新项目或者小微企业自身项目。股权众筹融资制度设立的目的是为了促进、支持创业创新和小微企业自身发展，股权众筹融得的资金，理应用于创业创新项目或者小微企业自身项目。如果不是如此，而是用于非创业创新项目或者小微企业自身项目（包括资本投机），就是违法。在股权众筹名义下，具有真实的股权众筹内容的非法股权众筹行为，在本质上与擅自发行股票行为具有一致性。这是因为：股权虽然不是股票，但是股权与股票具有内在联系。股票持有人享受的权利就是股权，股权是股票的核心价值。股权融资与股票融资只有外在的说法区别，没有内在的实质内容区别。对于股权众筹名义下的非法股权众筹行为，即使是真实的股权众筹，因为其非法性而应当追究法律责任。其中情节显著轻微的，追究行政法律责任；情节严重的，则可以按照刑法第179条的擅自发行股票罪论处。目前，由于股权众筹还没有真正推行，《指导意见》以后，市场上堂而皇之以股权众筹名义进行真实股权众筹的非法股权众筹案例尚未发生。《指导意见》之前报道过的只有“美微传媒众筹案”，但是新的规定对于之前的行为没有溯及力。因此，这里的研究仍然具有假设、预测的性质。这里必须澄清一个问题：刑事司法中适用《指导意见》等部门规章的合理性问题。对于股权众筹，我国目前只有《指导意见》等部门规章有相关规定，而没有位阶更高的法律的明确规定，这就形成了所谓“法律未动、政策先行”的现实状况。那么在此情形下，刑事司法能否以部门规章作为一次法根据呢？这涉及部门规章的效力问题。应该看到，在现实立法环境下，这些规范虽然不是法律，只是具有部门规章的法律性质，但是在实践中的确具有必须执行的法律效力。因此在《证券法》修改之前，这些部门规章实际是对于股权众筹具有法律效力的行为规范。因此在没有相关法律明确规定的情形下，刑事司法中将其作为界定非法股权众筹的根据具有合理性。2．虚假股权众筹类的非法股权众筹的认定与定罪。虚假股权众筹类非法股权众筹是指出资人没有真实股东权利的非法股权众筹。虚假的股权众筹因为其“虚假”而相较于真实股权众筹的非法股权众筹行为具有更为严重的违法性。实践中，虚假股权众筹类非法股权众筹不外乎两种情况：一是没有非法占有目的的虚假股权众筹，如前述“水果营行众筹案”，名义谓为“合伙人众筹”，却合伙人不拥有股份，只参与分红，而且分红达到投入本金的2倍为止，这是虚假股权众筹，但是行为人对于融资资金没有非法占有目的。二是以非法占有他人资金为目的的虚假股权众筹。如前述“上海优索环保股权众筹案”，股权众筹是假，将融资资金非法据为己有是真。因此，虚假股权众筹中的非法股权众筹的定罪可以根据行为目的的不同而决定。如果行为人是在虚构项目进行融资，融资的目的不是为了非法占有，而是为了吸收资金作为他用，那么可以按照刑法第176条以非法吸收公众存款论处。如“水果营行众筹案”，行为人显然主要是为了吸收资金而不是非法占有，可以非法吸收公众存款罪定罪。如果是为了非法据为己有，则应该认定为集资诈骗罪。如“上海优索环保股权众筹案”，行为人具有非法占有目的，可以集资诈骗罪定罪。值得注意的是，不论在《指导意见》之前还是之后，虚假股权众筹都是违法的，是打着股权众筹幌子非法集资的行为。对于这种非法股权众筹行为，到达情节严重的，都应当追究刑事责任。所以，司法部门对于上述“水果营行众筹案”和“上海优索环保股权众筹案”的责任人追究刑事责任，都无法律障碍。（二）“互联网非公开股权融资”名义下的非法。股权众筹的刑法一般适用《指导意见》对股权众筹定位为公开融资，股权众筹的公开性特点为股权众筹的非法性识别确定了明确标准。因此在《指导意见》以后，股权融资者明确地以股权众筹之名进行股权融资就具有明确的法律（包括刑事法律）风险。为了规避股权众筹的法律风险，目前的股权融资者往往放弃“股权众筹”的公开方式转而大量采用“非公开”方式（即互联网非公开方式）进行股权融资。但是在互联网非公开股权融资中，有的虽然以互联网非公开股权融资之名，却不遵守互联网非公开股权融资的规定（如不遵守合格投资者的要求，不遵守不超过200人的要求等），实际上是“公开”的股权融资，这种实际的“公开”股权融资就是股权众筹。因此，这是以互联网非公开股权融资之名，行公开股权众筹之实，就是变相股权众筹。这种变相的股权众筹由于违反股权众筹必须经过批准的规定，就是非法股权众筹，是打着“互联网非公开股权融资”幌子的非法股权众筹，与“股权众筹”名义下的非法股权众筹并无二致。因此，对于“互联网非公开股权融资”名义下的非法股权众筹，与“股权众筹”名义下的非法股权众筹一样，可以分别真假股权融资而按照相应的刑法规定处理。即（1）如果是真实股权融，按照刑法第179条的擅自发行股票罪论处。不过在目前的现实司法中，还没有刑事处罚的实际案例。（2）对于以“互联网非公开股权融资”名义进行虚假股权融资的情形，由于其与以“股权众筹”名义进行虚假股权融资在本质上一样，适用刑法时也可按照对以“股权众筹”名义进行虚假股权融资的处理思路，根据行为目的的不同而定性：如果行为人是在虚构项目进行融资，融资的目的是为了吸收资金作为他用，那么可以按照刑法第176条以非法吸收公众存款论处；如果是为了非法据为己有，则应该认定为集资诈骗罪。

四、现时背景下非法股权众筹刑事司法之策略

前面我们只是对于非法股权众筹刑法适用的一般讨论。在实际司法中，需要结合大众创业、万众创新、支持实业的现实社会背景考虑，使刑事司法一方面严格执行“违法必究”的原则，另一方面又不违背大众创业、万众创新、支持实业的现实社会要求。因此在现时背景下，非法股权众筹刑法应对的司法策略应当是切实贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待不同的非法股权众筹行为。（一）切实贯彻宽严相济的刑事政策。在2005年12月的全国政法工作会议上，中共中央政治局常委、政法委书记罗干正式提出了宽严相济的刑事政策。该政策是“惩办与宽大相结合”政策在新时期的继承、发展和完善，它要求刑事司法既要有力打击和震慑犯罪，以维护法制的严肃性，又要尽可能地化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。宽严相济刑事政策的基本含义是“亦宽亦严的区别对待，相济互补的协调平衡”［10］3，它是“刑法谦抑”与“执法必严”的结合。其中的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。根据2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第14条的规定，“宽”在具体司法中是指能不入罪就不入罪，能轻罚就轻罚瑏瑩，这是刑法谦抑原则的体现。“严”的含义可以包括严格和严厉，即对构成犯罪的一定要严格按照刑法作为犯罪处理，对于严重刑事犯罪要严惩（从重处罚）。但是根据2010年2月8日最高人民法院《意见》第6条的规定，“严”的主要含义指严厉，即对于严重刑事犯罪要从重处罚瑐瑠，这是“执法必严”法制原则的体现。“济”指救济、补充、辅助；“相济”即相互救济、补充、辅助。根据2010年2月8日最高人民法院《意见》第25条的规定，“相济”是指“严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽”瑐瑡。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，是正确实施国家刑事法律的指南，它贯穿于我国刑事立法、司法和刑罚执行全过程，处理非法股权众筹案件的刑事司法也不例外。因此我们的司法机关在具体处理非法股权众筹案件时，要充分践行宽严相济的刑事司法政策。（二）区别对待不同的非法股权众筹行为。“宽”与“严”的不同是建立在违法行为不同的基础上的，没有违法行为不同，就没有“宽”与“严”的不同。因此贯彻宽严相济的刑事司法政策的具体措施是对于不同的非法行为区别对待，处理非法股权众筹案件也是如此。前面的分析说明非法股权众筹案件有不同的类型，即真实股权众筹的非法股权众筹和虚假股权众筹的非法股权众筹。对于两种不同类型的非法股权众筹，应当区别对待。1．对于真实股权众筹类非法股权众筹，根据资金用途是否符合政策导向区别对待前面已经说明，对于真实股权众筹类非法股权众筹，情节严重的理论上可以“擅自发行股票、公司企业债券罪”论处，但是具体司法中应该具体问题具体分析，根据不同情况区别对待，避免“一刀切”。（1）对于融资用途符合政策导向的非法股权众筹一般应当从宽。当下的政策导向是鼓励创业、创新，支持实体经济。实践中的真实股权众筹，有的正是为了创业、创新或者实业生产，符合这一政策导向。但是融资者因为在融资过程中对相关法律规范不甚了解而不小心触及刑事法律红线，或者虽然了解相关法律规范但是确因创业、创新或者实业生产需要而不得已触及刑事法律红线。对于这些触及刑事法律红线的行为，我们应该权衡利弊，谨慎适用刑法。这些非法股权众筹行为固然侵犯了我国的融资管理秩序，但是同时应当看到，这是一种在金融创新中的非法行为。在我国鼓励金融创新的社会背景下，既要打击非法融资，又要鼓励金融创新。在打击与鼓励之间，刑法红线将如何进退，这是我们需要认真考虑的问题。客观上，一方面我们的法律对于股权众筹这一新生事物的规范没有跟上当下实践的需要，存在滞后性。另一方面，鼓励金融创新的政策导向，调动着创新、创业者们股权众筹融资的热情，因为他们的创新、创业迫切需要通过股权众筹为其创新、创业铺路。现实中的非法股权众筹行为就是在这种客观环境下产生的。司法中在处理这种非法行为时，应当既要看到该行为因为非法而具有的社会危害性，同时还应当看到法律制度缺陷本身给行为人带来的消极影响，这些行为实际产生的对于社会经济发展的积极意义以及这些行为人的人身危险性较小的现实情况。如果只是看到行为的非法性而不考虑其他因素，进而动用刑法，势必会抑制股权众筹制度的活力，进而打击社会创新、创业的积极性。既然我国已经在大政方针上为股权众筹留下了一席之地，就应该预见到这种创新型的融资行为对我国法律可能带来的挑战。因此当下在具体处理非法股权众筹行为时，对于符合政策导向的真实股权众筹类非法股权众筹，应当坚持刑法的谦抑性原则，从宽不以“擅自发行股票、公司企业债券罪”论处，追究行政法律责任就可。这里以“美微传媒案”为例。美微传媒的股权众筹融资试水行为，引起了社会各界的激烈讨论，理论界和实务界均对这种行为的定性产生了极大的争议，证监会在意识到问题的严重性以后约谈了行为人朱江，最终对外宣布美微传媒的股权众筹融资行为属于“非法证券行为”。虽然如此，证监会只是要求美微传媒退还淘宝融资款项，而没有对其进行行政处罚，更没有作为刑事案件移送司法机关。美微传媒最终只是退还了融资款项而没有承担行政和刑事法律责任。美微传媒的CEO朱江为了保证节目的正常进行而进行股权众筹融资，其项目具有创新性，其融资方式也具有创新性，是融资领域的新生事物，但是相关法律和监管规制缺乏明确的规定。在此情况下，证监会并没有对美微传媒以“非法证券行为”之名追究行政法律责任，这意味着对于这种新型“非法证券行为”采取了宽容的态度。证监部门对于美微传媒案的处理是值得肯定的，同时，该案为司法中处理融资用途符合政策导向的真实股权众筹的非法股权众筹案件提供了可行的解决思路。“美微传媒案”是我国的股权众筹第一案，虽然该案发生在《指导意见》之前，但是即使发生在《指导意见》之后，对其处理仍然应当持宽容态度。现今，虽然我国《指导意见》为股权众筹行为提供了合法性依据，但是在《证券法》未完成配套修订，相关监管细则尚未出台的情况下，股权众筹行为无疑仍处在“法律未动、政策先行”的尴尬转折期中。符合政策导向的真实股权众筹行为即使具有违法性，但是从鼓励大众创业、万众创新、支持实业计，根据宽严相济的刑事司法政策，对其秉持刑法的谦抑精神，一般从宽不以犯罪处理仍然是必要的。对于这种处理策略，有人形象地表达为“适当的将刑法的‘防线’后撤，将‘枪口往上抬一抬’”［10］。需要指出的是，这里的“一般”可以指对于出资人没有发生严重损害的情况，如果发生严重损害的应当例外。（2）对于融资用途不符合政策导向的非法股权众筹一般应当从严。所谓“融资用途不符合政策导向”是指融资用于不是现行政策鼓励或者是现行政策限制的经济活动，前者如用于虚拟经济活动，不是用于现行政策鼓励的经济活动，后者如现今用于扩大钢铁生产、用于对于环境具有潜在污染风险的经济活动等等。融资用途不符合政策导向的非法股权众筹，一般来讲缺乏从宽的正当理由，因此应当遵循“执法必严”的原则，严格按照刑法第179条的规定，以“擅自发行股票、公司企业债券罪”追究刑事责任。这里的“一般应当从严”意味着并不排除特殊情况下可以不从严，比如事后确实采取了有效措施，避免了客观损害发生的，可以不从严而只追究行政法律责任。2．对于虚假股权众筹类非法股权众筹一般应当从严如前所述，虚假股权众筹的非法股权众筹是指出资人没有真实股东权利的非法股权众筹，包括没有非法占有目的的虚假股权众筹和以非法占有他人资金为目的的虚假股权众筹两种情况。虚假的股权众筹因为其“虚假”而是真正意义的非法集资，相较于真实股权众筹的非法股权众筹行为具有更为严重的违法性。因此，对于虚假股权众筹的非法股权众筹，应当严格按照刑法第176条或者第192条的规定，以非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪定罪处罚。具体而言，如果行为人是在虚构项目进行融资，融资的目的是为了吸收资金作为他用，但是没有非法占有目的，那么可以按照刑法第176条以非法吸收公众存款论处。如前述“水果营行众筹案”，名义谓为“合伙人众筹”，却合伙人不拥有股份，只参与分红，而且分红达到投入本金的2倍为止，显然只是为了吸收资金，可以非法吸收公众存款罪定罪。如果是为了非法据为己有，则应该认定为集资诈骗罪。如“上海优索环保股权众筹案”，显然是为了非法据为己有，可以集资诈骗罪定罪。值得重视的是，现实中不乏以实施违法犯罪活动为目的，将融资资金用于违法犯罪的虚假股权众筹。对于这种非法股权众筹，不但对于非法股权众筹行为本身应当严格依法追究刑事责任，而且对于利用融资资金实施的违法犯罪活动也应当严格依法追究刑事责任，绝不姑息。“一般应当从严”意味着特殊情形下仍然可以从宽，比如资金用途符合政策导向，又未给出资人造成损害的，可以从宽只追究行政法律责任而不追究刑事法律责任。

作者:胡启忠 单位:西南财经大学法学院