基于劳动行政法规研究

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一、前言

我国著名劳动法学者林嘉教授指出：“从部门法地位来看，劳动法应为独立的部门法；而从法域地位看，劳动法既不属于公法，也不属于私法，而是具有公私法兼容属性的社会法。”[1]其实，劳动法虽然具有公私法兼容属性，但其本应既属于公法，也属于私法。德国著名劳动法学者雷蒙德•瓦尔特曼认为，劳动法可以分为三个实质上的分支：个体劳动法、集体劳动法和劳动保护法，并指出：“劳动保护法是危险防止法，它原则上通过公法中的秩序法……上的手段来规制劳动生活。”[2]德国的劳动保护法就是本研究中的劳动行政法，其属性为特别公法（行政法的一个分支），而德国的个体劳动法则无疑属于特别私法。我国现行劳动立法十分倚重劳动监察，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》中凡是涉及劳动行政的法律规范，几乎规定的都是劳动监察及其与此相关的行政处罚的内容，而对其他重要的行政手段，如劳动行政指导、劳动行政激励等基本虚置不用。在我国劳动行政管理的实践中，其他重要的行政手段即使被适用，也大多不是依劳动立法而是依劳动政策适用。与此同时，我国现行劳动监察执行虽取得了一定成效，①但又十分不力。因为，近年来劳动争议案件数量仍然是稳步持续上升，劳动仲裁和审判压力巨大。《关于构建和谐劳动关系的意见》明确指出：“我国劳动关系矛盾已进入凸显期和多发期，劳动争议案件居高不下，有的地方拖欠农民工工资等损害职工利益的现象仍较突出，构建和谐劳动关系的任务艰巨繁重。”而劳动监察并未有效发挥防范、化解劳资矛盾纠纷的功能作用。因此，欲构建新时代和谐劳动关系，我国劳动行政法律制度亟待完善、创新。

二、劳动监察法律制度的完善创新

（一）现行劳动监察法律制度存在的主要问题。1.劳动监察适用情形过于宽泛依据国际通行立法例，劳动监察产生和存在的必要合理性在于执行劳动基准法。日本《劳动基准法》第1条第2款规定：“鉴于本法规定的劳动条件为最低标准，劳动关系中的当事人不仅不得以此标准为借口降低劳动条件，而应必须力求高于本标准。”[3]我国台湾地区《劳动基准法》第1条也作了类似的规定：“为规定劳动条件最低标准，保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展，特制定本法；本法未规定者，适用其他法律之规定。雇主与劳工所订劳动条件，不得低于本法所定之最低标准。”[4]世界上大部分国家和地区的劳动监察仅仅局限于执行劳动基准法，其劳动监察旨在实现为劳动基准法所规定的劳动者基本利益。由此，个体劳动法、集体劳动法与劳动行政法三者之间分工明确，界限也相对较为清晰。如德国劳动监察的功能范围包括：劳动安全保护、劳动时间保护和劳动合同保护，其中劳动合同保护系保护劳动中免受通过劳动合同所做的非社会性劳动条件的安排。但在德国由于集体劳动法得到充分发展，通过劳动监察实现该保护的意义非常小。[5]笔者2014年曾赴瑞典隆德大学参加学术会议与瑞典劳动法学者进行学术交流，获悉该国劳动监察的范围只限于劳动安全保护，其集体劳动法的功能作用同样非常强大。反观我国劳动立法，现行劳动监察适用情形则过于宽泛，劳动监察与个体劳动法规范的内容和集体劳动法规范的内容多有重叠甚至纠缠不清。如《劳动法》第85条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”第87条规定：“县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。”可见，我国劳动监察适用情形是对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行全面监督。同时，依据《劳动合同法》第74条的规定，我国劳动监察适用情形包括对用人单位实施劳动合同制度的情况进行全面监督。此外，依据《劳动合同法》第85条的规定，用人单位有侵害劳动者合法权益情形①之一的，由劳动行政部门责令其支付劳动者的工资报酬、经济补偿；逾期仍未能支付的，用人单位须向劳动者加付赔偿金，其标准为应付金额的50%-100%。将工资报酬、经济补偿这些或许存在劳动者和用人单位之间个体劳动争议应该经过劳动争议的途径进行解决的内容，全部纳入劳动监察的范畴，这是我国所独有的劳动法法律制度设计，但其合理性、可行性方面存在很大可被质疑性。②因此，可以毫不夸张地说，从世界范围考察，我国劳动监察的适用范围也是最为宽泛的。造成这一情况的原因主要在于：第一，我国的主流劳动法学理论相信甚至有些误读了一种劳动监察有效理论。在许多劳动法学者看来，劳动监察其重要性正如广为流传的国外理论所说的那样：“没有监察，劳动立法只是一种道德运用，而不是有约束力的社会纪律。”[6]“一个国家的劳动法无论多么先进，如果没有使之强制执行的劳动监察制度，都将成为一纸空文。”[7]这两段话被普遍认为清楚地阐述了劳动监察在劳动法制建设中的地位。从劳动法发展的历史考察，正是因为其他社会监督手段和力度都存在不足，劳动监察制度才得以出现，并能够以国家权力的形式促进劳动保障法律的有效实施。[8]第二，我国的主流劳动立法理论认为，以劳动者个体维权和劳动监察叠加在一起，实行对劳动者权益的“双重（双保险）保护”是必要且合理可行的法律设计，可以有效弥补我国集体劳动法弱化的缺陷，因而，在前述劳动监察有效理论基础上形成了劳动监察万能理论。这正体现出对劳动监察有效理论的误读。因为，在该理论中，劳动监察的有效性是基于劳动监察仅限于执行劳动基准法之上的。劳动监察若如我国劳动立法规定的这样泛化到执行几乎所有劳动法，包括个体劳动法规范的内容（如用人单位拖欠个别劳动者工资、拒不支付个别劳动者加班工资和经济补偿金、个别劳动者产生劳动争议）和集体劳动法规范的内容（如用人单位制定劳动规章制度应经过职工代表大会或者全体职工讨论和接受工会监督），特别是认为其可以在我国集体劳动法极度弱化的背景下替代集体劳动法的功能作用，那其有效性就根本无从谈起了。如何清楚地界分个体劳动法、集体劳动法、劳动行政法三者之间的界限，是我国未来劳动法学研究所要攻克的一大难关。2.劳动监察执行十分不力有劳动法学者经过调研分析认为：实践中劳动监察对于用人单位违反工资、工时、社会保险等劳动法中具有劳动基准法性质的规定时，不能只是轻描淡写地进行处理而应该严格按照法律法规对其进行处罚。尽管有时劳动者的投诉仅代表了其本人的利益受到侵害，但不言而喻的是用人单位中的其他劳动者也存在相同或类似情况，但一般劳动监察在处理类似问题时往往只针对具体的投诉者而不是相关整个群体。[9]前文论及，我国的主流劳动立法理论将劳动者个体维权和劳动监察叠加在一起，实行对劳动者权益的“双重（双保险）保护”，劳动监察已被我国劳动立法泛化到需要执行几乎所有劳动法，包括个体劳动法规范的内容，如在用人单位拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者加班工资和经济补偿金与劳动者产生劳动争议的情形下，也没有排除实施劳动监察。既然如此，若劳动监察执行有力，那应该就不会出现如此多的劳动争议案件，因为劳动争议案件的解决于当事人和裁判者而言既费力又费时，远没有劳动监察有效率。劳动争议案件居高不下，其正好佐证了我国现行劳动监察执行十分不力。我国现行劳动监察执行十分不力，既往的研究认为主要原因在于：第一，由于劳动监察执法人员少造成执法时捉襟见肘；第二，地方政府为了发展经济，在执行劳动监察时较为宽松。针对第一方面原因，有劳动法学者分析认为：从国际范围考察，劳动监察人员不足几乎是一个具有共性的问题，它不是对违反劳动法的企业进行宽松执法的必然理由。我国的劳动监察不能单纯依靠增加执法人员、壮大执法力量来解决执法不力问题。[10]执法人员少、执法力量薄弱并非劳动监察不可克服的障碍。依据1995年的《劳动监察员管理办法》，兼职劳动监察员有的地方叫“劳动监察协管员”就开始普遍设置。①劳动监察专职和兼职力量结合，基本是可以解决执法人员少、执法力量薄弱问题的。劳动监察的真正难题是其适用情形到底是什么和即使执法人员增多、执法力量壮大了也同样存在执法不力的问题。我国现行劳动监察执行十分不力，原因主要在于：第一，我国现行劳动监察适用情形过于宽泛，且合理性、可行性方面存在可被质疑性，劳动监察人员自身对此执法往往充满矛盾困惑，对该不该执法显得底气不足。第二，劳动监察依附于行政公权力体制，若无强有力的党和国家监督与社会监督制衡，本来就存在着一些较难克服（并非无法克服）的负面的可能性：执法者通常没有被违法行为所侵害的切肤之痛，缺乏积极勤勉执法的内在动力；执法容易流于形式、惯于惰性，多一事不如少一事，往往出现选择性行政执法或行政不作为；执法者容易被违法者所“俘获”，滋生权钱交易；执法者容易趋向于实现某一方面的国家利益（如多处以罚款然后上缴国库）或顾及地方经济发展的局部利益（前述既往的研究认为的我国现行劳动监察执行十分不力的第二方面原因），而非着力实现广大劳动者合法权益这样的社会公共利益。毋庸置疑，我国劳动监察的作用不可否认，它确实对劳动法的贯彻执行起到了必要的保障作用。但同时，也不可夸大其作用。如果认为只要增加执法人员、扩大执法队伍、维持较为宽泛的劳动监察适用范围，劳动执法领域的一切问题都会得到解决，劳动关系就会和谐，也有失偏颇。我国现行劳动监察的范围如此广泛，实际又难以落实执行不力，这其实非常不利于构建新时代和谐劳动关系。试想，当劳动者依据我国《劳动法》第91条和《劳动合同法》第85条，要求劳动监察部门责令用人单位向其支付工资报酬、经济补偿、赔偿金，而劳动监察部门拒绝履行职责（行政不作为）时，劳动者和用人单位怎会继续相信政府的行政执法具有公信力和劳动法具有权威性？用人单位很可能会继续违反劳动法侵害劳动者合法权益；劳动者或许会另行依法通过劳动争议处理方式维权，但也可能采取非常规的方式维权，或者选择心存不满但隐忍不发（在未与用人单位解除劳动关系的情形下最有可能如此）。（二）完善、创新现行劳动监察法律制度。1.限缩劳动监察的适用情形，基本理顺劳动监察与个体劳动法和集体劳动法的关系在我国现行劳动立法中，由劳动监察越俎代庖，调整本该由个体劳动法、集体劳动法调整的劳动关系，造成了劳动监察法律制度适用的混乱和障碍。因此，完善、创新劳动监察制度首先必须限缩劳动监察的适用情形，将劳动监察的适用情形削减为劳动基准法执法，基本理顺劳动监察与个体劳动法和集体劳动法的关系。但新的问题又出现了：我国需要制定一部名为《劳动基准法》的法律吗？本研究主张：第一，不论我国是否制定出一部名为《劳动基准法》的法律，都有必要在劳动法理论和实践层面，清晰界定出一个“劳动基准法”的法律概念和制度体系，如此方能实现将劳动监察的适用情形削减为劳动基准法执法的设想。《关于构建和谐劳动关系的意见》就“加强构建和谐劳动关系的法治保障”明确指出：“进一步完善劳动法等法律的配套法规、规章和政策，加快完善基本劳动标准。”这实际上于国家政策层面肯定了劳动基准法的价值。第二，将劳动监察的适用情形限缩为劳动基准法执法，但这并不一定意味着劳动监察处理各种行政事务的范围明显变小了，而只是其适用情形大为限缩了。这种限缩本身就可以使劳动监察部门从以劳动监察手段处理各种个体或集体劳动争议中解脱出来，基本理顺劳动监察与个体劳动法和集体劳动法的关系。将劳动监察的适用情形削减为劳动基准法执法，有助于促进劳动监察的实现和落实。因为这将更有利于劳动监察这种刚性的行政执法找准靶向，将有限的最强势行政执法资源用于预防和纠正用人单位拒不执行劳动相关立法的规定，严重侵害广大劳动者合法权益的违法行为，真正保护广大劳动者的合法权益，而不是保护个别劳动者的合法权益。2.保障限缩后的劳动监察切实得以实现《关于构建和谐劳动关系的意见》就“加强构建和谐劳动关系的法治保障”明确指出：“加强行政执法和法律监督，促进各项劳动保障法律法规贯彻实施。”并就“健全劳动保障监察制度”明确指出：“全面推进劳动保障监察网格化、网络化管理，实现监察执法向主动预防和统筹城乡转变。创新监察执法方式，规范执法行为，进一步畅通举报投诉渠道……”。将劳动监察的适用情形削减为劳动基准法执法，有助于促进劳动监察的实现和落实。但是，仅仅将劳动监察的适用情形削减为劳动基准法执法，仍不足以保障劳动监察劳动基准法执法的实现和落实。因为即便属于传统的以政府行政权力实现与维护真正的社会公共利益的领域，执法者惰于执法、疏于执法、选择性执法、行政不作为也依然普遍存在。因此，如何通过劳动监察主体自觉依法行政和对其实施国家和社会监督保障其劳动监察职责的实现和落实，是未来劳动法学研究的艰巨任务之一。对行政执法的监督分为党和国家监督与社会监督，社会监督包括特定行政相对人监督、公众监督、社会组织监督、独立第三方评价机构监督、新闻媒体监督等。对包括劳动监察在内的行政执法的前述各种监督都非常重要，各自充分发挥作用又相互配合，总体上一定能起到良好的监督功效。本研究主张强化对劳动监察的社会监督，具体应进一步发挥工会、劳动者和用人单位对劳动监察的监督作用。依据《劳动法》第88条第2款的规定，任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。这一笼统抽象的规定，为实施对劳动监察的社会监督提供了法律依据——因为不依法实施劳动监察本身就当然属于违反劳动法律、法规的行为，关键是这一规定如何具体落实实施。近几年，各级工会纷纷做出各种探索改进工会工作方式。如专干获聘为兼职劳动保障监察员。①本研究认为：工会专干获聘为兼职劳动保障监察员，其意义不仅在于充实了劳动监察队伍和破解了当前工会刚性执法权缺失的难题，更为重要的是，还可能利用这一途径推进工会对劳动监察工作的社会监督。近几年来很多地方都在利用互联网这一重要的资源平台推进劳动监察工作的落实，通过网格化管理的建设，形成省、市、县、乡四级网格，实现责任明确，分级负责、部门联动、全面覆盖的劳动保障监察网络化管理新格局，切实维护劳动者的合法权益，并取得了成效。本研究认为：如何利用劳动保障监察网这一重要的互联网资源平台推进劳动监察工作固然重要，但如何藉互联网资源完善、强化广大劳动者、用人单位、社会组织、独立第三方评价机构、新闻媒体等对劳动监察工作的社会监督，则是更值得进一步深入探讨的劳动法议题。

三、其他劳动行政法律制度的完善创新

（一）现行其他劳动行政法律制度存在的主要问题。1.劳动行政指导、劳动行政服务手段基本虚置不用。行政指导是指拥有具体行政职权的行政主体，主动与其行政职权范围所涉及或针对的行政相对方之间，通过组织学习政策法规、谈话沟通分析利害与讲评方略方式，对后者运行中存在的问题予以纠正并对其行为予以规范的准具体行政行为。日本行政法之“行政指导”，其原理是国家（政府）有时避免从法律上的强制力上来约束人民的行为，而以非权力性领导来实际达成规制的目的。行政指导惯用的手段有劝告、指示和计划等。[11]在现代行政法理论中，行政指导不同于行政监察和行政处罚：后两者具有强制性属于高权行政或曰刚性行政，而前者不具有强制性属于低权行政或曰柔性行政。行政帮助并不是现代行政法理论中的一个常用概念，大致可以对其作出如下解释：是指拥有具体行政职权的行政主体，以行政资源为行政相对方提供某种合法的便利，惯用的手段有登记备案、信息查询等。在我国劳动行政管理实践中，劳动行政部门惯于采取劳动监察手段，行政指导和行政服务手段则极少被运用。2.劳动行政激励手段大多虚置不用。在现代行政法理论中，行政激励与行政约谈（指导）相同，也属于低权行政或曰柔性行政，它与行政约谈（指导）的区别在于带有明显的激励和诱引行政相对人的意图。行政激励的原理是：政府或者其他公共组织通过减免或增加税收和行政性收费、购买公共服务或者给予国家财政或者专项基金补贴以及合理配置其他公共资源等低权行政手段，激励和诱引行政相对人积极实现行政目的。有学者精辟分析认为：如果我们不去妄想社会秩序的维系可以仅仅依赖于强权或严刑峻法，那么我们就一定会承认法律只能诱导而不可能强制人们选择社会所希望的行动。也就是说，法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人采取从社会角度看最优的行动。而法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。[12]就以政府财政资金或公共基金的补贴促进就业为例，国外有很多有价值的制度经验可供我国学习借鉴。比如在德国，依据其《社会法典Ⅲ》第218条，如果雇主雇佣一个难以找到工作的失业者，则可以利用公共资金给予所谓的雇佣补贴。补贴最高不超过劳动报酬的50%，为期最长12个月。[13]在意大利，对于因经济波动而对企业所造成的风险不仅仅由雇主承担，而是上升到社会层面，藉由具有特殊公共基金性质的“补贴基金”来保障因企业停工而中止劳动或减少工时的劳动者的最低收入。依据1947年的第869号法案，企业因经营困难在短期内缩短工时或裁员时，该基金可经雇主请求支付给雇员为其3个月占基本工资25%的生活补助。1991年的第223号法案对该基金的适用范围作了大幅修订，扩大适用到白领雇员，使之成为了周期性经济危机中保障雇员工资的主要公力救济手段。在2008年国际金融危机的冲击下，意大利补助基金管理局2009年的补助工时数比2008年增长了311%，对防止企业大规模解雇发挥了很大作用。[14]在我国劳动行政管理实践中，劳动行政激励在促进就业等领域有一定的基础，但除了对促进就业给予行政激励有法律依据外，其他劳动行政激励依然基本属于政策调整的范畴，其作为法律制度如何进一步加以完善并实现创新，是一个亟待解决的难题。（二）完善、创新其他劳动行政法律制度。1.完善、创新劳动行政指导、劳动行政服务。法律制度《关于构建和谐劳动关系的意见》就“全面实行劳动合同制度”明确指出：“贯彻落实好劳动合同法等法律法规，加强对企业实行劳动合同制度的监督、指导和服务，在用工季节性强、职工流动性大的行业推广简易劳动合同示范文本，指导企业建立健全劳动规章制度，提升劳动用工管理水平。全面推进劳动用工信息申报备案制度建设，加强对企业劳动用工的动态管理。”这为我国的劳动行政执法工作提出新的工作理念并指明了新的工作方式思路。首先，劳动行政主管部门应加强对用人单位与劳动者之间构建新时代和谐劳动关系给予行政指导。在用工季节性强、职工流动性大的行业推广简易劳动合同示范文本，就是一个好的做法。政府制定和推行法定示范合同文本，在我国很多经济领域如商品房预售、房屋中介等都长期实行，并且取得了很好的实施效果，既规范了企业的经营行为，又保护了消费者的合法权益。在我国的劳动法实践中，行政约谈这种行政指导极少被运用。然而，该项行政管理措施在我国反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护等法、价格法等领域，却经常被相关的行政主管部门广泛运用，并取得了良好的实效。如果企业不遵守劳动法的工时限制规定，安排职工超时加班，或者安排加班不依法支付加班工资，违法不严重，劳动行政主管部门可以先约谈该企业，规劝其自觉纠正违法行为，如果其不听劝阻继续实施违反行为，再对其作出行政处罚也不迟。指导一些存在劳动规章制度混乱问题企业、新设企业建立健全劳动规章制度，提升其劳动用工管理水平，也是一种值得推广的劳动行政指导方式。笔者在研究中就检索到适用劳动行政指导下的良好的实例。①其次，劳动行政主管部门还要加强对用人单位与劳动者之间构建新时代和谐劳动关系给予行政帮助——为用人单位与劳动者提供行政服务。如全面推进劳动用工信息申报建设，以及全面推行劳动合同电子签约及备案制度，加强对企业劳动用工的动态管理等。这对解决竞业禁止协议履行中，用人单位难以获取劳动者离职后的就业是否违反禁止协议约定的相关证据——因不知其就业去向，会有所帮助，也有利于提升劳动者的就业诚信水平。2.完善、创新劳动行政激励法律制度。《关于构建和谐劳动关系的意见》就优化企业发展环境明确指出：“加大对中小企业政策扶持力度，特别是推进扶持小微企业发展的各项政策落实落地，进一步减轻企业负担。加强技术支持，引导企业主动转型升级，紧紧依靠科技进步、职工素质提升和管理创新，不断提升竞争力。通过促进企业发展，为构建和谐劳动关系创造物质条件。”仅仅处理好用人单位与劳动者之间的双边关系，往往是难以实现构建新时代和谐劳动关系目标的。只有至少处理好政府、用人单位、劳动者之间的三边关系，这一目标才更有可能实现。而处理好政府、用人单位、劳动者之间的三边关系，不能仅仅以政府对用人单位施加劳动监察或劳动行政约谈的方式予以实现，还应通过政府对用人单位减免税收、社保费和给予用人单位财政补贴的方式诱使用人单位及劳动者共同向有利于构建新时代和谐劳动关系的方向努力。笔者在研究过程中检索到几部以政府给予用人单位社会保险补贴和财政补贴助推构建新时代和谐劳动关系的地方性政策文件。②但这种方式有时也会遇到激励失效的问题。因为我国的国情比较特殊，一个通过劳动付出来维持生计的人，是否能做到体面劳动和有尊严生活，是否感觉工作、生活“有奔头”，并不只取决于用人单位向其给付的薪酬的高低和安排休假时间的多少以及工作环境的好坏等，还取决于其他一些重要的因素，这主要指其通过为用人单位提供劳动给付，是否有获取特定城市户籍的资格、购买城市保障性住房及子女入学的资格、职业资格证书和职称、荣誉称号等机会的可能，假设有这种可能，他对为用人单位工作的一切感觉都可能是良好的。众所周知，这些要素大部分属于公共资源，通常控制在政府和其他公共组织手中。因此，在完善与创新劳动行政激励制度的研究中，就需要着力探索如何将这些公共资源要素加以合理有效配置，向有助于构建新时代和谐劳动关系的方向推进。笔者在研究过程中检索到一些以政府合理调配其他公共资源的方式助推构建新时代和谐劳动关系的地方性政策文件。①前述地方性政策文件，其中部分稳定性较强的内容，经过理论提升和立法程序的规范化，可以演变为劳动行政激励的法律制度（政策的法律化）。

作者:赵红梅 单位:中国政法大学