独立董事与监事会并存现状分析

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1调查总述

笔者将调查分为两部分：一是通过对河北省沪深两市各上市公司2005年年报数据统计整理，考察独立董事与监事会的规模、监事会中职工监事的比例、独立董事与监事会的文化程度构成等内容，得出独立董事与监事会在组织层面上优劣。二是随机抽取了河北省2005年36家上市公司的104名独立董事进行问卷发放，一共回收78份，有效问卷为59份，内容涉及独立董事与监事会的作用发挥、独立董事与监事会职能交叉和区别、独立董事与监事会监督职能重构等，找出上市公司内部监督机制的问题所在。

2调查结果和分析

2.1独立董事与监事会的基本情况

截至2005年12月31日河北省36家样本公司中都依法设立了独立董事和监事会。在独立董事建制方面，86%上市公司独立董事在董事会中所占比例占到1/3及以上，达到《指导意见》的要求。独立董事人数在董事会人数占比高低是衡量董事会独立性的一个指标，已有学者质疑我国董事会独立董事比例偏低。

依照《公司法》规定，监事会至少由3人组成，通过对2005年上市公司年报的分析，只有1家上市公司监事会规模未达标。《公司法》规定，监事会由股东监事和职工监事组成，受调查上市公司有3家没有设置职工监事。职工监事是通过职工民主选举产生，但现行《公司法》并没有规定职工监事的比例，这就给予了公司很大的自主权，大股东通过削弱职工监事的比例，以达到削弱其监督能力的目的。同时，职工监事在行政关系上隶属于或受雇于被监督对象，《公司法》也没有为职工监事提供立法上的行权保障，这使得职工监事很难起到监督作用。监事会中的股东监事的产生也有控股股东操纵的嫌疑，这使监事会依附于控股股东，独立性不足，进而影响监督职能的发挥。因此，提高监事会成员的独立性可以为其监督职能的发挥提供保障。

调查发现，独立董事的学历结构比较合理，其中博士占30%，硕士占20%，本科35%，而大专及以下只占了15%，而且独立董事多为财务、管理等专业人士，这说明独立董事从学识和能力方面有一定的胜任能力。监事会成员学历较低多以大专、本科居多，占80%，而且几乎没有会计专业人士，这说明监事任职资格在知识、专业层面没有限制，对监事会行权造成了一定的影响。

2.2监事会的发挥监督作用效果

我国监事会制度始于1992年原国家发改委的《股份有限公司规范意见》，1994年生效的《公司法》设立了5个条文对监事会制度进行了规范。依其规定，监事会是上市公司必设机构，由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，有列席董事会会议权、公司财务检查权、公司经营活动的监督权、公司董事与经理违规行为的制止权及要求纠正权、召开临时股东大会的提议权和公司章程赋予的其他权力。①虽然我国监事的权力得到了立法保障，然而，在实际上远未产生相应的功效。受访者中，虽有12%表示发挥了很大作用，27%表示比较有作用，但仍有41%表示监事会发挥作用一般，17%认为作用很小，3%认为没有作用。我国监事会制度类似于日本的“二元”公司治理模式，监事会与董事会平齐，一定程度上讲，监事会从公司治理结构中位于监督的优势地位，而我国监事会作用的发挥受到了诸多限制。这不表示完全否定监事会监督有效性，其在一定程度上还是起到了监督作用，只是现有监事会制度具有一定的局限性。

而在独立董事作为另一种内部监督机制被引入公司治理结构以后，对于监事会的作用，63%受访者表示没有改变，32%表示加强了，5%表示削弱了。笔者认为独立董事是作为辅助监事会完成监督职能而被引入的，二者的目标一致，但是具体协调问题和职能的定位并没有在立法中得到体现。

2.3独立董事与监事会职能交叉

在基本职能和作用方面，两大制度事实上具有同质性。②受访者中，27%表示二者的财务监督职能存在交叉，26%表示二者对董事及高管监督职能存在交叉，22%表示二者在信息披露监督方面存在交叉；19%表示二者在财务以外其他的业务监督职能存在交叉；6%认为存在其他的职能交叉形式（见图2）。可见，独立董事和监事会都对公司业务有监督权，交叉着重表现在财务监督、对董事及管理层的监督等方面，独立董事和监事会职能交叠的直接后果就是权责不清，二者都不能正常行使监督职能，并且增加了监督成本。

《指导意见》与《公司法》对独立董事与监事会的监督权有类似的规定，通过比较可以看出独立董事职权和监事会职权涵盖的内容存在明显的重叠和交叉。

为了解决独立董事与监事会在职权上存在的交叠和冲突，需对二者监督职能重新界定，使其各司其责，取得应有的监督效果。48%受访者表示独立董事是外部监督力量，监事会是内部监督力量；21%表示独立董事倾向于事前和事中监督，监事会倾向于事后监督；17%表示独立董事倾向于业务监督，监事会倾向于财务监督；11%对独立董事和监事会职能分辨不清；3%则表示在职责安排上有其他看法（见图3）。

独立董事作为外部监督力量，通过参与公司决策，监督公司大股东与管理层，监事会处于企业内部，熟悉企业运作，为内部监督力量；独立董事为董事会内部监督机制，监事会为董事会之外监督机构；独立董事更侧重于“事前监督和决策过程监督”，而监事会则表现为“日常监督和事后监督”；独立董事主要是对董事、经理行为的妥当性监督，而监事会则主要是对董事、经理经济行为合法性等方面进行监督。

从以上分析中我们得出，独立董事与监事会既存在职能交叉，也存在职能互补，同时二者是公司治理中不同层次的监督机构。那么独立董事的引入在一定程度上弥补了监事会的不足，但是，并不能完全取代监事会行使其职能。监事会与独立董事在行使监督权方面各有优势、各存所长，只要对它们的职责加以合理界定，协调好二者之间的关系，就可使二者在行使监督权时相得益彰。那么怎样来构建适合我国企业的有效的监督机制呢？

2.4如何重构内部监督机制

监事会制度在实际中由于种种原因没有最大限度的发挥监督作用，引入的独立董事制度在监督职能方面与原有的监事会制度又存在交叉，那么如何重构独立董事制度和监事会制度，使这两种公司内部监督机制发挥所长呢？受调查者中，10%建议取消监事会制度，90%表示独立董事制度与监事会制度并存，但应合理划分监事会与独立董事的监督职责。这主要是基于我国在法律、文化、企业背景等多方面有很多特性，监事会在多年的实践中已累积了一些经验，存在一定合理性，不应该盲目取消。我国内部监督机制的重构应该根据独立董事与监事会的特性、作用机理等找出各自的落脚点，合理界定二者的权责范围，完善独立董事与监事会的法律基础，给予一定的行权保障，这是目前完善我国公司治理结构的紧要任务。

3总结

独立董事的引入，使理论界对我国上市公司的内部监督机制产生了很大的争议，本文通过对河北省上市公司独立董事与监事会的现状分析得出：独立董事和监事会在建制上还需要进一步完善，如增加独立董事在董事会中的比例、提高监事任职资格在学历及专业方面的要求等；独立董事与监事会在财务监督和对管理层监督等方面存在职能交叉，这为它们在行权时互相推诿提供了条件；我们认为独立董事与监事会在监督职能上存在区别，独立董事侧重董事会决策过程的妥当性监督，尤其是对于重大关联交易的监督，而监事会则注重在企业日常经营活动中董事会和管理层行为的合法性监督。我们可以根据二者并存中的冲突和互补的关系，合理界定各自的职能，重新构造我国公司治理的内部监督机制（本文为河北省2006年度科技攻关计划项目《河北省上市公司实施独立董事制度问题研究》（批准号：06457296）阶段性研究成果。作者单位：申富平/河北大学；赵红梅、韩巧艳/石家庄经济学院）

外资并购我国上市公司初探

文/杨茜曹颖琦

加入WTO后，外资流入我国的规模不断扩大，2004年我国实际使用FDI为606亿美元，与上年同期相比增长了13.3%，预计在未来的几年内将会有更多的外资以直接投资的形式进入我国。其中，以并购为代表的新的外资进入方式的出现，大大加快了我国引进外资的步伐。可以预见，随着我国外资并购相关法律体系的完善，在我国将掀起新一轮外资并购浪潮。而在这轮外资并购浪潮中，我国企业中最优秀、最活跃的部分——上市公司已经成为外资并购的焦点，外资并购概念将在我国资本市场上形成一个新的热点。本文通过对部分已披露案例的搜集、整理和分析，试图说明外资并购我国上市公司的现状、特征以及动因等基本问题。

一、外资并购我国上市公司的现状

自2001年底我国正式加入WTO后，证券市场对外开放的力度不断加大，对于外资收购上市公司股份方面的限制也逐渐放开，我国政府相继出台了一系列有关外资并购方面的政策法规。2001年5月，原对外贸易经济合作部《关于外商投资股份公司有关问题的通知》，规定了外商投资股份有限公司申请上市发行A股或B股的审批程序和政策，以及比例限制。该《通知》是对外资企业改制和上市政策方面的一次大突破。2001年11月，外经贸部和证监会联合了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，有关外资收购上市公司股权的问题得以解决，为外资企业通过买“壳”的方式间接上市扫除了政策障碍。该《意见》是我国加入WTO后资本市场开放的一个必然结果，表明我国正在按照世贸组织的规则对外国投资者逐步实行国民待遇的政策方向。2002年10月，证监会同时了《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，放宽了对上市公司收购的主体限制，解决了外资收购的程序和权利义务问题，并建立了信息披露体系，规范了外资并购活动的操作程序。2002年11月，证监会、财政部、原国家经贸委联合了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，明确规定了可以向外商转让上市公司的国有股和法人股，该《通知》彻底解决了外资的市场准入问题，并对外资受让的程序、外资并购的行业政策、外汇管理等涉及外资并购上市公司的各项具体问题都做出了明确的政策规定。随着一系列政策法规的施行，我们已经构建起了一个比较完整的外资收购监管法规体系，标志着外资并购上市公司进入了实质性操作阶段。

二、外资并购我国上市公司的特征

目前，外资并购案例呈现出这样几个特点：一是随着与外资并购相关的各项制度的完善，越来越多的外国投资者将收购的目标放到了取得上市公司控制权上；二是垄断性较强行业的上市公司成为外资并购的目标企业；三是外资并购模式不断创新，外资并购我国上市公司的操作更为灵活；四是出现了上市公司原有外资股东通过二级市场交易增持股票实现控股的案例；五是外资并购同业上市公司的案例成为主流，在已经发生的外资并购案例中，外国投资者选择的并购对象往往是与其处于同一产业或同一产业链的上市公司，外资并购……上市公司的行业分布沿着制造——基础材料加工——食品、零售——电信——银行——公用事业循序推进，现已出现了涉及公用事业业上市公司的外资并购案例。

三、外资并购我国上市公司的动因

从实际情况来看，外资并购我国上市公司的动因主要由下几点：

1．正如我们在前面所指出的那样，从20世纪90年代以来，跨国并购之风席卷全球，交易标的直线上升，尤其1995年全球跨国并购以1866亿美元之巨首次超过新建方式，占当年外国直接投资流入总额的56.2%，2000年跨国并购总额更高达11440亿美元，占外国直接投资流入总额的80%以上。近年来，跨国并购总额虽然有所下降，但它仍然是外国直接投资的主要方式。作为世界经济的一分子，在经济全球化迅猛发展的今天，我国又怎么能够长期居于这一潮流之外呢作为世界经济的一分子，在经济全球化迅猛发展的今天，我国又怎么能够长期居于这一潮流之外呢。

2．我国的证券市场从无到有，不断发展壮大，入世后证券市场的对外开放程度也在不断加大。同时，正如前面所谈到的那样，有关外资并购的法律法规也已基本建立，可以说，外资并购我国上市公司的制度环境已经比较完善，外资并购活动出现的时机已然成熟。

3．与新建相比，通过收购上市公司外国投资者可以直接获得上市公司已有的市场份额，速度快风险小，对于外国投资者来说这是进入我国市场的一条捷径。

4．在我国证券市场上存在着股权分置的现象，而我国上市公司对外资进行国有股协议转让时经常以每股净资产作为定价基础，考虑到我国上市公司的股票在二级市场上普遍存在较高的市盈率，其实这是一种价值低估，外国投资者通过购买非流通股可以得到被低估的资产活的额外收益。

5．外国投资者通过并购垄断性或自然垄断性行业内企业，获得其生产能力、技术，可以有效地降低或消除行业壁垒，规避政策限制，从而有效进入该行业，而这则正是外资并购我国公用事业业、电信业等垄断性或自然垄断性行业上市公司的主要原因。

6．与非上市公司相比，我国的上市公司的产权更加明晰，而且国家对有关上市公司收购的立法更加完善，从而大大降低了外资进入我国的交易成本。