国家赔偿研究论文

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一、从人治走向法治的国家赔偿制度

国家赔偿制度的建立是从人治走向法治的重要标志之一。因为在人治背景下，政府对自己的行为是不负责任的，即使要负责任，也是有限的责任。国外国家赔偿制度的发展历史充分说明了这一点。19世纪中叶以前，可称之为国家赔偿的全面否定阶段。对于国家机关及其工作人员的侵权行为，没有哪个国家明确承担赔偿责任。即使在资产阶级革命最早发生的法国，由于受“主权命令说”的影响，“及到19世纪70年代以前，除法律特殊规定的极少数情况以外，国家不负赔偿责任。”英国曾是欧洲高度封建化国家，长期坚持“国王不能为非”的封建传统，在资产阶级革命后三百余年，才制定了《王权诉讼法》，开始承担有限的国家赔偿责任。美国堪称民主、法治国家的典范，但在建国170年后即1946年才颁布了《联邦侵权赔偿法》，该法几经修改补充，至今仍在很多方面保留了国家不承担赔偿责任的特权。

各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“主权豁免理论”的影响有直接关系。所谓“主权豁免理论”是建立在“绝对主权”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家主权”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“主权是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“主权无拘束论”、“绝对主权论”、“主权命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。

19世末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。例如，法国把国家行为区分为：统治行为、管理行为和权力行为。对征兵、课税、立法和司法等行为统治行为，国家仍享有豁免权；对执行公务、管理公共财产等管理行为，国家承担赔偿责任；对邮政、航空等私经济行为，国家依照民法负担赔偿责任。当然，相对肯定意味着国家在有些领域开始承担赔偿责任，此外的很多领域，国家仍享有豁免权。特别是在立法、司法和统治职能等领域，“主权豁免理论”仍具有一定的影响。

第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。

我国国家赔偿制度的建立同样经历了漫长艰难的过程。就赔偿制度的历史而言，大体可以分为以下几个阶段：

（一）装点门面的国家赔偿制度雏形

中华人民共和国建立前的国家赔偿制度是由国民党政府通过宪法和特别法确立的。但这些法律在当时不可能起到太大的作用，仅仅是装点门面而已。我国最早关于国家赔偿的规定见诸1934年宪法草案。该草案第26条明文规定：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。”此宪法草案于1946年12月（民国35年）由制宪国民代表大会通过，标志着中华民国正式承认国家赔偿制度。1932年（民国21年）公布的《行政诉讼法》第2条规定：“提起行政诉讼得附带请求损害赔偿，”“前项损害赔偿除适用行政诉讼之程序外准用民法之规定，但第二百一十六条规定之所失利益不在此限。”除宪法和行政诉讼法之外，当时还有一些法律规定了国家赔偿的内容。例如，1930年公布的《土地法》第68条规定：“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者，由该地政府机关负损害赔偿责任。”1933年公布的《警械使用条例》第10条、1934年公布的《戒严法》第11条，1944年公布的《国家总动员法》第28条分别规定了因警察人员违法使用警械造成他人伤亡，因国家实行戒严、总动员造成他人损失的，政府负责赔偿或补偿的责任。

（二）虚化的宪法原则靠政策维系的国家赔偿制度

中华人民共和国成立前，中国共产党领导的新民主主义政权十分注意干群关系、军民关系，虽然没有建立系统的国家赔偿制度，但制定了有关政策，处理冤假错案。1953年中共中央《关于处理各级人民法院过去时期所发生的错捕、错判、错杀问题的指示》，提出对于在“”、“三反”、“五反”中产生的冤假错案，本着“有错即改”的精神，实事求是地改判和平反，抚恤救济。建国后的第一部宪法（1954年）第99条明确规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。”这是新中国首次用宪法的形式确认了国家侵权的事实和受害人取得赔偿的权利。与此同时，新中国的法律、法规和政策也零星规定了国家赔偿的内容。例如，1954年的《中华人民共和国海港管理暂行条例》第20条规定：“港务局如无任何法律依据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于未离港所受之直接损失，并得保留对港务局之起诉权。”1956年司法部制定的《司法部关于冤狱补助费开支问题的答复》、1963年劳动部制定的《劳动部复关于被甄别平反人员的补发工资问题》等成为处理冤假错案的具体依据。

1976年以后，随着我国民主法制建设事业的恢复和发展，国家又进行了一系列冤假错案的复查和平反工作，重点对历次政治运动中受到冲击和迫害的人给予平反昭雪。国家采取了补发工资、发放生活困难补助费、返还查抄没收的财产、安排工作等方式赔偿和补偿受害人的损失。例如，1980年3月24日《国务院批转国家劳动总局关于八省市自治区纠正冤假错案安排劳动指标座谈会的报告》、1986年5月24日《中共中央组织部、中共中央统战部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于抓紧复查处理政法机关经办的冤假错案的通知》等文件都是当时的具体政策依据。

1982年宪法再次明确了国家赔偿责任。宪法第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”与1954年宪法相比，新宪法的规定在两方面有所发展：一是规定了国家机关的侵权行为及赔偿责任；二是提出了制定专门法律确认国家赔偿责任的要求。1986年《中华人民共和国民法通则》规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这是我国宪法之外的法律首次规定国家赔偿责任，在落实宪法原则，保证公民、法人取得赔偿方面发挥了一定作用。此后的《治安管理处罚条例》、《海关法》、《民用航空器适航管理条例》等法律、法规也规定了国家赔偿内容，但由于对国家赔偿的范围、方式、标准、程序等缺乏具体规定，使得国家赔偿责任的实现仍存在一定困难。

（三）行政赔偿----国家赔偿的突破口

1989年，我国颁布了民主法制建设史上具有里程碑意义的《行政诉讼法》，该法赋予公民、法人和其他组织对行政机关具体行政行为不服可以提起诉讼的权利，同时还规定因违法具体行政行为受到损害的人有取得国家赔偿的权利。该法第九章对行政赔偿责任的构成要件、赔偿义务主体、赔偿程序、追偿及赔偿费用来源等作了较为全面的规定，是我国建立健全国家赔偿制度，特别是行政赔偿制度的又一重要步骤。当然，由于该法只对行政侵权及赔偿责任作了规定，且行政赔偿的范围仅限于违法的具体行政行为造成的损害，对具体行政行为以外的行为，特别是司法行为未能涉及，对于赔偿方式和标准也未作规定，因此，有必要制定一部更为全面的国家赔偿法，以进一步完善我国的国家赔偿制度。

（四）制定《国家赔偿法》，建立行政赔偿制度

1989年《行政诉讼法》公布后，行政诉讼案件的数量逐年递增，行政赔偿案件也随之增加。为了进一步落实宪法和行政诉讼法的规定，更好地处理行政赔偿案件，解决司法侵权问题，全国人大根据立法规划，委托曾负责起草行政诉讼法的行政立法研究组着手研究起草国家赔偿法。1991年4月，行政立法研究组向全国人大常委会法制工作委员会提交了国家赔偿法的试拟稿，法制工作委员会经修改后，印发有关部门、各地方和法律专家征求意见，并进一步调查研究和修改，拟定了国家赔偿法（草案），于1993年提请第八届全国人大常委会第四次会议审议。1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，并于1995年1月1日起正式施行。

《国家赔偿法》颁布实施后，各国家机关纷纷制定配套法规、规章和司法解释，贯彻执行《国家赔偿法》。1995年1月25日国务院《国家赔偿费用管理办法》，对国家赔偿费用的分级财政列支、赔偿费用的申请核拨条件、程序以及追偿、法律责任等作了明确规定。1994年12月23日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉设立赔偿委员会的通知》，要求中级以上人民法院设立赔偿委员会，并在1995年1月底前组建完成。1995年1月29日最高人民法院作出《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》。此后最高人民法院又连续下发了《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《人民法院审理行政案件的暂行规定》等文件。最高人民检察院于1994年12月2日也通过了《人民检察院刑事赔偿工作办法（试行）》。公安部于1995年2月13日下发了《公安部关于贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》。司法部于1995年8月24日通过了《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》。此外，许多地方为了贯彻执行国家赔偿法，还制定了一批地方性法规和规章。

《国家赔偿法》实施以来，全国中级以上人民法院全部设立了赔偿委员会和审理赔偿案件的专门机构，有关赔偿工作已全部展开。截止1997年9月，全国法院系统已受理赔偿案件800多件，已有200多起赔偿案件当事人依法得到了赔偿。最高人民检察院先后两次下发通知，要求各地认真做好实施准备工作，并提出检察机关要“积极赔、主动赔、依法赔”。据统计，1996年1月至1997年6月，全国检察机关共受理赔偿请求543件，立案审理397件，已给予赔偿66件，除解除查封、扣押、冻结外，共支付赔偿金73万多元。国家赔偿法实施以来，公安机关通过行政复议和行政诉讼依法办理了大量国家赔偿案件。近两年来，辽宁、贵州、湖南、广东、江苏、四川、福建、云南、广西、重庆等省、自治区、直辖市公安机关共办理赔偿案件563起，支付赔偿金781万多元。当然，国家赔偿法的实施还存在相当多的困难。就法院而言，各级法院受理的赔偿案件与客观存在的应当赔偿的案件数量相距甚远。例如，人民法院1996年一、二审宣告无罪的共有2281人，而因此受理的赔偿案才35件。这其中的原因是多方面的，有国家赔偿法不普及，公民法人和其他组织不懂得用国家赔偿法保护自己合法权益的；有少数赔偿义务机关规避赔偿，甚至威胁赔偿申请人的；有的法院领导对赔偿工作重视不够，认识不充分，等等。

二、现行国家赔偿制度的特点和内容

根据我国国家赔偿法的规定，国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害应当承担责任给予赔偿。这种赔偿责任是一种特殊的法律责任，其特殊性表现在：

第一，国家承担责任，机关履行赔偿义务。国家赔偿的一个显著特点就是由国家承担法律责任，最终支付赔偿费用，由法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务，实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任，履行赔偿义务。这与“谁侵权，谁赔偿”的民事赔偿不完全相同。从国外国家赔偿制度产生的过程看，最初国家对公务人员实施的侵权行为并不承担任何责任，此后很长一段时间里，由公务人员个人承担责任。直到本世纪初，各国法律才确认由国家自己承担责任。但是，国家是抽象主体，不可能履行具体的赔偿义务，一般由具体的国家机关承担赔偿义务，因此，形成了“国家责任，机关赔偿”的特殊形式。

第二，赔偿范围有限。国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予的赔偿，属于国家责任的一种形式。从赔偿范围来看，它不同于民事赔偿“有侵权必有赔偿”的原则，国家只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行为承担赔偿责任。因此，国家赔偿窄于民事赔偿，属于有限赔偿责任。例如，对国家立法机关、军事机关、司法机关的部分行为，即使造成了损害，国家并不承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围，明确了国家不承担赔偿责任的各种情形。此外，按照赔偿法定的原则，诸如公有公共设施损害，法院作出的民事、经济、行政错判，行政机关作出的抽象行政行为造成的损害，均不在赔偿范围之列，国家不予赔偿。

第三，赔偿方式和标准法定化。与民事赔偿有所不同，国家赔偿的方式和标准是法定的。我国《国家赔偿法》第四章规定了具体的赔偿方式和标准。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，以返还财产、恢复原状为辅助方式。根据侵权损害的对象和程度不同，又有不同的赔偿标准，赔偿数额还有最高限制。对于多数损害，国家并不按受害人的要求和实际损害给予赔偿，而是按照法定的方式和标准，以保障受害人生活和生存的需要为原则，给予适当的赔偿。例如，对于公民人身自由受到的损害，国家根据上年度职工的平均工资给予金钱赔偿，并不考虑受害人的实际工资水平和因此遭受的其他实际损失。对生产经营者的营业损失赔偿，国家只赔偿已经实际发生的必要的经常性开支，而不赔偿生产经营者的实际利益和利润损失。对于罚款损失的赔偿，也仅限于返还罚款，不赔偿利息损失。

第四，赔偿程序多元化。国家赔偿的另外一个特点是赔偿程序多元化。受害人可以通过多种渠道取得国家赔偿。我国《国家赔偿法》规定了取得行政赔偿和刑事赔偿的多种程序。受害人要求行政赔偿，可以直接向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议、行政诉讼中一并提起，还可以单独提起行政赔偿诉讼。受害人提出司法赔偿请求，需先向司法赔偿义务机关提出，然后再向其上级机关提出，最后才能向人民法院赔偿委员会提出。但不能通过诉讼途径解决。而民事侵权纠纷，当事人不能协商调解解决的，统一由法院通过诉讼途径解决。

我国国家赔偿制度分为行政赔偿和司法赔偿两类。行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权造成公民、法人和其他组织损害的，由国家承担赔偿责任的制度。我国现行行政赔偿制度的主要内容包括以下几个方面：

（一）行政赔偿的范围

行政赔偿的范围是指国家对哪些行政行为造成的损害予以赔偿，对哪些损害不予赔偿，即国家承担赔偿责任的领域。根据《国家赔偿法》的规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的事实行为造成的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为造成的损害，因受害人自己的行为致使损害发生以及法律规定的其他情形不予赔偿。

行政机关的违法侵权行为分为两类：一类是违法的具体行政行为，即行政机关实施的产生行政法效力的法律行为，如行政处罚、行政许可、强制措施等；另一类是事实行为，如公安机关讯问、拘传、收审公民时的辱骂、殴打行为，违法使用武器致人伤害等行为。按照《国家赔偿法》规定，对行政机关违法的具体行政行为和事实行为造成的损害，国家都应当负责赔偿。《国家赔偿法》、《行政诉讼法》规定的由国家承担赔偿责任的违法的具体行政行为，是指行政机关针对公民、法人或其他组织就特定的具体事项采取的影响其权利义务的行为，包括违法限制或剥夺公民人身自由的行为，以及违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、违法征收财物、摊派费用等侵犯公民、法人财产权的行为。违法的事实行为是指行政机关和工作人员行使职权时实施的（除具体、抽象行政法律行为外）已产生事实结果的行为，包括：非法拘禁或以其他非法方式剥夺公民人身自由的行为；对公民殴打或者施以暴力的行为；违法使用武器，警械使公民受到伤害或死亡的行为。

1．对侵犯人身权的行政赔偿

人身权包括人身自由权、人格权和身份权。人格权指生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等；身份权指荣誉权和婚姻自主权等。《国家赔偿法》规定行政机关有侵犯下列人身权的行为，受害人有权要求赔偿，国家承担赔偿责任。

（1）违法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制措施的行为

行政拘留是公安机关、安全机关对违反治安管理和安全管理的人，剥夺一定时间的人身自由的一种处罚。依照《治安管理处罚条例》和《国家安全法》的规定，行政拘留的期限为1日至15日。行政机关违反法律规定的权限、程序，或在证据不足、事实不清的情况下拘留公民的，属于违法拘留。因违法拘留造成公民损害的，国家应予赔偿。

行政机关限制公民人身自由的行政强制措施有：收容审查、强制戒毒、强制治疗、强制约束、扣留等。行政机关及其工作人员在行使职权中违法采取收容审查、扣留等强制措施造成损害的，国家应予以赔偿。收容审查是公安机关对于有轻微违法犯罪行为又有流窜作案嫌疑的人，或不讲真实姓名，住址、来历不明，在社会上有危害的人实施的限制人身自由的强制性行政审查措施。收审累计不超过3个月。其他限制人身自由的行政强制措施有劳动教养、强制戒毒、扣留、带离现场、强制约束、强制隔离等。行政机关违法实施以上限制公民人身自由的行政强制措施造成损害的，国家应当依法予以赔偿。

（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为

非法拘禁是指行政机关及其工作人员以拘禁或者其他强制方法非法地剥夺人身自由的行为。行政机关及其工作人员执行职务时，非法地对被害人身体实行强制拘禁，如捆绑、隔离、监禁、使被害人失去行动自由的，构成非法拘禁。因此造成公民自由被剥夺的，国家应予赔偿。行政机关或工作人员以其他方法非法剥夺公民人身自由的，例如，有的乡政府或工作人员私设公堂、私设牢房，用拘留或变相拘留的手段，非法剥夺不交售公粮、超生的人及经济纠纷、邻里纠纷的当事人的自由，或用办学习班不让回家等手段剥夺公民人身自由造成侵害后果的，国家应当承担赔偿责任。

（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的

行政机关的工作人员或法律、法规授权组织的工作人员，受行政机关委托行使职权的组织（如联防大队）的人员在行使职权时，如有殴打公民致其遭受身体伤害的，或采用其他方式，如捆绑、示众、罚跑、罚站以及种种酷刑造成公民身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。行政机关工作人员唆使他人相互殴打或施暴造成公民伤害或者死亡的，国家应承担赔偿责任。

（4）违法使用武器、警械

武器、警械是指枪支、警棍、警绳、手铐和其他警械。行政机关工作人员违反法律规定使用武器、警械故意或失误造成他人身体伤害或死亡的，国家应当赔偿。

（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为

除上述四类行为外，行政机关及其工作人员行使职权时的其他行为造成公民身体伤害或者死亡的，如刑讯逼供、打骂体罚等造成公民人身自由或生命、健康权遭受损害的，国家也应当承担赔偿责任。

2．对侵犯财产权的行政赔偿

财产权包括公民个人财产所有权、继承权、土地使用权和承包经营权、采矿权、宅基地使用权、租赁权、专利权和著作权等。对法人而言，财产权包括企业经营自主权、不动产和动产所有权、土地使用权、采矿权、专利权、商标权、租赁权等。行政机关或其工作人员违法行使职权给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失的，国家应当予以赔偿。

（1）对违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物侵犯财产权的，受害人有权取得行政赔偿

行政处罚是行政机关依据法律、法规和规章的规定对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织实施的制裁。行政处罚中涉及公民、法人或其他组织财产权的处罚种类包括罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等。

（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有权取得国家赔偿

行政强制措施是行政机关为了强迫相对人履行行政法义务或行政决定，或为了达到某种行政法目的的而采取的各类强制性措施。涉及财产权的行政强制措施有查封、扣押、冻结等。行政机关违法实施查封、扣押、冻结等强制措施，造成公民、法人或其他组织财产损害的，国家应当给予赔偿。

（3）违反国家规定征收财物、摊派费用的，受害人有权取得赔偿

行政机关有权依法向公民法人征收财物，如税务机关向纳税人征税，环保部门征收排污费，计划生育部门征收超生费，等等。国家也有权依法征用公民和法人的财物、占用土地等。由于征用财物、收取税费关系到公民、法人的财产权，一般均由法律、法规明确规定征用、征收的数额、标准、方式、期限、对象等。行政机关违反法律规定向公民法人征收财物、摊派费用的，属于违法具体行政行为。国家对行政机关违反国家规定（主要指国家法律、行政法规、政策）征收财物、摊派费用造成的损害，应当负责赔偿。

（4）造成财产损害的其他违法行为

除行政处罚、行政强制措施及行政征收行为外，其他违法行政行为造成公民、法人或其他组织损害的，国家也应当予以赔偿。如行政机关的不作为行为、行政检查行为、行政裁决行为、行政命令行为、侵犯企业经营自主权的行为等。例如，行政机关及其工作人员强制企业合并、联营，非法强迫公民、法人转让商标、著作权，违法确认资源所有权和使用权归属等。根据《行政诉讼法》，法律规定的违法不作为行为有：行政机关对符合法定条件的申请人拒绝颁发许可证、执照或不予答复的；拒绝履行保护公民、法人人身权、财产权的法定职责或不予答复的；未发给抚恤金的。此外，行政机关违法实施许可行为造成申请人以外的其他人财产损失的，国家均应负责赔偿。

3、国家不予赔偿的情形

《国家赔偿法》规定，国家不承担赔偿责任的情形主要有：

（1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为

行政机关工作人员的行为包括职务行为和个人行为。对于职务行为造成的损害，国家应当承担赔偿责任。对于那些与行使职权无关的个人行为造成的损害，国家不负责赔偿。所谓个人行为，是指行政机关工作人员实施的与职权无关的涉及个人感情、利益等因素的行为。例如，公务人员在执行职务时间以外的民事行为；以个人名义实施的各类行为；为了个人利益或感情实施的行为等。例如，某税务局工作人员上班时间内着装来到所辖饭店大吃大喝并殴人致伤的行为，不是执行职务的行为，属于个人行为，国家对此造成的损失不宜赔偿。区分职务行为与个人行为的主要标准是：行为的时间、地点、名义，与职务的内在联系，与个人感情、利益的联系等。对那些客观上具有行使职权特征的行为，一般均宜认定为职务行为，具体包括以下几类行为：行使职权的行为，如罚款；与行使职权密不可分的行为，如刑讯逼供、随意扣留物品；工作时间外行使职权的行为，如警察休息期间追捕违法犯罪分子的行为；管辖区域以外行使职权的行为，如甲地公安机关工作人员到乙地抓人、扣物；超越职权行为，如乡镇政府工作人员扣押人质解决纠纷的行为；滥用职权行为，如为泄私愤，工商管理人员吊销个人体户执照的行为；等等。上述行为均属于职务行为，虽为行政机关工作人员具体实施，也不一定合法，但具有行使职权的性质，因而与行政机关工作人员为个人利益、感情因素实施的与职权无任何关系的行为不同。

（2）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的

行政机关及其工作人员在行使职权时造成公民、法人或其他组织损害的原因很多，如果该损害是因受害人自己的行为造成的，国家不予赔偿。例如，某公民的妻子开车肇事，为保护妻子，该公民向公安交通管理机关作虚伪陈述，欺骗行政机关，最后导致自己被拘留处罚，该公民因自己的行为造成了损害发生，国家对此不予赔偿。国家对受害人自己的行为造成的损害不予赔偿必须具备两个条件：一是受害人有故意，其故意行为是导致行政机关实施侵权行为的主要或全部原因。那种因行政机关工作人员的刑讯逼供或诱供被迫作虚伪陈述致使损害发生的，国家应当负责赔偿。二是损害必须完全是受害人自己的故意行为所致，国家才不予赔偿。如果部分损害是行政机关或工作人员所致，部分损害由受害人自己行为所致，则国家应当给予部分赔偿。

（3）法律规定的其他情形

这里的“法律”仅指全国人大及其常委会通过的法律，不包括法规、规章在内。例如，因《民法通则》第107条规定的“不可抗力”造成的损害，国家不予赔偿。

（二）行政赔偿请求人和赔偿义务机关

在行政赔偿事件中，存在两方当事人，一方为受到行政机关及其工作人员违法侵害的赔偿请求人；另一方为承担赔偿义务的行政机关。哪些人享有行政赔偿请求权，哪些机关应当承担赔偿义务，均有法律明文规定。明确赔偿事件的双方当事人，不仅有利于受害人行政赔偿请求权，也便于行政机关履行赔偿义务。

1、行政赔偿请求人

行政赔偿请求人，是指因行政机关及其工作人员违法执行职务而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。赔偿请求人既可以是公民，也可以是法人或者其他组织。

公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国公民和无国籍人在中国境内受到行政机关及其工作人员行使职权行为侵害的，也可以成为赔偿请求人。但外国人、外国企业和组织的所属国对中国公民、法人或其他组织要求该国家国家赔偿的权利不予保护或限制的，中国和该外国人和外国企业的所属国实行对策原则。法人也可能成为赔偿请求人。所谓法人，是指依法成立，有必要财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，能独立承担民事责任的组织。包括企业法人、事业法人及社团法人等。其他组织是指公民、法人以外的组织，即不具备法人条件，没有取得法人资格的社会组织和经济组织。

行政赔偿中，有权提出赔偿请求的人有以下几种：

（1）受到行政侵权的公民、法人或者其他组织。《民法通则》规定，未成年人及不能辨识自己行为的精神病人属于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。当他们的权益遭到行政机关或其工作人员损害时，他们的监护人（包括父母、兄弟、姐妹、成年子女、配偶、近亲属等）为法定人。但赔偿请求权人仍为受到侵害的未成年人和精神病人。

（2）受害人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属也可以成为赔偿请求人。例如，甲某因行政侵权死亡，其继承人为赔偿请求人。其亲属乙某在甲某死亡前一直由甲某赡养，甲某死亡后，乙某随即丧失了赡养请求权，因此，乙某有权作为与甲某有扶养关系的亲属请求国家赔偿。

（3）受害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织有权要求赔偿。

法律赋予承受法人或其他组织权利的法人或其他组织赔偿请求权，是因为他们在经济关系上有承继关系，有利于保护他们的合法权益。例如，某企业被工商行政管理机关违法罚款，后该企业被另一企业兼并，新的兼并企业有权对工商机关的处罚提出赔偿请求。

不发生赔偿请求权转移的情形有：

第一、法人或其他组织被行政机关吊销许可证或执照，但该法人或组织仍有权以自己的名义提出赔偿请求，不发生请求权转移问题。

第二、法人或其他组织破产，也不发生赔偿请求权转移问题。破产程序尚未终止时，破产企业仍有权就此前的行政侵权损害取得国家赔偿。

第三、法人或其他组织被主管行政机关决定撤销，也不发生赔偿请求权转移问题。因《行政诉讼法》已经赋予上述情形下的法人或其他组织以诉权，受害的法人或其他组织可以通过行政诉讼一并提出行政赔偿，不发生转移赔偿请求权问题。

2、行政赔偿义务机关

行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务、接受赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关。由于国家行政机关为数众多，部门林立，职权交叉分散，当行政侵权损害发生后，被害人很难确定应向哪个机关提出赔偿请求，个别赔偿机关也借机互相推诿，致使受害人无法行使赔偿请求权。为了保证受害人及时获得法定赔偿，确定不同行政机关应负的赔偿义务，《国家赔偿法》规定了不同行政机关的赔偿义务。行政赔偿义务机关可以分为以下几种情形。

（1）行政机关为赔偿义务机关

行政机关和行政机关工作人员在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关或工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关。例如，海关人员违法处罚给某公司造成重大损失的，该公司应直接向作出处罚决定的海关请求赔偿；又如，公安机关某干警在执行巡逻任务时非法殴打他人致残，该受害人就应当向该民警所在的公安局提出赔偿请求。

（2）共同行政赔偿义务机关

两个以上行政机关共同实施违法行政行为造成损害的，应由该两个以上行政机关为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。共同赔偿义务机关之间的责任是连带责任，即受害人可以向共同赔偿义务机关之中的任何一个提出赔偿请求，该机关必须单独或与其他赔偿义务机关共同支付赔偿费用，承担赔偿义务。一个机关履行了赔偿义务并不免除其他赔偿义务机关的义务。所谓共同行使职权，就是两个以上行政机关分别以各自名义就同一对象作出共同职务行为，或两个以上机关以共同名义作出某行为。分属于两个以上行政机关的工作人员共同行使职权侵犯他人权益的，受害人应以这些公务员所在的行政机关为共同赔偿义务机关，提出赔偿请求。

（3）法律、法规授权的组织为赔偿义务机关

法律、法规授权的组织在行使被授予的行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，该法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。我国除各级人民政府及所属行政部门行使权力外，还有一部分由法律、法规授权的具有公共事务管理职能的企事业单位也行使行政职权。如烟草公司、盐业公司等根据法律、法规授权可以行使行政职权，这些组织的行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，国家应当负责赔偿。受害人请求赔偿，也应当以这些法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。

（4）委托机关为赔偿义务机关

行政机关出于工作需要，有时依照法律、法规和规章将自己的职权委托给其他行政机关或社会组织去行使，如乡政府委托村委会征收粮食税，公安交通局委托居委会维护交通秩序，环境卫生管理局委托商场监督检查破坏环境卫生的行为等。接受委托的组织行使行政职权时，享有与行政机关同样的权力，其行为与行政行为有同样法律后果。但受托组织行使职权的范围是由行政机关决定的，是以行政机关的名义行使的，产生的法律责任也应由行政委托机关承担。因此，当行政机关委托其他组织行使职权引起赔偿责任时，应由委托的机关承担法律责任，充当赔偿义务机关。即使受托组织超越了委托权限，违法滥用该委托权力，委托的机关仍然应当承担因此引起的各项法律责任。

（5）行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担

行政机关实施侵权行为给他人造成损害后又被撤销的，一般由继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关。如果没有继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。行政赔偿义务机关被撤销一般有两种情形：一是受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关尚未作出最终裁决时，该赔偿义务机关被撤销；二是受害人已向法院提起行政赔偿诉讼后，赔偿义务机关被撤销。前一种情形下，由继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；第二种情形，则涉及变更赔偿诉讼被告问题，受害人应以赔偿义务机关被撤销后继续行使职权的行政机关为赔偿诉讼被告，如果没有继续行使职权的行政机关，则应以撤销赔偿义务机关的行政机关为赔偿诉讼被告。

（6）经行政复议后的赔偿义务机关

经复议的案件，由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关。但是，复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。例如，某人被区公安分局拘留5日，该公民不服处罚申诉至市公安局，市公安局作出了改处15日拘留的处罚复议决定。后该公民认为行政行为违法，应以原行政行为的作出机关即区公安分局为赔偿义务机关，但由于市公安局最终加重了原处罚决定，那么市公安局应就加重部分承担赔偿义务，因此，以市公安局为赔偿义务机关，请求复议机关对加重部分的损害承担赔偿责任是合适的。

（三）行政赔偿程序

行政赔偿程序是指受害人提起赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序、形式等要求。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等法律规定，我国行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关及人民法院提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。

1、行政赔偿请求的提出

受害人单独提起行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人才可以向上级机关申请复议或直接向法院提起诉讼。先行程序要求赔偿请求人必须首先向赔偿义务机关提出。通常适用于：争议双方对行使职权合法性没有争议，但赔偿问题达不成协议；侵权行为已经被确认为违法或已经被撤销、变更，被法院判决违法而撤销；该行为为终局裁决、事实行为等情形。

一并提出行政赔偿请求，是指请求人在申请行政复议、提起行政诉讼中一并提出赔偿要求。其特点为：将确认行政行为违法与要求赔偿二项请求一并提出，并要求并案审理。复议机关或人民法院通常先确认行政行为的合法性，然后再决定是否赔偿。

《国家赔偿法》规定，请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。例如，行政机关违法行使职权，造成公民身体伤害的，可以请求赔偿医疗费，赔偿误工减少的收入；造成公民身体残疾并全部丧失劳动能力的，受害人还可以申请残疾赔偿金及对其抚养的人的生活费；等等。当然，如果损害是单一的，请求人只能就该项损害提出赔偿请求，不得就该损害造成的其他间接损失提出赔偿请求。

赔偿申请书是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的书面文件，也是赔偿义务机关据以审查赔偿请求、裁决赔偿内容及结果的根据。赔偿请求人提出赔偿要求，首先应当递交赔偿申请书。申请书应包括以下内容：

（1）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所，法定代表人或主要负责人的姓名、职务。

（2）具体的请求、事实根据和理由。缺少事实根据和理由的，赔偿义务机关可以责令申请人补正。

（3）申请的年、月、日。因为赔偿请求必须在法定期限内提起，所在申请书中应当注明申请的年、月、日。

赔偿申请书是请求人向赔偿义务机关提出的主要书面材料，因此必须内容完整，符合法定形式，语言简明，字迹工整，便于赔偿义务机关审查处理。请求人书面申请确有困难的，可以委托他人代书，也可以口头申请，由赔偿义务机关记录。

2、行政赔偿义务机关的受案与处理

行政赔偿义务机关应当自收到申请书之后，经审查认为赔偿申请符合条件的，应当通知请求人，并在2个月内作出处理决定。逾期不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的，请求人自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。《国家赔偿法》规定，行政赔偿义务机关应当自收到赔偿申请之日起2个月内作出赔偿与不赔偿的决定。赔偿义务机关应当依照《国家赔偿法》提出赔偿方案。方案包括：赔偿方式；赔偿数额；计算数额的依据和理由；履行期限等。

行政机关在法定期限内如出现下列情形，视为处理不成：

（1）赔偿义务机关对赔偿申请不予理睬或对自己提出的方案不予实施的；

（2）赔偿请求人对赔偿义务机关的方案有异议的，包括对赔偿方式、金额、履行期限有不同意见的。

处理不成，自2个月期间届满之日起3个月内，赔偿请求人可以提起赔偿诉讼。

3、行政赔偿诉讼

行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式。它是法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动。在起诉条件、审理形式、证据原则及适用程序诸方面，都有其自身的特点。首先，从起诉条件看，在单独提起赔偿诉讼时，要以行政赔偿义务机关先行处理为前提条件。在一并提起赔偿请求时，通常以行政复议或行政诉讼确认行政行为违法为赔偿先决条件。从诉讼当事人看，赔偿诉讼以行政机关为诉讼被告，实行“国家责任，机关赔偿”制度。致害的公务员不是诉讼被告。从审理形式看，赔偿诉讼不同于行政诉讼，赔偿可以适用调解。从证据规则看，赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而参照民事诉讼，要求赔偿请求人对其诉讼请求和主张举证。为了减轻赔偿请求人的举证负担，有些国家采用“初步证明责任”规则，使举证责任在原被告间相互转换。行政赔偿诉讼原则上适用《行政诉讼法》规定的程序，《行政诉讼法》没有规定的（如送达等），还可以适用民事诉讼程序。

4、行政追偿程序

追偿又称为求偿，指国家行政机关向请求人支付赔偿费用或履行赔偿义务后，依法责令有故意或重大过失的公务员或受委托的组织或个人，承担部分或者全部赔偿费用的制度。追偿制度既可以保证受害人及时得到赔偿，避免因公务员资力薄弱难以向受害人支付足额赔偿的情形，又可以监督公务人员依法行使职权，增加其责任心，免除公务人员行使职权时的后顾之忧，鼓励公务员竭智尽忠，同时还可以减轻国家财政负担。追偿是国家基于行政机关与工作人员之间特别权力关系而对公务员实施的制裁形式。追偿需满足两个条件，一是行政赔偿义务机关已经向受害人支付了赔偿金；二是公务员有故意或重大过失。所谓故意，是指公务员执行职务行使权力时，明知自己的行为会给相对人造成损害，却仍然希望或放任这种结果发生的主观态度。所谓过失，是公务员行使职权时未能达到普通公民应当达到的标准，而造成公民、法人合法权益的损害。重大过失相对于一般过失而言，更为明显，更为严重，即有超过一般标准的欠缺或明显、严重的欠缺。

（四）国家赔偿实务

1、国家赔偿方式

国家赔偿的方式，是指国家承担赔偿责任的各种形式。我国《国家赔偿法》规定国家赔偿的方式有三种：金钱赔偿方式是以货币形式支付赔偿金额的一种赔偿方式。这种赔偿方式，省时省力，可以使受害人的赔偿请求迅速得到满足，也便于国家机关正常开展工作。金钱赔偿方式的适用范围较广，无论是人身自由还是生命健康权的损害，都可以通过计算或者估算进行适当的金钱赔偿。返还财产是国家机关将违法占有或控制的受害人的财产返还给受害人的赔偿方式。例如，返还罚款，返还没收的财物、返还扣押、查封、冻结的财产等。恢复原状是公民、法人或者其他组织的财产因国家行政机关、司法机关及工作人员的违法分割或毁损而遭到破坏后，若有可能恢复的，应当由赔偿义务机关负责修复，以恢复财产原状的一种赔偿方式。

我国国家赔偿法规定了以金钱赔偿为主，返还财产和恢复原状为辅的赔偿方式。适用返还财产、恢复原状的赔偿方式，以“能够”为前提。即能够返还财产和恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。

2、计算标准

赔偿计算标准是计算赔偿金额的尺度和准则。《国家赔偿法》对不同损害规定了不同的计算标准。

（1）人身自由损害的赔偿标准

《国家赔偿法》第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第6条规定，这里所规定的“上年度”，应当指赔偿义务机关、复议机关、或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。1992年国家统计局公布的数字为7.8元人民币。由于目前我国公民的实际工资水平并不高，具体数额又在不断变化，因此，按上年度职工的日平均工资计算赔偿额是科学的。

（2）生命健康权的损害赔偿标准

国家机关侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少收入。减少的收入，每日的赔偿金按照国家上年度职工的日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。

造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高赔偿额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养（或扶养）的无劳动能力的人，应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养人是未成年人的，生活费给付至18周岁为止；其他无劳动能力的被抚养（或扶养）人的生活费给付至死亡为止。

（3）财产损害的赔偿标准

《国家赔偿法》规定的对侵犯公民、法人和其他组织的财产权的赔偿原则，是以赔偿直接损失为原则，所谓直接损失，是指由于侵权行为直接造成的已经发生的实际损失。侵犯财产权的具体赔偿标准为：处罚款、追缴、没收财物或违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结；造成财产损坏或灭失的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性的费用开支。

3、赔偿费用

国家赔偿费用是国家用以支付给赔偿请求人的金钱。国家赔偿费用以货币形式表现，由赔偿义务机关支付。我国国家赔偿费用列入各级财政预算，国务院专门制定了《国家赔偿费用管理办法》。我国各级财政分级预算是指各级政府在每年编制预算时，把国家赔偿费用作为一项固定支出列入预算计划。国务院及所属部门的赔偿费用，由中央财政支出；省级政府及所属部门的赔偿费用，由省财政支出；县级政府的赔偿费用，由县财政支出。

4、赔偿请求时效

时效，是指一定的事实状态经过一定期间后，即发生一定法律后果的制度。国家赔偿请求时效，是指国家赔偿请求人行使请求权的期间。如果请求权人在该法定期间内不请求赔偿，即丧失依照法定程序取得赔偿的权利。《国家赔偿法》规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。

5、请求国家赔偿免缴费用

《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。不论最终处理结果如何，均不得收取案件受理费、勘验费、鉴定费等一切开支和费用。以上所有费用均由赔偿义务机关、复议机关和人民法院自行负担。

6、免征赔偿金税

国家赔偿法规定，对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税，即赔偿请求人获得的赔偿金不用缴纳任何税款。

三、国家赔偿法的发展及完善探索

1995年1日1日施行的《国家赔偿法》基本上确立了我国的国家赔偿制度，它是民主法治建设的重要成果，也是公民权利体系日益完善的标志。但由于历史和现实多种因素的影响，《国家赔偿法》尚不完善，其作用未能充分发挥。本文立足于我国实际，针对国家赔偿制度的缺陷和面临的困境，通过借鉴别国赔偿制度的有益成果，试图对我国国家赔偿法的发展及完善作一初步探索。

（一）国家赔偿法的归责原则

归责是对责任归属的判断。国家赔偿法的归责原则关注的是以何标准和依据确定国家对其侵权行为承担责任，它是确立国家赔偿责任的关键所在。《国家赔偿法》第2条确定了违法原则作为国家赔偿的归责原则，但我们对“违法”不能拘泥于字面意义僵化地理解，而应作扩张解释。另外，国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任原则为补充。

1、“违法”的涵义

以“违法”作为国家赔偿的归责原则，本意在于从国家机关及其工作人员的行为依据出发，确定归责标准。法律规范无疑是国家机关及其工作人员最主要的行为依据，但绝不是唯一的行为依据。在现代福利国家时期，国家职能大为扩张，国家在许多领域的行为主要出于维护公益需要并依据一般法律原则及法律精神作出，并没有明确的法律规范对之调整。在某些情况下，国家机关及其工作人员会因先前作出的行为而承担一定的注意义务，如公安机关对处于其控制之下的被限制人身自由的公民负有保护的义务。在上述情形下若以实在法律规范作为判断职权行为违法的标准，势必一方面使得大量的国家侵权行为得不到监督和纠正，另一方面公民、法人和其他组织的权利无法获得救济。“国外没有一个国家对国家赔偿法中的违法概念作狭义解释，相反都不同程度地作了扩张解释。”其理正在于此。尤其在我国目前法制尚不健全、有些领域无法可依的情况下，采取狭义理解更是不利于对公民权利的保障。

就比较法制而言，对违法原则作扩大理解的背景在于归责标准的客观化，而法律规范仅仅是客观标准的一部分。日本在1946年的《国家赔偿法》中采过错违法原则，但近年来受民法抽象过失论的影响逐渐修正其过失违法之内涵。论者认为所谓过错并不是加害者的主观心理状态，而应作为客观要件来理解，即违反了规避以普通人的能力而具有预见可能的危害结果的义务。可见在过错客观化理论中，归责标准除违法外还包括违反一般注意义务。在法国，公务过错的范围超过违法行为，行政机关的笨拙、疏忽、怠惰等都是公务过错。对违法作扩大理解同样是扩大归责标准，以更有利于保护受害人的权益。

总之，“客观上欠缺公正，侵害私人法利益的一切行为都构成违法”。

就内容而言，“违法”包括：违反实在法律规范，即违反宪法、法律、法规、规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件；违反法的一般原则，如尊重人权原则、公益原则、信赖保护原则、诚实信用原则以及比例原则等等；在一定情况下，违反对特定人的职务义务。

就表现形态而言，违法可表现为作为违法及不作为。

作为违法系指国家机关及其工作人员积极地违法侵犯他人合法权益的行为，例如乡政府的违法摊派行为。在有裁量权限的情况下，国家机关及其工作人员裁量权的行使背离了法律的目的或者裁量结果严重不当时，仍构成违法。

不作为系指国家机关及其工作人员负有某种法定作为义务并有履行该义务的可能却逾期未履行的行为，实质在于国家机关及其工作人员怠于行使职权、放弃职守。如巡警发现某公民遭抢劫却不予救助。国家机关及其工作人员应当主动行使职权保护公民人身、财产权而不行使时，亦为不作为，在对之进行认定时，可借鉴日本最高法院在东京斯蒙案件的判决中所提出的关于权限不行使的违法性的判断标准（危险的迫近，预见危险之可能性、规避损害之可能性、规避措施之补充性及国民的期待性）。

2、应当以结果责任原则作为辅助性归责原则

《国家赔偿法》第二条确立了违法归责原则。但是第十五条第（一）（二）项的错拘、错捕行为是以违法为归责原则抑或以结果责任为归责原则，学者对其见解不一，实践中也颇多困惑。

依《国家赔偿法》第二条，违法仅指行为违法。准此以观，《国家赔偿法》所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，是指不符合《刑事诉讼法》第61条、第60条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安检察机关决定拘留、逮捕，系出于维护公共利益的需要，不应加以非难。因为“逮捕、拘留，只要在当时关于犯罪嫌疑具有相当的理由，并且被承认了必要性的话，就是合法的。……起诉时或公诉进行时的检察官的确信，在其性质上和判决时法官的确信不同，被解释为只要综合考虑起诉时或公诉进行时的各种证据资料，通过合理的判断过程，具有被认为有罪的嫌疑便足够了。”刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准（无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求）决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。

但是对于合法的“错拘、错捕”依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。从维护公益的角度出发，刑事诉讼法的构造认可了合法“错捕、错拘”的存在，但是个人所遭受的损害—人身自由受到剥夺—系为维护公益而付出的特别牺牲，因此依公共负担平等原则应由国家赔偿。对此别国赔偿法多采结果责任原则：被羁押的公民确系无辜的，无论司法机关是否违法，有无过错，该公民都有权请求赔偿。如法国《刑事诉讼法》第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。”德国1971年《刑事追诉措施赔偿法》第二条第一款规定：“如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已被终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。”

参酌国外立法例，我国对错拘、错捕应当采用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。

此外，公有公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的，系由国家所掌管之“物”引起，受害人无从判断其违法性，也难以证明国家之过错，亦应采用结果责任原则（纳入赔偿范围的必要性容后论述），这也是国外通例。如《日本国家赔偿法》第二条规定：“由于道路、河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”韩国及我国台湾地区之《国家赔偿法》亦同。

由于结果责任不具有法律责任本身的性质，其宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，亦即“分配正义”；兼之它对公共财政的负担能力亦是一个巨大的挑战，因而往往只在一定范围之内适用。在法国，只有“所受损害特别重大”时才可依此得到赔偿。在日本，亦有学者认为前述第二条的规定是有限定的结果责任。但因我国的国家补偿制度尚不健全，无辜公民因国家合法行为遭受损害若得不到救济，其正常生活甚至生存将有极大困难，因而我国在刑事赔偿及公有公共设施致害赔偿方面适用该原则时不应有过多限制。

（二）国家赔偿的范围

国家赔偿的范围是指国家承担赔偿责任的事项范围，也是受害人赔偿请求权的范围。同一些国家相比，我国的赔偿范围较窄，司法赔偿范围尤其狭窄，因而扩大赔偿范围已是国家赔偿法不容回避的选择。

1、应当完善行政赔偿范围

行政赔偿范围相对于司法赔偿范围而言尚较合理，但亦应在以下几方面予以完善。

①应考虑将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入赔偿范围

上述规范性文件制定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，因而违法现象严重，往往侵犯行政相对人的合法权益。在《国家赔偿法》制定时，由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将之列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述规范性文件的合法性提供了途径。在上述规范性文件因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。

对于行政法规及规章，《立法法》第87、88条虽然规定了对之的监督程序，但基本上是对宪法的重申而已；第90、91、92条规定了对之的审查启动程序，但可操作性有待检验，因此将之纳入赔偿范围尚不具有可行性。。

②将公有公共设施致害纳入赔偿范围较为合理

所谓公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。对于因公有公共设施的设置或管理有瑕疵，欠缺通常应有的安全性，以致使用者的人身或财产受到损害的，国外一般纳入国家赔偿范围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第1款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国及我国台湾地区的国家赔偿责任中也都包括公有公共设施致害的赔偿责任。我国的公有公共设施为国家所有，由国家授权一定的机构进行管理。对公有公共设施致害的，受害人目前虽可依民法或一些单行法获得赔偿，但一律让管理机构承担责任并不公平；且这些机构的财力有限，不利于受害人权利的保障，因而致害责任由国家承担比较合理。

③应当将严重不当的具体行政行为明确纳入赔偿范围

行政主体在有裁量权限时可斟酌具体情况在不同的行为种类、幅度之间作出选择，以适应复杂的客观情况，更好地执行法律。裁量结果一般不当的，不应受违法评价；但裁量结果显然失当的，则已构成违法，因此给他人造成损失的，受害人有权取得赔偿。目前已有单行法律对此作出规定，如《治安管理处罚条例》第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受罚人承认错误，返还罚款及没收的财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿。”其中“处罚错误”显然已超出处罚违法而包含不当行为在内。

行政机关对其工作人员的违法奖惩任免等内部人事管理行为侵犯公务员合法权益的，也应由国家赔偿。目前《公务员暂行条例》第84条规定由行政机关赔偿，责任不明确，不利于保护公务员的合法权益。鉴于国家赔偿法目前定位于对公民、法人及其他组织合法权益的赔偿，对违法行政处分的赔偿宜于公务员法中单独作出规定。

2、应当扩大刑事赔偿范围

刑事赔偿范围过窄，免责条款过多，不利于保护受害者权益。尤其是随着1996年、1997年《刑事诉讼法》及《刑法》的修正，刑事赔偿的范围益显狭窄，因而必须扩大。

①刑法中罪责刑相适应原则的确立使得轻罪重判已非违反刑事裁量权而系违法行为，应将其纳入赔偿范围。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它在我国刑法中首次明确地规定了罪—责—刑的均衡关系，要求罚当其罪，有力地防止了刑罚权的滥用，是对人权的极大保障。国家赔偿法应当适时吸收这一成果，将轻罪重判行为纳入赔偿范围，使犯罪者的合法权益被违法侵害时有获得国家赔偿的权利。其他非法羁押行为，如司法机关以监视居住、取保侯审之名行羁押之实的，侦查机关、监狱部门对犯罪嫌疑人、被告人、服刑期满的服刑人员无正当理由超期羁押的，受害人都应有取得赔偿的权利。

②应当与刑事诉讼法的规定相协调，将取保候审中的违法罚款及违法没收保证金的行为纳入刑事赔偿范围。修正后的《刑事诉讼法》第五十五条、第五十六条分别规定了对保证人处以罚款和对取保侯审人没收保证金的规定，但对违法擅自收取、没收的保证金以及违法罚款是否返还没有规定。为保障被取保候审人、保证人的合法财产权不被侵犯，国家赔偿法应当将其纳入赔偿范围。

③《刑事诉讼法》第15条第一项及第六项的规定在实践中极易成为违法拘留、逮捕规避赔偿的借口，为保障公民人身自由不受非法侵犯，这两项不宜作为国家不负赔偿责任的理由。有些国家也未将此作为国家不承担责任的理由，如1971年《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第三条规定：“如果法律规定允许法院或检察官依据裁量终止刑事审判程序的，只要是公平合理的，就可以对第二条所指的刑事追诉措施（包括暂时留置、监视留置、暂时拘留等——作者注）进行赔偿。”

④其他违法行为造成人身权、财产权损害的，如侦查机关违法搜查侵犯人身权、财产权的，侦查机关、监狱部门纵容他人殴打犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员侮辱犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人或服刑人员造成身体伤害或死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。

考虑到我国实际情况，对无罪被判处管制、拘役缓刑、有期徒刑缓刑时，判决前被羁押的有权获得赔偿，判决后的刑罚可不纳入赔偿范围；但因此影响受害人名誉权、荣誉权的，应当在影响所及范围内恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；导致受害人严重精神损害的，应当赔偿慰抚金。

3、可以扩大民事行政司法赔偿范围

《国家赔偿法》第31条列举了民事行政司法赔偿的范围，但人民法院在行使职权时违法侵犯他人合法权益的行为可能并不仅发生在上述活动中，如在组织诉讼的过程中错送传票而导致他人死亡，因此须从实践需要出发，考虑扩大赔偿范围。对于人民法院在民事行政审判过程中，违法造成他人损害的，亦应承担赔偿责任。至于错判的，似应以因审判人员在审理案件的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为造成者为限，国家承担的赔偿责任限于无法执行回转的那部分损失。

4、应明确《国家赔偿法》的赔偿范围与《民法通则》第121条的关系

《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这一规定是否可不受《国家赔偿法》规定的赔偿范围的限制，在适用时如何处理二者的关系，《国家赔偿法》没有规定。有观点认为，国家赔偿法是规定国家赔偿问题的基本法律，完全取代了民法通则第121条的规定。如果认为《国家赔偿法》是关于国家赔偿责任的基本法律，并结合其第二条中“……受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”进行分析，则这一观点并非没有道理。

目前有关著作在论及国家赔偿法的渊源时，在不同的意义上提到了民法。有的是在回顾历史发展或作比较法研究时提及，认为“渊源于民法的国家赔偿法却脱离了民法”；有的则认为《民法通则》第121条概括性强，凡是《国家赔偿法》、《行政诉讼法》没有规定的国家侵权行为应当追究赔偿责任的，可适用该规定。在国外，对这一问题的认识因各国的法律文化传统不同而各异。

事实上，《民法通则》第121条不仅为国家赔偿制的建立提供了实践经验，促进了《国家赔偿法》的产生，目前在《国家赔偿法》所规定的赔偿范围有限的情况下，这一规定仍然对《国家赔偿法》的实施有补足的作用，为国家赔偿范围的进一步扩大提供更为广阔的实践基础。须注意的是，这一规定的适用范围限于国家赔偿法，未列入赔偿范围但又未明确规定不承担赔偿责任的事项。这个问题需要继续探讨。

5、应改变国家赔偿范围的确立方式

赔偿范围的内容是国家违法行为，但违法行为样态万端，不可能被一纸清单列举穷尽——已列举出的也只是立法者在一定程度上、一定范围内对之的认识，因而以列举违法行为的方式确立赔偿范围实不可取。就立法技术而言，一国法律制度应保持适度的弹性，以使其能够与时俱进，同其所调整的社会关系尽量保持一致。这一目标以列举的方式不可能实现。有鉴于此，赔偿制度先进的国家都以概括的方式确立赔偿范围。如瑞士《国家民事责任法》第一条规定：“日内瓦行政区对于司法官于执行职务时，因故意、过失或疏忽之不法行为，致使第三人受有损害者应予赔偿。”《日本国家赔偿法》第1条第1款规定：“担任行使国家或公共团体公权力之公务员，有关行使其职务因故意或过失违法加损害于他人时，国家或公共团体应负赔偿之责任。”

我国司法赔偿范围过窄主要受制于列举的确立方式。在修改国家赔偿法时，应以精炼的归责原则统率赔偿范围，用概括的方式规定所予赔偿的事项，而以列举的方式规定国家不承担赔偿责任的事项，从而扩大公民、法人及其他组织的赔偿请求权。

（三）国家赔偿的程序

国家赔偿的程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权益得到救济或恢复的途径。缺乏程序保障的权利无法实现。国家赔偿的程序设计科学与否直接决定着赔偿请求人的权利能否实现以及如何实现。

《国家赔偿法》将赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序，其内容均由确认违法程序和赔偿决定程序组成。行政赔偿程序可以与行政复议程序及行政诉讼程序相衔接，基本上能保证求偿人实现其权利。司法赔偿程序则是国家赔偿法的“瓶颈”：确认违法程序极端粗糙；赔偿委员会的功能严重缺失，因此整个程序基本上失却价值。此外，国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序如何协调立法未作规定。以下就上述问题进行分析，并结合我国相关法律提出本文建议。

1、应当彻底改造确认程序

①确认程序弊端严重

国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难以保证。立法原意是给予赔偿义务机关一个“有错必纠”的机会以维护其形象及威信，但在没有制度依托的情况下，这一规定极易也往往被扭曲为“有错不纠”的“护身符”。

国家赔偿法对违法行为不区分性质一概由赔偿义务机关确认，与刑事诉讼法相悖，破坏了法制的统一性。第三条（三）、（四）、（五）项、第十五条（四）、（五）项规定的违法行为很可能构成犯罪，因而通过刑事诉讼程序确认最具权威。立法对此语焉不详造成了实践中的混乱，妨碍了受害人实现赔偿请求权。

确认无明确期限，赔偿义务机关能拖则拖，受害人的赔偿请求权不过是“一张无法承兑的期票”。

总之，确认程序严重不合理，欠缺“法律的道德性”，应当全面改造。

②对确认程序的重新设计

应立足于我国目前的司法体制，依侵权行为的不同性质及侵权机关上下级之间的关系性质来确定确认程序及方式。公安、检察机关与人民法院在刑事诉讼中是分工负责，互相配合、互相制约的关系，因而对公安、检察机关的某些违法行为不宜由人民法院进行确认。人民法院在各种诉讼中的违法行为，除错误裁判可循二审及再审程序救济外，其他行为上级人民法院尚无监督方式。上述行为由赔偿委员会确认（以重新设置赔偿委员会为前提，见后论述）较为合理。

第一，事实行为侵权的，赔偿请求人有权要求赔偿义务机关确认。赔偿义务机关确认侵权行为存在的，赔偿请求人可启动赔偿请求程序；不确认或确认不存在的，可要求赔偿委员会确认并提出赔偿请求。赔偿委员会确认存在的，可同时决定赔偿金；确认不存在且该行为尚未进入刑事诉讼程序的，赔偿请求人可依刑事诉讼法第145条及第170条的规定向人民法院提起刑事自诉。人民法院的有罪判决即为对之的确认。

第二，对于侦查、检察、监狱管理机关作出的刑事非裁判行为以及其他违反职责的行为，赔偿请求人应当向作出该行为的上一级机关申请确认。该机关不予确认或对其确认结果不服的，赔偿请求人可请求赔偿委员会确认。

第三，对于审判机关作出的裁判行为，赔偿请求人可依上诉程序及再审程序申请确认。

第四，对于审判机关在诉讼过程中采取的诉讼强制措施、保全措施、执行措施，以及其他违反职责的行为，赔偿请求人可向上一级人民法院申请确认，该机关不予确认或对其确认结果不服的，赔偿请求人可请求赔偿委员会确认。

2、应协调国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序之间的关系

《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《国家赔偿法》第三条第（三）项、第（四）项、第十五条第（四）项、第（五）项等规定的违法行为在构成故意杀人罪、故意伤害罪、刑讯逼供罪、虐待、体罚被监管人员罪的情形下，赔偿请求人应依刑事赔偿程序获得赔偿还是应依刑事附带民事诉讼程序获得赔偿，国家赔偿法没有作出规定，我国学界也认识不一。有观点认为，应当优先适用国家赔偿程序解决民事赔偿，因为国家赔偿法相对于刑事诉讼法来说是特别法；即使已按刑事附带民事诉讼程序获得赔偿的，附带民事判决也应依审判监督程序撤销，而后依国家赔偿程序解决。另有观点认为，无论哪种程序对受害人都是可以适用的救济程序，受害人可自由选择，亦可在所选程序不能弥补其损失时启动另一程序，不过不能获得双重赔偿。

公务员在执行职务中的犯罪行为不同于一般的违法职权行为，它更多地表现了公务员的某种缺陷或恶意，体现为公务员自身的过错。许多国家对这种情况不承担赔偿责任，如在美国和新西兰，公务员的殴打、诽谤、恶意引起的侵权后果由公务员自己承担责任。法国行政法理论认为这种情形是公务员的个人过错，并且认为当公务为过错的完成创造条件时，公务执行中的过错同时构成公务过错和公务员本人过错。此时，受害人可以向普通法院起诉，适用民法规则要求公务员赔偿全部损失；也可以向行政法院起诉，适用行政法的规则要求行政主体承担全部赔偿责任，但受害人不能得到双倍赔偿。法国的上述理论对受害人的利益、公务员的利益、行政主体的利益综合考虑，值得借鉴。

国家赔偿法不仅具有补救受害人权利的功能，而且有要求国家机关及其工作人员依法行使职权不侵害人民权利—防范违法—的功能。为促使国家机关工作人员依法行使职权及国家机关履行对其工作人员的监管职责，应当承认两种责任并存。据此，国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序是受害人的不同救济途径，受害人可选择有利于已的途径求偿，在所选程序不能弥补损失时可启动另一程序求偿。

3、可考虑重新设置赔偿委员会

国家赔偿法规定由中级以上人民法院内设置的赔偿委员会审理司法赔偿案件，这与我国的司法体制不协调，从而导致无法合理解决赔偿案件。由于目前下级法院向上级法院就案件审理进行请示、汇报，当人民法院作为赔偿义务机关时，赔偿委员会审理案件难以保证公正；审判机关与检察机关在司法体制中的地位及职权关系微妙，赔偿委员会也不适于审理检察机关作为赔偿义务机关的案件。赔偿委员会的审理程序实行书面审理不公开进行，也难以保证其决定的公正性。由于体制制约，赔偿决定也无法强制执行。

综上所述，赔偿委员会设置在人民法院导致其功能缺失，从而影响司法赔偿案件的合理解决。因此必须考虑从根本上改变对赔偿委员会的设置。

其于我国的宪政体制及司法体制，赔偿委员会设置在地级市（行政公署、自治州、较大的市）的人大常委会之下比较合适，这样既可免除赔偿义务机关设在任何一家司法机关的尴尬，又可使赔偿案件的处理处于人大的监督范围内，有利于保证公正。在组成方面，赔偿委员会由来自于本级人大的法律委员会及本级法院、检察院、司法行政部门、公安、国安部门以及律师界的代表组成。在权限方面，赔偿委员会有权最终确认无法进入审判程序的行为的合法性，如人民法院采取的妨害诉讼的强制措施、保全措施、执行措施、人民检察院的没收保证金、搜查等行为。在程序方面应当实行公开审理，允许双方言词辩论。赔偿委员会实行少数服从多数的原则，其决定一经作出立即生效，不服者可向其申诉，也可向同级人大常委会及上一级赔偿委员会申诉。同级人大常委会对申诉可依个案监督程序处理。上一级赔偿委员会认为决定错误的，可通过本级人大常委会向下级人大常委会提出意见。赔偿决定可由人民法院参照行政诉讼法的规定执行。

（四）国家赔偿的计算标准及赔偿方式

国家赔偿的计算标准即国家赔偿法确立的根据损害程度确定赔偿额的计算准则。从国家赔偿制度在各国的实践来看，大致有惩罚性、补偿性、慰抚性三种计算标准的原则。我国目前采慰抚性原则，称为“生存权保障原则”。

依慰抚性原则，我国对受害者所受财产损失只赔偿直接损失而不赔偿间接损失；人身权所受损害只赔偿身体所受损害及直接损失而不赔偿精神痛苦及间接损失，且有最高额限制。与民事侵权法赔偿实际损失相比，国家赔偿的计算标准低，事实上不足以切实保障公民的生存权。因此我国可考虑采用补偿性原则，提高国家赔偿的计算标准，与民事赔偿标准达到基本一致。在一定情况下可考虑赔偿精神损害，对因“武断专横和行政（司法）权力的骇人的滥用（德夫林勋爵语）”的受害者的精神痛苦以慰藉。

1、对人身自由权的赔偿额应当有一适当的幅度。人身自由具有目的与手段双重价值，作为目的的自由是个人人格的体现，就此而言人人平等；作为手段的自由则是个人获得收入、创造财富的必要条件，因而不同地区、不同职业的人其手段性价值不同，以目前平均主义的方式进行赔偿显然有失公平。在确定赔偿额时应当斟酌关押的种类、时间，本人应得利益的丧失，精神上的痛苦等诸因素，最后确定一合理数额。

2、造成身体健康权伤害的，应当参照民法通则的规定对受害人的实际损失予以赔偿。造成部分或全部劳动能力丧失的，残疾赔偿金应考虑受害人的年龄大小、健康状况、家庭因素等确定。以目前的赔偿计算标准，甚至连生存权都无法保障。例如，一个20岁的青年被司法机关工作人员刑讯逼供造成重伤以致丧失全部劳动能力的，如按社会平均寿命计算，最高额的赔偿金也无法保障其生存。

3、造成财产权损害的，不仅应赔偿直接损失，还应赔偿间接损失。直接损失系指既得利益的丧失；间接损失系指现实可得利益的丧失。现实可得利益是指已具备利益取得的条件，若无加害行为发生则可必然实现之利益，如法定孳息及天然孳息，此外若有相当证据证明某收益必可实现的亦属之。风险收益具有不确定性，既可能是收益也可能是损失，不予赔偿。

国外一般对间接损失予以赔偿，如日本、法国、韩国等。1947年3月法国最高行政法院在关于法国电力公司的判决中指出：“如果将来的损害是可以立即评价的则应当对其进行赔偿，因为它是对现状的直接延伸。”更有学者倡言：“现代工商社会，由于不法行为造成的损害，所失利益往往大于所受损害，因而对所失利益的赔偿，益见其必要。”对一些经济组织来说，违法冻结、查封措施足以使其一蹶不振，因此赔偿间接损失对其尤为重要。

4、应当考虑对精神损害以慰抚金的形式予以赔偿。所谓精神损害，系指公民因其人身权受到侵害而遭受的生理上的、心理上的损害，表现为受害人产生的愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等精神痛苦，严重者甚至导致精神分裂。对公民人身权受损后应获精神赔偿是对之的尊重，这是二战以来法治发展进步的标志。对精神损害予以赔偿系“借物质之手段达精神之目的”，可使受害人感到慰藉并可在其他方面得到精神上的享受而逐渐遗忘其痛苦，从而平复受害人的精神创伤。在行政赔偿责任发达的法国，对精神损害给予赔偿。1961年11月24日法国最高行政法院在工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中认为：尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。

人体生理或心理遭受损害都会引起精神痛苦，因此在对精神损害予以赔偿时应对上述两方面的侵权来源均应考虑，不能局限于《国家赔偿法》第30条所规定的情形。

考虑到我国实际情况，对精神损害予以慰抚金赔偿应当有所限制。一般可限于生命权、身体权以及健康权遭受损害的情形，若人身自由遭受侵犯有其他严重情节的，也应给予赔偿。在确定赔偿数额时，主要参照受害人的精神痛苦程度，同时斟酌侵权情节，损害后果等因素。一般而言，以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的情形应当给予受害公民以慰抚金。

（五）国家赔偿费用

国家赔偿费用是指赔偿义务机关依国家赔偿法的规定应当向赔偿请求人支付的费用，它是受害人实现赔偿请求权的保证。国家赔偿费用一般由国库支出，但在确定具体来源及管理方式时既受财政体制的制约，又应考虑保证受害人能得到合理适时的救济以及防止赔偿义务机关不予赔偿或滥用赔偿等因素。

《国家赔偿费用管理办法》（以下简称《办法》）对赔偿费用的来源及管理作了具体规定，但在实践中以下环节存在弊端：

第一，国家赔偿费用的来源得不到保证。《办法》第六条规定：“各级政府应当根据各地区的实际情况，确定一定数额的国家赔偿费用，列入本级财政预算。”但有些地方财政收入很低，不肯也不能为赔偿费用作出单独预算，从而导致受害人的赔偿请求权无法实现。

第二，赔偿金的支付存在弊端。《办法》第八条规定：“国家赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨”。本条的意图原在于保证受害人可得到及时的救济，且可监督赔偿金的支付。但由于有些赔偿义务机关担心影响领导政绩及本机关形象，往往用自己“小金库”中的钱来支付赔偿金，不再向财政机关核拨，以至发生某市赔偿费用5000万却未动用的奇迹。这种现象使得财政机关对赔偿义务机关的监督功能荡然无存。

基于以上情况，赔偿费用的预算列支与支付应当改进：

1、应对赔偿费用的预算列支加强监督。同级人大在审议预算时，发现赔偿费用未列入预算或数额显然过低的，应不通过对其的审议。该地区确实经济困难的，国家财政可拔付赔偿补助金，但严禁挪用。同级人大及上级财政机关对该项资金的使用应加强监督。赔偿费用支付方式上，赔偿请求人凭赔偿决定书可直接向财政机关申领赔偿金。

2、或者政府向保险公司投保，通过保险途径来筹集赔偿费用。在支付时，赔偿请求人凭赔偿决定书直接向保险机构申领赔偿金。