行政程序正当性基础研究论文

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关键词：行政程序/正当性/自然正义/正当法律程序

内容提要：本文从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架。没有价值基础的支持，行政程序可能被设计成维护行政权力的工具；没有规范基础的支持，行政程序的正当性的法律效力可能受到质疑；没有社会基础的支持，行政程序的正当性可能无法在调节社会利益关系中发挥作用。因此，唯有正当行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制，保障基本人权。“合法”的行政程序既可以行“善”，但也可以作“恶”，它并不必然能够驱使行政权的正当行使。通过行政程序的正当性（实质合理性），抵抗实证法的“合法性”。唯有正当的行政程序才能在行政主体和行政相对人之间展开讨论，形成行政的理由，从而控制行政权。

制定中国行政程序法已列入国家立法规划，这的确是一件令人兴奋的事情，因为它意味我们多年来贯彻实施的依法行政原则将有一个质的飞跃。但是，我们也清楚地看到，行政程序法基本理论的研究深度与广度仍然不能满足行政程序立法实践的需要。“行政程序正当性”是行政程序法基本理论中的一个基础性课题，迄今为止我们行政法学理论研究所付诸的关心是不多的，这多少影响了已经出台的有关行政程序单行立法的科学性、可行性。本文拟从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架，以期有裨益于我国正在展开的行政程序法典化运动。

一、价值基础：自然正义

一个近乎于神话般的法哲学命题以其形而上学特有的逻辑力量，推导出曾经且现在仍在指导着西方国家法治实践的一个法治知识体系，它就是英国普通法上的“自然正义”。从价值视角探寻，行政程序的正当性与之关系的密切程度是不容低估的。作为一种理念或者思想，自然正义对人类社会所产生的影响将是永恒的。

（一）自然正义的由来

自然正义是英国普通法上的一个重要概念。如果要准确在理解英国法乃至整个英美法，以“自然正义”作为逻辑起点是一个很恰当的法理切入点。然而，自然正义本身究竟包含着多少意义，的确没有一个人给出过一个精致而又令人信服的答案。

“据说‘自然’这个浪漫的语词‘除了也许有点怀旧的痕迹外’，不增加任何意义。”[1]但正是这点“怀旧的痕迹”，一位英国著名的法官在本特来案件中说出了如下一句如诗如画的司法格言：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人也是在传唤了亚当作出辩护之后才作出其判决的。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里？难道你没有偷食我诫令你不得吃的那棵树上的果子吗？’同样的问题也向夏娃提出过。”[2]虽然这样的托词对于不信上帝的人来说可能颇感荒唐可笑，但在英美国家中借助于形而上学自身的逻辑力量产生的知识所构成的法治理论至今不衰。法院借助于这样一条充满神奇的司法格言，创造出了一个又一个的经典判例，成为英国人民自由的最有力的法律保障。

正义作为人类社会所追求的一种最为基本的价值理念，一直是人类社会自我完善的道义力量。它具有人的主体自我约束力、内在感召力和亲和力。然而，正如博登海默所说的那样：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[3]其实，这个迷惑一直伴随着人类思想史的全过程。

因为判例法的作用，自然正义作为一种法律的理念，它主要体现在英国的程序法上。“无令状就无权利”这一普通法原则决定了令状在普通法中的地位是其他任何制度所无法替代的，由此产生的“程序先于权利”的观念使英国逐步形成“程序至上”的法律传统。[4]由于每一种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序。这种刻板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状错误而导致诉讼请求被法院驳回。但这种诉讼实践又逐步形成了另一项普通法的原则，即“程序先于权利”的原则。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题，送交陪审团。”[5]几百年来法学家的努力，形成了特有的一种法律传统。“其传统的”程序先于实体权利“的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序，实际法律权利的享有和义务的履行有赖于”正当的程序“，现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。在这种独特的程序法模式的影响或制约下，现代英国以判例法为主体的法律体系仍旧缺乏大陆法那种相对合理和符合逻辑的结构形式，因而也被韦伯视作形式不合理或较低的发展层次。”[6]英美法中之所以产生正当程序观念，日本法学家谷口安平教授归结以如原因：“陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。”[7]即使在成文法盛行的当代，程序优于权利的观念在英国也没有产生多少实质的变化。

（二）自然正义规范化的过程

“自然正义”的法律思想最早作为一种规范形式的文字记载可能是中世纪神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令。它规定：“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”[8]之后1215年英国的《大宪章》也表达了基本相同的法律意义。该《大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”[9]虽然这一法律条文中没有出现“自然正义”的字眼，但今天的学者一般都承认它与自然正义的法律理念密不可分。在米勒看来，“大宪章（MagnaCarta）也不像怀有本土情结的辉格党人所描绘的那样，是一份具有解放作用的文件。他指出：参与起草大宪章的有关各方……并不是在最具有自由主义特性的原则指导下行动的；他们的意图并不在于保障全体人民的自由，而毋宁说是为了确立少数人的特权。一方是大独裁者，另一方是一些小独裁者，他们似乎是在瓜分这个王国。而那些被漠视以及被大小专制者们压榨的广大民众所获得的哪怕是一丁点儿的权利也会引起他们的统治者的嫉恨。”[10]

1355年爱德华三世公布的《伦敦自由律》第3条规定：“任何人，无分身份或地位，非经正当法律程序，不得予以流放、处死、没收其财产，或剥夺其继承权。”[11]虽然在成文法上出现了“正当法律程序”，但它的内涵究竟是什么？一直为人们所关注。20世纪丹宁勋爵对它作了一个经典的定义：“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认为的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[12]由此我们看到，自然正义和法律正当程序之间的关系大致可以表述如下：“自然正义原则的本质要求是中立不偏和申诉辩解，而法律的正当程序则要求司法机构在行使权力之时，应当按照公正的程序采取公正的方法进行。”[13]当然“正当法律程序”在成文法上的出现，它并不意味着替代了自然正义的地位，我以为那是“自然正义”的一种人定法的言辞表达。自然正义作为一种法律理念支持正当法律程序发挥世俗法的功能，而不是为正当法律程序所替代。

随着北美殖民地的逐步建立，英裔美国人在北美开始建立自己的政府，制定管理社会的法律。虽然英裔美国人没有在英国生活的经历，但他们的祖先传承下来的文化传统却仍然是英国式的，包括他们法律思想、政治哲学，其源头都可能以回溯到英国。如对于自由的态度，“英国将自己定义为一个由自由的个人组成的共同体，把自己的历史说成是‘一部自由的历史’。英国人深信自由是所有不列颠人的共同传统，深信不列颠帝国是世界上惟一的自由储藏地，这种思想首先使英国对北美的殖民化名正言顺。随后，它又将英国与天主教法国和西班牙之间的帝国战争看成是一场自由与专制之间的决斗，这种看法同时在殖民地和宗主国之广泛流传，甚得人心。”[14]与自由密不可分的“正当法律程序”随着自由观念也一同成为美国的法律文化。“在很多情况下同，正当程序与公正是同义的”。[15]

1641年《马萨诸塞湾自由典则》第1条规定：“除非根据本团体经由大会依照公平、正义，明白制订而已公布之法律的权力，对任何人，均不得剥夺其生命，污损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取其妻室子女，剥夺其动产及不动产。”[16]这是北美承传英国“自然正义”法律理念最早的法律文件，与《大宪章》、《伦敦自由律》的相关表述非常相似。1789年制定的《美利坚合众国宪法》没有对这个问题加以明确的规定。因为“对绝大多数代表来说，制宪会议的目的不是建立一个流芳百世的民主政府体制，事实上，制宪会议的大多数代表并不真正欣赏现代意义上的民主。他们关心的更多的是如何建立一个有效的但又受到约束的政府。代表们既想建立一个足够权威的中央政府，又竭力保护各州已经拥有的重要权力；他们既希望联邦政府的权威得到有效的施展，但又要防止不同利益集团对政府权力的垄断；他们既反对贵族或寡头政府，又害怕简单无序的‘暴民政治’。正因为有这些忧虑，1787年的宪法格外注重权力的分割与制约。可以说，建立一个有效和有限的联邦政府是这部宪法的核心。”[17]但是，这部宪法中公民权利保障的缺位与北美自殖民地以来重视对公民权利保护传统形成了强烈的反差。许多州早已通过立法确立公民权利的法律地位，并使之成为州法律的重要组成部分。1682年宾夕法尼亚将公民权利的保护写入了政府的基本法。“这种作法使权利法案在法律上获得了特殊的地位，它不再是一种由殖民地总督或议会任意处置的普通法，而成为一种对政府权力的限制。”[18]因此，在麦迪逊的力争下，制定权利法案成了1791年第一届国会的首要议题。该届国会通过了《权利法案》，构成了美国宪法10条修正案。该修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”因为美国联邦宪法只能约束联邦立法、行政和司法三机关的权力，因此，内战之后美国增补了宪法修正案第14条。该条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由、或财产。”虽然它是重复了修正案第5条的内容，但其效力范围扩大了州一级政府。到此，自然正义的法律理念在美国通过成文宪法的条文精致的但又是模糊地表达出来，成为美国宪法中保障公民权利的最引人注目的宪法条款。

（三）自然正义的两项程序规则

自然正义是英国普通法中一项古老的法原则。它是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。从英国1215年的《大宪章》的“自然正义”理念到美国联邦宪法修正案的“正当法律程序”，它在保护公民权方面与自然公正原则实是殊途同归。依该宪法修正案的起草人麦迪逊的说法，此一正当法律程序条款，乃是防止立法或行政部门僭越专擅侵害民权的金城堡垒（impenetrablebulwark），而法院则是为维护其功能的卫士。[19]

由于“普通法不是以实现公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。”[20]所以，自然公正理论在普通法上的价值主要体现在其法律程序上，并逐步形成了两条著名的程序规则：[21]

1.任何人都不得在自己的案件中充当法官。这一规则最基本的意义是，裁决案件的官员不得与该案件本身有直接的利害关系，从而影响案件的公平处理。“要求裁决者没有偏私和公开听取意见的规则可以追溯到中世纪的先例中，而且在古代这些原则也是为人所知的。”[22]在普通法中，“自己的案件”常常被解释为金钱的利害关系或者其它可能成为形成处理案件偏见原因的利害关系。在法律上，人们往往认为，如果裁决案件的官员与该案件有利害关系，其裁决的结果必然会有偏袒一方的嫌疑，从而形成影响案件公平处理的偏见（bias）。因此，这个原则又被称之为“防止偏见”原则。在案件裁决过程中，偏见可能是因个人利益而产生，也可能是因部门利益而产生部门偏见（departmentalbias）。这种偏见不仅实际上不应该存在，而且裁决案件的官员不得有任何足以引起他人怀疑偏见存在的言行。正如英国上议院休厄大法官在1924年的国王诉苏塞克斯法官案所作的评论那样：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”[23]现在人们公认，这一规则已成为行政程序中回避制度的理论基础。

2.任何人为自己的辩护应当被公平听取。这一规则最基本的意义是，任何人在受到不利指控时，裁决案件的官员必须在作出裁决前听取他为自己所作的辩护，否则，这一裁决应当无效。“公平听证的真正目的，在我看来不仅仅在于确保官方标准的准确适用，而是在一些合适的案件中，它可以进一步质疑它们的正当性。”[24]因此，英国人在这个问题上的一个最基本的观念是，任何人不得未经审问就受到处罚，法官的裁决应当在听取双方辩护后才能作出。这是程序公正的基本的要求。美国通过正当法律程序的宪法修正案，将此规则上升为公民的宪法权利。美国联邦最高法院在EarleV.Mevrighg一案中认为：“正当程序是政府的一般责任。”此原则经推论为：（1）当事人必须知道案件决定之理由；（2）当事人必须有获知任何资料或建议之机会。[25]1932年，英国大臣权力委员会对自然公正原则又提出了两个新的规则。第一个是，无论处理争论的程序是司法性质的还是非司法性的，争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个是，如果对负责调查的官员所提出了公众质询（此类官员负责向有关大臣提交调查报告，以作为大臣决断时的依据），那么，争议各方当事人都有权得到该报告的副本。[26]这项规则最早适用于司法领域，当行政机关的权力日益扩张导致公民权利屡遭侵害的情况不断出现之后，经过法学家和法官的共同努力，这项规则被移到了行政领域从而确立了行政程序中的听证制度。这个制度至少应当包括如下三个内容：（1）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（2）了解行政机关的论点和根据的权利；（3）为自己辩护的权利。[27]说明理由制度也是自然正义应有的内容之一。因为“说明理由能使一个人看到他的案件已经被细仔的考虑了，这种在私人利益和公共利益之间作为合理和解的结果是值得进而愿意接受的。”[28]

20世纪之后，法院对行政行为的司法复审过程中，把正当法律程序移入行政法，成为行政机关行使行政权的程序要求。“自然正义在英国法律中所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。”[29]正当法律程序的基本含义是要求公权力公正、公开行使，使公民免受生命、自由和财产的非法剥夺。“与行政法联系在一起时，自然正义是与政府自由裁量权文明行使有关的。”[30]这些法律思想成为20世纪范围内行政程序法典化运动的基本指导思想，为行政程序法奠定理论基础。

二、规范基础：宪法条款

法律规范在实证法学家的眼中可以说是法律的全部内容。行政程序正当性的规范基础来自于一国宪法所提供。虽然实证法学在21世纪的今天已经没有了它曾经有过的辉煌，但这并不是说它完全已成为法律历史博物馆中的锈迹斑斑的展品。

（一）实证法学的本质

人类的全部知识在近代英国哲学家休谟那里被划分为两类：一类是有关事实的知识，这种知识所回答的问题是“是什么？”，另一类知识是有关价值的知识，这种知识所回答的问题是“应当是什么？”因此，我们不能因为事情“是这样”便推定它“应当这样”，反之也不能因为事情“应当这样”便推定“它是这样”。从法学发展史的视角看，休谟对知识的划分是实证法学的理论渊源。

英国法学家奥斯丁深受孔德实证主义哲学研究的影响，认为法学研究的对象是实在法，对法律规范结构特别是逻辑关联上的分析则是法学研究方法的全部内容，不必关注法律规范本身是否好坏的问题。纯粹法学的集大成者凯尔逊认为，科学的法学只能把客观存在的实在法作为唯一研究的对象，任何社会学、政治学、伦理学尤其是价值判断因素必须从法学研究完全排除出去。新分析法学的代表哈特则在结合奥斯丁的分析主义和凯尔逊的规范主义基础上建立了新分析法学体系。虽然在法学研究的对象、方法上，哈特与奥斯丁、凯尔逊没有多大的区别，但是哈特认为，法律是决定什么行为要受国家惩罚以及为什么要惩罚的特殊规则。因此一个国家的法律体系是由主要规则和次要规则构成的。与奥斯丁、凯尔逊一个显著不同的特征是哈特提出了“最低限度的自然法”观点为，即制定法中应当具有最低限度的自然法内容。为了确保个人生存和社会组织存在，应当需要一些规则。“这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可见到这些规则一起的是一定社会所持特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西。这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容。”[31]将自然法的部分内容溶解于制定法规范中，反映出西方法学在20世纪各学派的妥协与合作的发展趋势，在一定程度上也表达了单一视角认识法律的局限性。

实证法学在二战期间的德国所扮演的并不光彩的角色，导致了实证法学在二战之后日渐式微的结果，应该说并不是实证法学本身的“罪过”。从公允的视角看，实证法学仍然具有它自身的存在的价值：（1）破除了自然法学提供的关于法的来源等神秘性。在实证法学家的眼中，“对于任何可以承认为法律准则的准则都必须是可以证明是一种外在的、历史的行动，通过这种行动，它本身得到承认或者生效。”[32]把实实在在的规则作为行动的准则，不仅可以获得一个表述比较精确的法律概念，而且也可以形成一个结构完全整的法律体系，确保法律效力上的一致性，并为创制法律提供一种基本的指导思想。（2）评介行为是否合法的标准具有稳定性和客观性。自然法学把道德、伦理、社会情感和心理等因素引入法律，使法律本身的内容因这些具有很强主观性的因素的干扰而变得模糊不清，为法律执行者提供了恣意图解的合法空间。而实证法学则在“法律的解释原则上限制在语法的—逻辑的解释。排除了种种目的论的和价值论的考虑。目的论和价值论属于法的政策范围，这种范围必须同法律科学明确分割开来，必须泾渭分明。”[33]至少，在确保法律客观性方面，实证法学胜过自然法学。

中国自1840年以来，“图存救亡”成为百年近、现代史的主线。在这样的历史背景下，我们是在受工具理性支配下看待或者引入西方国家的技术、制度与文化。虽然清末的“立宪改律”对于统治者来说是一种无奈之下的应对之策，但更重要的是统治者希望通过它确保大清江山永续万年。在高层统治者之中流行的“中体西用”思想的指导下，宪法和法律完全被视为一种解决问题的工具。这种思想一直到民国时代仍然是非常强健。在这样的社会背景下，此时处于发展高峰的西方实证法学的思想可能更容易为我们所接受，并成为我们认识法律、改造法律的一种法学方法论。

1949年之后，中国原本可以在一种新的制度理念指导下建构法治秩序，但是由于种种原因我们的国家和社会偏离了法治的轨道。以一个现代国家法治发展的基本要求看，在过去的50年中的前40年（即1949─1989），我国的法治建设是很不成功的。我们在阶级斗争法学理论的指导下，人被简单分为敌我两大阵营，法律当作对付敌人的工具，从而使法律沦为一种随意供人支配的工具。[34]冷战之下形成的思维方式把所有西方世界的东西视为腐朽、没落，统统扫进了历史的垃圾堆。在马克思主义法学理论的指导下，自然法学、实证法学遭到了马克思主义法学家们的猛烈批评，“然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。”[35]20世纪90年代之后，我们承认了“人权”，[36]也将“法治”写入了国家的根本大法，[37]支撑人权和法治理论的自然法学思想同时也获得了生存、张扬的合法空间。应当说，在今天的中国法学研究中，将事实和价值作必要的区分是研究法律规范的一种路径，并不存在着方法的优劣问题，而是看问题多视角之一。当然，比较适当的研究方法应当是关注法律规范的意义，但不要走向法律实证主义的极端。法律实证主义将一切道德的、社会的、历史的、伦理的等因素统统驱出法学研究的视野，从而使法学走向一个“纯粹”的规范研究，并将“纯粹”的规范法学研究推至无以复加的程度，“恶法亦法”也因此有了逻辑力量的支持。在这个问题上，哈特有新分析实证主义法学具有很好的借鉴意义。“纯粹”的规范是没有的，只要是规范都具有一定的价值取向，而这种价值取向经常能够在规范体系内获得自足。这一条件基本上可以使规范在相当程度上保持一种独立性，不至于沦为任人使唤的婢女。

（二）域外国家宪法中的“正当程序”

本文关注行政程序正当性的规范基础，并不是要将研究路径引向法律实证主义，而是寻求行政程序正当性的在法律规范上的合法性，同时又不否认法律规范具承载价值的基本功能。我希望能够求得这样一种境界：行政程序正当性的价值基础与规范基础可以在互相退让与和解中获得共存，避免在冲冲杀杀中产生两败俱伤恶果。从这里我们可以看到，事实与价值并不是你死我活的争斗，既可以和谐相处，在达成的目标上发挥殊途同归的功能，也可以适当的分离，展现各自存在的意义。自然法学和规范法学的研究方法都没有完全被否定，两者都是学者们对内或者对外进行交流、对话的重要手段。

行政程序的正当性问题的性质当归属于自然法学的范畴。但是，自然法学的理念与精神如果要对社会产生规范意义上的作用，必须借助于法律规范的渠道，才能将自然法思想的涓涓细流渗透到每个人的内心世界。支持行政程序正当性的法律规范首要的是宪法规范。宪法规范可以为行政程序正当性提供一种世俗合法性的来源。在缺乏自然法传统的国家或者社会中，宪法规范所给出的法律理由可以获得更多人的认同。凡认可行政程序的正当性价值的国家，必然有宪法规范直接或者间接地支撑着这一法律价值在行政、司法过程中展开。在行政程序的视野中，规范自由裁量权才是最重要的任务。虽然“有许多限制自由裁量的规则，它们中许多规则来自于立法机关和行政机关，但是基本的法律要求公正来自于宪法。”[38]因此，既定的、实在的宪法规范构成了行政程序正当性的规范基础。

从各国宪法规定看，关于行政程序正当性的宪法规范表述虽然有不小的差别，但是其所承载的价值却是基本相同的：自然正义。就具体表达形式而言，它有以下三种形式：

1.“正当法律程序”。即在宪法规范直接使用“正当法律程序”的概念，来表达法律正当程序的规范依据。在世界范围内的两个代表性国家是美国和菲律宾。[39]在美国，《权利法案》通过之后的几十年中，“正当法律程序”基本上处于睡眠状态。大约19世纪中叶后随着美国的政治、经济发展的需要，联邦最高法院在个案中不断地解释“正当法律程序”的内容，其适用的范围获得了空前的扩张。更引人注目的是，联邦最高法院从这一宪法规范中发展出实体性的内容，从而形成了“程序性正当法律程序”和“实体性正当法律程序”。“在国家的法律或者法治观念中，正当法律程序具有实体和程序的两个方面的含义：在实体方面，除非依据适当的法律，否则权利和自由不能受到影响；在程序方面，决定某一行为受法律调整，必须遵守适当的程序。”[40]

程序性正当程序是指政府剥夺公民的生命、自由和财产必须通过正当程序。在这里，“‘正当程序’一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案。”[41]在这个意义上它等同于自然公正的内涵。在程序性正当程序适用上，首先法院必须界定何为“生命、自由和财产？”其次法院必须确立“正当”的标准？但无论是“生命、自由和财产”的涵义还是“正当”的标准，在美国200年的历史发展过程中，呈现出一个不断变化的过程。“程序性正当程序概念的意思是，正式行动必须符合对个人最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会。”[42]

实体性正当法律程序涉及到对立法权的限制问题。自美国宪法修正案生效后，对于“法律正当程序”本身应当具有的内涵一直没有获得明确的界定。1856年的“财产抵押案”对此提供了初步解释。一位海关官员负责的帐号中缺了100多万美金，根据当时国会法案规定，联邦财政部长自动抵押了该官员的财产。该官员认为这一行动违反了第5修正案的正当程序条款而提起诉讼。最高法院宣称：“显然，立法机构无权随心所欲地制定任何程序。就和它限制着政府的执行和司法机构一样，第5修正案也限制立法机构，并且不能被解释为放任国会根据其愿意，自由制订任何‘法律正当程序’。”[43]此案虽然原告没有胜诉，但是最高法院的判决已经开始关注“法律正当程序”中的实体性问题。

在确立了实体性正当程序理论之后，美国联邦最高法院根据经济和社会发展的需要，从“实体正当程序”又发展出了“经济正当程序”（EconomicDueProcess）。它是法院基于自身对“自由放任”、“契约自由”的传统经济理论的信仰，认为经济权利也是受到联邦宪法修正案第5条或第14条所保护的“自由”或“财产”，并以此为理由禁止联邦或各州机构对经济领域进行干预。[44]这一解释宪法规范理论背后是古典经济理论。“在19世纪30年代后期之前的50年里，依照联邦最高法院解释的美国宪法第四条和第五条修正案，契约自由（libertyofcontract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。”[45]但不管对正当法律程序作如何解释，在美国法律发展史过程中，“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[46]当然，在法学理论界，正当程序在国家政治、经济和文化发展中所起的作用被指责为是“神话（myth）”而受到批评。[47]这说明正当程序的功能具有自身难以克服的局限性。

2.“法（定）律程序”。即通过“法（定）律程序”承载“正当法律程序”的法治理念，并以此导出“正当法律程序”的宪法规范的依据。日本宪法的规定最具有代表性。日本是一个东亚的岛国，也具有比较悠久的传统文化。“日本文化有着像海绵一样的吸收能力，它的形成、成长以至于发展为今天这样的高度文明，都与这一特性有着密切的关联。”[48]以这样的视角切入日本的法律制度，我们就比较容易看出它的宪法所受的外来影响。二战结束之后，日本在以美国为首的盟军的占领下，接受了《麦克阿瑟草案》并在此基础上制定了《日本国宪法》。在这部充满美国宪政理念的宪法中日本写下了该法第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”如何理解这一条宪法规范的内容以及它与美国联邦宪法中的“正当法律程序”条款之间的关系，尤其是它是否拘束行政权？在日本公法学界至今仍是纷争未息。

如前所述，如果没有美国的压力，日本不可能制定英美法色彩如此浓重的宪法。正如日本宪法学家山浦隆所说：“因为本条受到美国宪法（修正案第5条、14条）之不依‘适当的法律程序’、‘不得剥夺生命、自由及财产’规定的影响，所以这是对日本现行宪法第32条以后的刑事被告人的权利、嫌疑人的诸权利的总则性规定。”[49]鉴于“在该宪法中确立了基本人权保障（第11条第97条），宪法具有最高法规性质（第98条第1款）以及法院拥有违宪立法审查权（第81条）等制度，因此，公法学界较为普遍地采用英美法的解释方法，认为‘法的支配’原理是该宪法的基础，并且由此形成正当程序的观念。‘法的支配’原理的基点在于：个人在公权力作出与自己的权利和自由紧密相关的具体决定时，有权要求被告知法的根据和理由，获得提出自己主张的机会（告知、受听证之权），以及认为自己的权利和自由遭受他人（无论公权力还是私人）侵害时，有权经公平且独立的法院，通过对‘法’的正确解释适用，获得实效性救济。”[50]日本著名的宪法学家宫泽俊义因此解释道：“所谓‘法律规定的程序’，仍是由法律规定的适当的程序的意思。而且，作为这种适当的手续，可以预计到近代各国法中，为了保障自由最适当的程序，是历史形成的程序之一。……‘法律规定的程序’，在这个意义上，与所谓‘适当的法律程序’及其宗旨可以说是相同的。”[51]

虽然上述的解释内容也可以作为宪法规范成为行政程序正当性的理由，但是，由于日本宪法第31条中的“刑罚”限制，该宪法规范应该仅限于刑事诉讼程序。山浦隆教授的解释也支持这一观点。杉村敏正教授比较了日本宪法内容与英国法的自然正义原则（naturaljustice）、美国法的正当程序原则（dueprocess）之后指出：“行政行为也必须符合正当程序原则，其宪法根据不是第31条而是第13条所规定的‘个人的幸福追求权’，即该条包含了对行政进行直接拘束的正当程序性要求。……对行政程序的正当化要求，应该从宪法第13条，即‘全体国民都作为个人而受到尊重。对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法以及其他国政上都必须受到最大限度的尊重……’有规范之中推导出来，因为该条‘应被解释为要求国家机关不仅在实体方面，而且在程序方面也必须尊重国民的基本人权。’”[52]杉村敏正教授的解释表达了这样一个观点：即日本行政程序正当性的宪法规范不是第31条而是第13条。这个观点与美国耶鲁大学杰里？马修的“尊严理论”（DignitaryTheory）有暗合之处。尊严理论的核心内容是，评价法律程序正当性的主要标准是它使的尊严获得维护的程度。这种价值是以人类普遍的人性为基础而提出来的。[53]应当说，基于宪法确认的基本人权规范推演出行政程序正当性，虽然不如宪法规范中明确的“正当程序”更具有说服力，但是我们不能否认这样的演绎结论却具有更加广泛的适用性，即可以从传统的刑事法律领域扩展到行政、立法等，为私人提供更广泛的程序保障。

3.“法律规定。”即通过“法律规定”的宪法规范暗示了公权力在影响私人合法权益时应当遵守正当法律程序。世界范围内采用这种方法具有代表性的国家是德国。《德国基本法》第2条第二项规定：“人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。”德国基本法的这一条规定保证了个人的生存权、人身权等基本权利，只有在法律规定的前提下才能限制或者剥夺。然而，如何从中获得“正当法律程序”呢？德国行政法学家如毛雷尔教授在论述其行政程序法时，仅仅简单地叙述了制定联邦行政序法典的过程，也没有从德国基本法的角度分析行政程序法典的宪法基础。[54]如果借用美国耶鲁大学教授马修的“尊严理论”，再结合《德国基本法》第1条规定，应该说其行政程序正当性的宪法规范基础还是很结实的。[55]“在德国，历史上并没出现过类似美国的dueprocess或英国的naturaljustice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有”接受公正公开审理的权利“的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国dueprocess规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序（FairesVerfahren）的权利作为诉讼基本权利来加以规定，并以联邦基本法第14、28、29条为依据，认为要求接受公正审判的权利就如要求保护所有权一样重要。[56]国内有学者在论及这个问题时认为：”行政程序在宪法上服务于个人基本权利的实现。对德国宪法所保护的个人基本权利，应当有公正程序的安排。在行政活动涉及到个人基本权利时，当事人有权提出他的主张和观点，国家机关报义务去保证这一程序权利的实现。在行政程序中，个人不是客体，而是法律主体当事人。任何违反程序保障的行政活动，都可以构成对公民基本权利的侵犯，从而构成对宪法的违反。“[57]我以为这样的观点是可以解释德国行政程序法中所蕴含的”正当法律程序“理念，并可以在其宪法规范中找到支撑点。

（三）中国宪法规范中的“正当程序”

自晚清以来的中国宪政运动产生了多部宪法文本。在这些宪法中，我们一直没有接纳“正当法律程序。”但是，以“法律规定”来表达“正当法律程序”思想的宪法规范并不少见。如《中华民国临时约法》第6条第一项规定：“人民之身体，非依法，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”这条宪法规范一直为后来的《中华民国约法》（1914年）、《中华民国宪法》（1923年）、《中华民国训政时期约法》（1931年）所保留。1946年国民党政府的《中华民国宪法》开始用“法定程序”代替“法律规定”。该宪法第8条规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得审问处罚；非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。”

1949年之后颁布的《中华人民共和国宪法》（1954年）第89条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”在以后的三次修改宪法中，虽然文字上有所变化，但基本内容没有多少创新。[58]因此现在的问题是，在宪法没有作出相应的修改之前，从何处获得行政程序正当性的宪法规范的支持呢？虽然不考虑宪法规范也可以制定一部行政程序法，但离开宪法规范支持的“行政程序法”可以在多大程度上规范国家行政权力则是一个令人困惑的问题。

当然在另一方面，虽然中国历史上多部宪法中有“法律正当程序”的思想萌芽，但中国毕竟是一个没有多少宗教情结的国家与社会。迄今为止所有的宪法都没有任何“高级法”的背景，宪法规范因为过多的政治成份获得公众认同的程度比较低。无论是孙中山的“宪法是公民权利保障书”还是的“宪法是治国安邦总章程”，宪法规范始终是人定的，而人定宪法的背后则是阶级力量的实际对比关系支配着宪法规范的走向。我们具有很浓重的注释法学传统，对现行宪法的注释文本也不少。[59]然而注释法学家并不都能看到宪法规范背后的价值，由此方法获得的结论虽然从表面上可能是“洁白无瑕”，但在具体问题上却处处显露钝刀割肉的笨拙。因此，我以为今天讨论从宪法规范中如何获得正当法律程序的宪法渊源，的确是一个极其重要的宪法理论问题。

虽然中国现有的宪法规范中没有直接可以为提行政程序正当性提供规范依据，但我以为至少有以下两个方面可以认为是宪法规范为行政程序正当性提供的支持：

1.主体参与。传统的民主制度中并不欠缺参与机制，但这种参与机制只限于通过选举议会组成人员和国家元首来实现其民主参与的目的。这种民主实践在议会主权强盛的年代中被认为是一种最好的民主制度。但是，20世纪以后，各国普遍出现了议会大权旁落和行政权扩的社会变迁结果；国家的权力也由议会转到了政府。在民主国家中，人们普遍认为原有的民主制度还可以控制议会，但已无法通过议会有效地控制政府，有时议会反而被政府所控制。人们感到了民主制度已产生了危机。于是，通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱民主制度困境方略，为许多国家所采纳，从而发展了民主参与的理论。

20世纪的民主参与理论的主要内容是，在民主的社会中，公民应通过选举来组织议会，监督议会的活动，使其活动能够充分体现全体选民的共同意志。由于议会无法对政府实施有效的控制，至少是控制的有效度已有所减弱。因此，作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中，以防止行政权的滥用。同时，当今世界，民主宪政思想日益深入人心，公民作为国家权力的主体——无论在形式上还是实质上——都会要求更多地参与国家的各项管理活动，直接表达自己的愿。原有的参政方式，如选举、罢免、创制和复决等，无法满足日益增强的国家权力主体意识的需要，涉及到其本人利益的行政行为，尤其表现出强烈的参与欲望。当然，“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要不利影响的重要决定程序的每一个重要阶段都能够参与进来，这几乎是不可能的。”[60]

民主参与理论直接为行政程序的核心——听证制度——提供了法理基础；听证制度则为公民参与行政权的运作过程提供了一个基本保障。中国宪法第2条第2款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这可以成为在中国部门法中确立行政听证制度的宪法规范。

2.法治国家。法治是人类所追求的一种理想的社会状态。我认为，其说法治是一个为现实社会中的人们所追求的目标，不如说它是一个人类社会不断进步的过程，人们正是在这一过程中体验着法治的意义。“法治是不可能达到的，没有一个国家完全实现了法治。”[61]古今中外的法学家尽管对法治理论的阐述因人而异，但其核心内容却是共同的，那就是政府的权力必须受到法律的制约。传统的法治理论对政府的权力只注重实体法上的制约，仅仅关注政府的权力是否具有法律依据。但自政府拥有越来越广泛的自由裁量权之后，仅仅以实体法作为控制政府权力的手段已不够奏效。于是，以法律程序来控制政府权力成为法治理论的重要内容之一。英国“自然公正”原则，美国的“正当法律程序，”法国的“越权无效”原则作为法治理论都会在原有的基础上获得了新发展，为这些国家建立行政程序法律制度的基石。中国宪法修正案第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”法治国家乃“法律统治的国家”，其中的核心内容是法律统治国家的权力。如上所说，在法治国家中，通过实体规则已经无法约束国家权力的正当行使，而法律正当程序则成为一种驱使国家权力正当行使的法治力量。正如昂格尔所说的：“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。”[62]因此，中国宪法中确立“法治国家”即可成为演绎出法律正当程序在宪法上的逻辑起点。

三、社会基础：角色分化

凡是纠纷的解决需要借助于程序的时候，主体之间的利益关系在客观上必须是完全独立的角色。虽然在主体之间的利益不独立的情况下也可以有程序发生作用，但是这种程序常常可能成为一方攫取另一方利益的工具，或者是驾驭另一方的手段，也就是说它缺乏应有的正当性，因此，行政程序的正当性需要以角色功能分化作为其社会基础。

（一）分化的状态

在社会学意义上，社会体系中占有特定位置的个人的席位被称之为是此人的“地位”，而把个人为其体系必须履行的权利和义务的总和称之为此人的“角色”。[63]每一个人在社会体系中都获得相应的地位和角色，从而形成了社会。分化在用于描述一种社会现象时，它是指“各种角色和集合体彼此逐渐相互脱离，在形式上日渐获得自主地位，而同时又在实质意义上越来越相互依赖。”[64]它具体表现为各种角色自主性的增强、权力行使的受牵制以及互相之间角色功能的不可替代性等。在线性视角里，它既是指角色如何分离的过程，也是角色基于一定利益的主张而形成的相互关系的状态。因为“分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成为两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。”[65]所以，分化引出的问题归根结底是利益角色的活动范围和权限的正当性问题。

1.分化的类型。人类社会的演变过程始终是一个角色逐步分离的过程，并因分离而形成的角色相互关系的状态。[66]人因生存和发展的基本需求驱使人成为利益的追逐者，因此个人在一定社会关系中所扮演的角色都是具有利益性的，从这个意义上说，人都是一定社会关系中的利益角色。为了获取更多的利益，人将会利用利益角色所赋予的功能使自己在社会关系中始终处于优势地位，试图确立对自己有利的相互关系的社会状态。这种状态大致可以分为两种类型：

（1）支配型。在多种利益角色存在的一个社会中，有一种利益角色支配着其他利益角色的活动，在利益纠纷之争中，处于被支配地位角色的利益往往是由支配者单向发出的命令所决定的，被支配的角色没有讨价还价的权利，即使偶尔被允许提出利益主张，也往往是支配者居高临下的一种恩赐，其目的不外是安抚被支配者因利益的剥夺而产生的不满之情，少生或者不生揭竿而起的欲念。支配型相互关系的社会状态呈金字塔形，表现为上对下的、不可置疑的支配。

人类社会在相当长的时期内一直处于支配型的利益相互关系的状态之中，资产阶级建立共和国之前的历史基本上属于这一类型。虽然有解决争议的诉讼程序，但即使在这样的程序中，个人与国家也是不平等的。因为，他们之间没有现在的可以平起平坐地公开讨论争议的现实基础，个人之所以能够在一个特定的场合进行控诉，并不能是他有什么法定的权利，而完全是国家（君主）出于国家稳定的需要而恩赐给这些受苦人的一个诉苦机会。为了防止各级大小支配者任意处理被支配者的利益，激起被支配者的愤怒而动摇江山社稷，国家往往也会设置若干抵抗这种任意处理被支配者利益的不法行为的制度。传统的社会主义国家通过计划经济也造就了这一种利益相互关系的状态，但是，在一些信奉计划是通往人间天堂的必要手段的人们来说，如何解决所有的利益之争的方案都已在他们事先给出的“计划”中，人们只要借助于计划就可以解决一切问题。“现代计划者中第一人圣西门甚至预告，对那些不服从他所拟议的计划委员会的人，要‘像牲畜一样来对待’。”[67]因此，支配型的利益角色构成的相互关系是属于分化程度比较低的社会，虽然支配者可以比较“自由”地处理被支配者的利益，但这种处理也是有底线的，即不能让被支配者失去生存的基本利益。

（2）对峙型。这种类型的相互关系的社会状态所指的是在利益角色之间引起争议时，任何一方都不能轻举妄动地处理他者的利益，而必须通过一种讨价还价式的对话机制解决互相之间的争议。在这样的社会中，不存在至高无上的利益角色的权威，同样也不存在可以忽略不计的利益角色的价值。所有的利益角色无论大小都获得相互之间的尊重，从而使自身的利益获得了更加安全的保障。

西方社会中，自中世纪以来逐步形成的城邦自治、教会与中央集权的对抗以及由贵族、商人联合起来与国王之间的革命与妥协，形成了一个利益角色互相对峙的社会状态。如1215年英国的《大宪章》本质上是贵族与国王之间利益对峙的法律化，代表中央集权的国王从此只好“带着镣铐跳舞”了。在美国，“那里是乡镇成立于县之前，县又成立于州之前，而州又成立于联邦之前。”[68]这一史实决定了地方不可能依附于联邦，而是独立于联邦并成为扮演了地方利益的忠实的保护角色。这种社会状态加速了利益角色功能上的不断分化，寻找适合于最大程度上维护自身利益的社会地位。法治社会基本上是以这样的社会关系为基础的。“法治下自由理念的核心目标是确保任何干涉个人自由和财产的行为都必须受一般规则约束。这一目标可以促进某些真正的公共利益，而不是为了改变特定的、可以确定的个人处境而专门设计的。”[69]对峙型社会关系中的利益冲突遵循着通过一般规则解决的原则。

2.分化的路径

人类社会的发展史显示，利益角色的分化总是伴随着社会进化的过程。这个过程因域而异，但它基本上是遵循如下两条路径：

（1）国家权力自身分化为若干个功能各异的权力关系状态。虽然我们今天对国家如何起源有许多种解释，但是一个客观的事实是，自国家这个“利维坦”出现之后，每个人在国家面前总是弱者，成为国家可以支配的对象。正是这种现象导致了人类社会在相当一段时间内国家权力处于金字塔型的专制社会。为了统治阶层的整体利益的需要，国家权力自身的分化成为一种统治策略，即国家权力分化为若干个子权力，承担彼此不同的角色功能，从而构成一个国家权力的系统。从国家若干子权力的互相关系看，我们可以分为如下两种状态：第一，监督性的权力分化。监督性的权力分化是一种并不彻底的分化，它是一种线性的分化，因而仍然存在着一个最高的权力，所分化出来的子权力有时仍受着国家最高权力的支配，必要时，子权力的功能完全可以被国家最高权力所替代。第二，制约性的权力分化。制约性的权力分化是一种比较彻底的分化，它是在一个平面上展开的一种权力分化。国家权力被分化为若干个子权力之后，最高的国家权力被消解了，被分化出来的若干子权力中的任何一个都不能取代国家权力的最高性，并对其他分化出来的子权力发号施令。这种国家权力分化的理论基础是分权理论。制约性的权力分化彻底消除了皇权思想，使分化而产生的国家权力之间不仅不能产生单向的支配力量，而且各自之间的角色功能也不可能相互替代。各个国家权力的活动范围和权限都由立宪规则确定，其中的任何一个国家权力超越立宪规则的行为都受制于其他国家权力。这种国家权力的分化现象一般发生于宪政国家。

（2）个人从国家的控制下分化为通过一定的组织形成与国家分离的状态。个人独立于国家本身就意味着是一种社会的进步。虽然国家是由一个个具体的人所组成的，但是个人并不当然具有独立的地位，在相当长的人类历史过程中，个人一直是处于国家权力的绝对控制下，并对个人操着生杀予夺的权力。随着人类文明的进化和主体意识的觉醒，[70]个人开始从国家的控制下分化出来并通过一定的组织保持与国家的分离。从个人在国家权力控制下分化出来之后与国家保持的关系中，我们可以看到以下两种状态：第一，依附性的分化。依附性分化实现了个人与国家的分离，在所形成的两者关系中清晰凸现出个人与国家之间的差别。这种差别是国家以个人的保护者身份出现的，而个人则通过履行某种义务来回报这种保护。第二，独立性的分化。独立性的分化是源于个人经济地位的独立以及个人与国家关系的重新认识。在历史上，个人经济独立地位获得国家的保障，并不是国家希望个人富有起来，而是国家的统治者为了享受富贵生活的需要。然而，统治者意想不到的是这个重商政策竟会产生这样一个副产品：个人基于所拥有的财产提出了要求国家解除一切不利于个人致富的条条框框，并且进一步提出了个人有权结成团体，以抵御国家权力的侵犯。这些思想虽然在个人与国家之间发生了争执，甚至发生的流血的革命，但最后基本上是通过立宪的方式解决了。

（二）利益多元化

个人基于需要通过一定的活动获得满足，即为利益。然而，个人因社会角色的不同产生的落差是个人追逐利益的压力，反过来正是利益促使社会角色的进一步分化。利益多元化的社会格局必然在利益角色之间形成张力，从而在预定的规则之下展开博奕。没有规则的博奕只会导致利益角色之间的互相倾轧，而规则本身是否能够确保利益角色之间公平、公正的博奕，则又关系到社会稳定发展的重大问题。于是，通过程序规则让利益主体参与利益分配过程成为现代国家的一种基本的统治策略。“在民主社会中，法律程序最一般的特征是它们给公民和由公民选举出来的公民（或者被选出的公民授予职位的公民）分享不同的参与角色。”[70]这种不同的参与角色正是利益多元化的产物。

1.社会变革与利益多元。社会变革是社会发展中常规现象，无论是西方国家还是东方社会都是在不断的社会变革中获得进步的动力。社会变革时期各种新的思想迭出，利益更趋多元，一旦发生纠纷，各方均会给出解决纠纷的实体标准，争执不下，甚至可能会到剑拨弩张的地步，此时，唯有正当的法律程序才能将各方的争执技术化。一般说来，社会变革总是使一部分人失去了既得利益，同时也使一部分人得到了利益。社会变革本身就是一种利益调整的基本手段，通过社会变革使利益分配更趋公平合理。

现代政治的多元化决定了社会变化中对利益的调整必须回应这种需求。任何一种政治上的要求归根结蒂是由利益的归属所决定的，脱离利益的纯粹政治是不存在的。历史上任何一种社会变革在不同程度上都是在助长利益多元，而不是利益集中。因为利益的集中常常使社会绝大多数人失去做人最基本的利益基础，而被利益的拥有者所驱使、奴役。这种不人道的社会形态已经在道义上为人类的良知所否定，继而将利益多元作为文明社会的追求目标。一个非常简要的道理正在为越来越多的人们所认同：每一个都有不可剥夺的权利追求正当的利益，从而使自己成为独立的利益主体。“在民主制度之下，个人不被视作达到任何目标度底工具：每一活生生的个人之本身就是终极的目标。为了实现这样的目标，大家协议建立治理机构。这样的治理机构，不能成为任何个人发泄权力欲的工具；而是每一个人追求生存与幸福的协助者。”[72]当一个社会通过不断变革使每一个都能成为独立的利益时，利益多元就成为社会走向更加文明的动力。

利益多元决定了国家必须通过设立规则承认每一个利益的边界，经济学上所谓的“产权”明晰大概讲的就是这个道理。不仅如此，当利益发生纠纷时，国家必须提供一套解决利益纠纷的规则，尤其是必须考虑到国家作为利益主体引起纠纷时解决规则的特殊性。因为在这种情况下，国家特别容易借助于公共权力或者借口公共利益损害其他主体的利益。因此，在利益多元的时代，设置防止强势利益主体以强凌弱的制度性保障机制尤为重要，社会变革的方案应当将这一个重要问题一并考虑在内，以减弱社会变革引起的对社会原有秩序的震荡。

2.利益集团。利益集团是利益多元化下的一种政治现象。利益集团是共同利益的个人组织起来为了增进自身利益的一种组织。正如奥尔森所说：“有共同利益的个人组成的集团通常总是试图增进那些共同利益，这一点至少在涉及经济目标时被认为是理所当然的。正如单独的个人往往被认为是为他们的个人利益而行事，有共同利益的个人所组成的集团被认为是为他们的共同利益而行事。”[73]由此我们也可以看到，在利益集团之下任何个人都是弱小的，一个人如果要有效地维护自身利益，归属于某一利益集团可能是一种最好的选择。

个体的利益主体存在于整个人类社会中，但利益集团却是一定历史的产物。尽管主观上个人有结成利益集团的愿望，但是没有客观条件的允许也是不可能产生利益集团，更不用说进行公开的利益活动。比如说国家如果不认可利益多元化，其政治上一般也不会是民主体制的。因为在这样的社会中承认利益多元化的合法性，等于承认了由一个人或者一小部人独占国家全部权力的不正当性。从历史上看，“利益集团最有可能在民主社会中繁荣发展，因为在这样的社会中，职业或其他方面的联系赋予了个人更大的接触范围，能与更多的人发生联系，同时政治参与很受重视。”[74]我国在政治和经济领域中长期以来不承认“利益集团”的事实，但这并不能否认利益集团所产生的实际作用。1988年中国共产党十三届二中全会的工作报告中，首次承认中国社会中存在着利益集团：“在社会主义制度下，人民内部仍然存在着不同利益集团的矛盾。”随着市场经济和民主政治的不断发展，利益集团已成为我们公共政策的制定、社会制度的变革等所无法回避的问题。

一个正常的、民主的社会在很大程度上是需要利益集团来营造的。民主本身意味着它是各种利益冲突下的妥协，没有利益集团来主张权利，在某种程度上说民主也是难以展开的。因为“独立的社会组织在一个民主制中是非常值得需要的东西，至少在大型的民主制中是如此。其功能在于使政府的强制最小化，保障政治自由，改善人的生活。”[75]所以，一个国家如果真心诚意地推动社会的民主、法治，就应当尽可能地培植各种利益集团，使利益多元化从个人转向集团，并通过利益集团维护个人的利益。

3.利益表达机制。利益集团的形成之后，一个极其重要的问题是必须铺设各种畅通的利益表达管道，在一个既定的平台上使各种利益获得交锋的机会，从而使利益关系在一种新的调整方案之下重归稳定。比较传统的表达机制是通过议会代表这种传送带的模式，或者通过司法解决个案的参与模式。这两种模式在政府职能日渐扩大的20世纪中，开始为人们所诟病。[75]斯图尔特比较准确地看到了这个问题的本质：“过去六十年间，一种信念日益增长，即在日趋城市化、技术高度发展的社会中，通过司法来调整私领域秩序的传统安排，已不足以保护各个重大群体的利益以及保障基本社会目标。”[77]这种现象直接导致了利益集团越过议会、司法介入了政府的行政过程，并对政府的各种决策通过预设的各种程度性制度展开影响，从而使本集团的利益效果最大化。

中国自上个世纪80年代以来的社会变革，基本上打破了个人的身份制开始发财产作为划分社会阶层的基本标准。但是“在很长一段时间内，一切社团组织都被视为异端加以打击。那些在政府领导下的群众团体，事实上缺乏连接个人、家庭和政府的能力，所以在个人、家庭和国家之间始终缺乏一种各方面共同认可的、能统一双方利益的组织上的联系。这种将一切都纳入组织控制下、并以严厉的法律手段禁止人们有任何形式的志愿组合的手段，确实非常有效地根除了中间组织崛起的可能性。但从其后果来看，虽然满足了政治集权的需要，但却丧失了一次现代化进程所必需的社会中间组织改组的良机。”[78]因此，利益表达机制作为一种利益维护的基本手段，必须成为国家制度建设中的重要内容之一。当社会阶层的有产者与无产者之间的界线越来明显时，解决纠纷程序中的主持人的中立性就显得非常重要了。因为如果无法保障主持人的中立性，那么有产者就有机会利用自己的社会优势操纵主持人，从而使决定更加有利于自己。无论从理论上还是实践上，利益表达机制基本上应是一个法律程序性的问题。

（三）政治国家和市民社会

作为一种认知模式，政治国家和市民社会一直是西方国家法学、政治学和社会学的一个理论分析架构，同时也是西方历史和现实的一种真实描述。政治国家和市民社会之间的张力一直是西方文明进化的动力，同时在很大程度上也决定了它的法治走向。然而，“在许多发展中国家，特别是在亚洲，苏联的瓦解后自身引导的民主化过程中，市民社会成为一个核心的概念。”[78]因此，作为一种分析问题的工具模型，政治国家与市民社会的二元社会结构模式也可适用于非西方社会。

1.一种社会结构。西方社会自古希腊时期开始，个人与国家、政府与社会的分化就已经成为一种社会现象。城邦国家的政治活动与个人的私人生活之间的界线，在很大程度上决定了国家权力和个人权利的临界点。到了中世纪之后，“城市的发展不只是生态学那种独特的定居，稠密的定居居民专心地从事城市生产和商业经营，而且还是政治上的自治统一体。这种自治权常常备通过反对勒索他们的敌对势力、对付来自领地统治者及其代表（在意大利和德意志常常是主教）或封建势力，或者是来自西方的明白可见的阻力而取得的。”[80]它为中世纪城市的兴起和政治国家与市民社会的形成奠定了基础。

资产阶级革命时期的自由主义思想家高举自由主义的旗帜，基于自由主义的立场来讨论国家与个人之间的关系，从而发展出比较系统的国家与社会的理论，作为限制国家权力专横的理论工具。这种社会模式“一方面是政府、政治、集体利益等‘公共’领域与作为另一方面的包括个人利益，反映这些利益的社会关系以及基于私人财产、合同等观念产生的私人交易的‘私人’领域之间的分离。”[81]垄断资本主义时期的国家权力扩张冲击了政治国家和市民社会二元结构的社会模式，在许多领域中，政治国家和市民社会之间的边界因为双方的合作、互惠变得模糊不清，尤其是福利国家存在的合理性更是国家权力界线成为一个并不重要的法理问题，并由此“构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战。”[82]尽管如此，这些变化并没有彻底地颠覆政治国家和市民社会二元结构的社会模式，仍然是后来的思想家思考问题的路径依赖。

2.干预与自治。政治国家与市民社会之间的一个基本关系是干预与自治，两者之间的张力构成了公共领域和私人领域之间的一种均衡，从而使个人——无论是在“公域”还是“私域”——都获得了利益上的最大程度上的满足。

国家对市民社会的干预是基于其道德自律上的不自觉性。市民社会内部的利益多元之间冲突的调和与个人行为的自主协作，虽然可以解决自由竞争的所产生的问题，但是它并不能从根本上消除竞争给社会秩序所带来的冲击。允许利益多元化的存在和个人具有自主权，必然引起市民社会中的竞争。但“竞争令人不安，这不仅因为它激起对得的欲求和对失的恐惧，而且因为它致竞争的参与者和社会其他人将竞争视为不可避免的和必要的。它支持了人生全然是‘人吃人’竞争的观点。它促成竞争的强化并导致不同利益与理想的不可调和。以夸张语调表述竞争趋势会加剧冲突中另一方的恐惧，并造成彼此不信任。”[83]事实证明，市民社会自身无法解决上述问题。

国家对市民社会的干预方式是规则干预。这就要求国家必须根据市民社会的特点、规律和要求制定一整套外部规则，对市民社会中因竞争引起的冲突作出合理的控制，从而形成一个以规则为基础的理性秩序。个人的利已本性决定了市民社会内部秩序通过其自身是无法保持秩序的。尤其是20世纪以来社会发生的许多新的情况，产生了“趋向集体主义、强调国家和社会财产权、为了社会利益而对契约自由予以取定、扩大企业自主活动所致损害的责任和对犯罪一种功利主义的而不是道德方面的态度以及许多其他新的基本原理。”[84]这些事实使得国家权力从外部施加影响甚至直接介入市民社会内部的某些领域，更加符合市民社会发展的需要的。外部规则涉及的范围究竞应当确定，取决于市民社会发展的需求，有的个人行为虽然不是竞争引起的，甚至也是无害于他的人的私人活动，国家在必要时也可以将其纳入强制干涉的范围，比如骑摩托车必须带安全帽，驾车必须系好安全带这等法律家长主义的规则，在一定程度上可以看成是国家权力对私人生活的干预。

市民社会的自治构成了国家权力的一种社会制约力量，即在自治领域内国家没有明确的法律依据，它是不得随意介入的。因此在二元结构的社会模式中，立宪的本质实质上是在政治国家的权力和市民社会的权利之间的建立起一套程序规则体系。“程序在两个方面体现价值：它们提出了没有疑惑的一般社会价值和保护有关对待个人的确定的价值。”[85]立宪价值之一在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的外围界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[86]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，立宪的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。

3.中国的情况。作为东方社会的典范，“中国没有城邦国家（城邦经济、平民与贵族力量对比、城邦权力结构）的历史，国家的形成也并不是具有二权制或三权制特征的氏族模式，而是基于个人性质权力结构和等级分层的酋邦模式。”几千年的君主专制极权体制决不能容忍任何可以与之抗衡的社会力量存在，为了达到这个目的，历代统治者一方面通过垄断知识造就了缺乏思考能力的愚民，另一方面通过施加系统的暴力驯服了普遍“缺钙”的顺民。中国历史上个人从来就是没有地位，“中国家庭是自成一体的小天地，是个微型的邦国。从前，社会单元是家庭而不个人，家庭才是当地政治生活中负责的成分。在家庭生活中灌输的孝道和顺从，是培养一个人以后忠于统治者并顺从国家现政权的训练基地。”[8788]因此，中国历史上难以形成如同西方社会中的那种二元结构的社会模式，从而许多的问题的解释或者答案都无法在这种二元结构的社会模式中找到。

1949年之后，在计划经济体制下的国家权力无限扩张，使得社会无从生根，个人的一切仍然由国家决定，一个强大的国家和一个个弱小的个人构成了之后三十多年历史的基本模式。上个世纪80年代之后，随着计划经济体制的式微和政治体制改革的深入，国家权力开始逐步退出某些社会领域，并开始有意识在培植西方社会理论中的“市民社会”。当然，政治国家和市民社会这种二元结构的社会模式并不是可以毕其功于一役的。中国目前正处于社会转型时期，国家权力在逐步退出原先占据的社会领域，期望这些社会领域通过民间的力量获得自治。这个想法当然是很符合社会发展的趋势，但是在没有自治传统的中国此路通吗？更重要的现实是，国家权力在治理社会中的软化现象越来越严重，一个明显的表现是国家权力的公信力下降，引起了社会民众的怀疑并失去了他们的支持。国家权力退出某些社会领域以及国家权力公信力的减损，必须在社会某些领域形成“金三角”，为不良的社会势力形成和发展提供一个自由的空间。最具有代表性的社会空间是经济比较发达的城乡结合部，它是国家权力、村民自治难以到达的软肋。中国开始现代化的努力应该说已有100多年了，但是即使到今天我们仍然受困于许多人还不能完全理解的原因。“中国放松规制的步伐缓慢，与世界上其它国家相比，中国对自然垄断行业的经济规制仍然很严厉，放松规制的广度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分体现出来。”[89]因此，“中国现代化两难症结真正的和根本的要害，在于国家与社会二者之间没有形成适宜于现代化发展的良性结构，确切地说，在于社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域。”[90]没有这种二元结构的社会模式之间的张力，就不可能产生要求调整各自利益的公正的游戏规则。国家成为主宰一切的力量，人民的福利国家早已安排妥当，不需要人民自己前往政府那里主张什么权利。只要是人民，并由法律规定好的，国家肯定不会私下截留的，更不会伤害人民的合法权益。人民与国家的关系如同父子关系，不可能也不需有一个第三者来仲裁双方的矛盾。

注释：

[1]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.464.西塞罗也说过：“我所谓的自然，是根据本质固植在我们中间的自然。尽管，由于恶习引起的腐败，可以说严重到以致自然在我们中间点燃起来的火花就被这种恶扑灭了，于是自然的对立物罪恶呈现出现，并被确认下来。”《西方法律史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第68页。

[2]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.497—498.

[3][美]博登海默：《法理学——法哲学及其他方法》，华夏出版社1987年版，第243页。

[4]“程序先于权利”（remediesprecederights）是指一项权利能否得保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利即使有实体法上的依据，也得不到普通法的保护。何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第27页。

[5][法]勒内？达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第300页。

[6]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第267页。

[7][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[8]李昌道编著：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第210页。

[9][日]木下太郎编：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年版，第17页。

[10][英]马丁？洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版第12—13页。

[11]荆知仁：《美国宪法与宪政》，三民书局印行，第77页。

[12][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，前言，第1-2页。

[13]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第39页。

[14][美]埃里克？方纳：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，第26页。

[15]LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawForAChangingAmerica，CongressionalQuarterlyInc，1995，p.513.

[16]荆知仁：《美国宪法与宪政》，三民书局印行，第77—78页。

[17]王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第113—114页。

[18]王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第131页。

[19]荆知仁：《美国宪法与宪政》，三民书局印行，第78页。

[20][法]勒内？达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第300页。

[21]T.J.Grout，PublicLaw，Macdonald&Evans，1998，P127.

[22]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.467.

[23][英]彼得？斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民大学出版社1990年版，第97页。

[24]T.R.S.Allan，ProceduralFairnessandtheDutyofRespect，OxfordJournalofLegalStudiesVol.182000.

[25]罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司，第47页。

[26][英]彼得？斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民大学出版社1990年版，第98页。

[27]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第153页。

[28]T.R.S.Allan，ProceduralFairnessandtheDutyofRespect，OxfordJournalofLegalStudies，Vol.182000.

[29]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.465.

[30]IanHolloway，NatureJusticeandtheHighCourtofAustralia，AshgatePublishingLimited，2002，p.2.

[31][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第188—189页。

[32][德]H.科殷（HelmutCoing）：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第55页。

[33][德]H.科殷（HelmutCoing）：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第55页。

[34]凡在20世纪80年代受过法学教育的人都非常熟悉这样的定义：法律是反映统治阶级利益的，由国家制定或者认可的并以国家强制力保障实施的行为规范的总和，是保护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，实现阶段专政的工具。

[35]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第20页。

[36]参见国务院新闻办公室的《中国人权状况》（1991）

[37]《中华人民共和国宪法》修正案第13条规定：“宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。“

[38]DanielE.Hall，J.D.，Ed.D.，AdministrativeLaw——BureaucracyinaDemocracy，PearsonEducation，Inc.，2002，p50.

[39]美国联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”第14条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由、或财产。”《菲律宾共和国宪法》第三章第1条也规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，也不得否认其应受到平等保护的法律保护。”

[40]D.J.Galligan，DueProcessandFairProcedures，ClarendonPress？Oxford，1996，p.178.

[41][美]伯纳德？施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第55页。

[42][美]欧内斯特？盖尔霍恩、罗纳德？M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版第119页

[43]张千帆：《西方宪政体系》（上册？美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第210—211页。

[44]张千帆：《西方宪政体系》（上册？美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第230页。

[45][美]理查德？A？波斯纳：《法律经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997版，第817页。

[46]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985.p.6.

[47]JaneRutherford，TheMythofDueProcess.BostonUniversityLawReview，January1992.

[48]武安隆：《文化的抉择与发展》，天津人民出版社1993年版，第4页。

[49][日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第135页。

[50]朱芒：《论行政程序正当化的法根据》，《外国法译评》1997年第1期。

[51][日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董fan舆译，中国民主法制出版社1990年版，第258页。

[52]朱芒：《论行政程序正当化的法根据》，《外国法译评》1997年第1期。

[53]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。

[54]参见[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第85—99页。

[55]《德国基本法》第1条规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。”

[56]刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第86页。

[57]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第154页。

[58]1975年修改的宪法中，即28条表述为：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕。”1978年修改的宪法中，即47条表述为：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院的批准并由公安机关执行，不受逮捕。”1982年修改的宪法中，即37条表述为：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院的决定并由公安机关执行，不受逮捕。”

[59]如全国人大常委会办公厅研究室政治组编的《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版。

[60]RobertS.Summers，EvaluatingandImprovingLegalProcesses——APleafor“ProcessValues”，CornellLawReview，Vol.60，November1974.

[61]TimothyA.O.Endicott，TheImpossibilityoftheRuleofLaw，OxfordJournalofLegalStudies，Spring1999.

[62][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第76页。

[63][日]青井和夫：《社会学原理》，刘振英译，华夏出版社2002年版，第65页。

[64][澳]马尔科姆？沃特斯：《现代社会学理论》，杨善华译，华夏出版社2002年版，第312页。

[65]季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。

[66]卢曼将社会进化视为个人、角色、程序和价值的分离。对他而言，结构的分化发生在角色和程序层次，因而，产生了如何将价值和个人整合进角色，进而整合成组织系统内部的程序问题。参见[美]乔纳森？特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇译，华夏出版社2002年版，第76页。

[67][英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版，第29页。

[68][法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第46页

[69]T.R.S.Allan，ConstitutionalJustice：ALiberalTheoryoftheRuleofLaw，OxfordUniversityPress，2001，p39.

[70]“所谓主体，就是自主地意识到自己的存在及其价值，并且能够自主地决定自己的行为和言论的个体。所谓主体性原则，按照西方传统哲学的原文原意，其实质是强调、赞扬自我、主体，主张自我的价值，反对把人与作为客体的物同等对待主张。主体不为客体所决定，亦不为别的主体所决定。其存在的意义，就在于主体自身。”参见易延权：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2000年版，第144-145页。

[71]RobertS.Summers，EvaluatingandImprovingLegalProcesses——APleafor“ProcessValues”，CornellLawReview，Vol60，November1974.

[72]张斌峰编：《殷海光文集》（第1卷），湖北人民出版社2001年版，第118页。

[73][美]曼瑟尔？奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海三联书店\上海人民出版社1995年版，第1页。

[74][美]迈克尔？罗斯金等：《政治科学》，林震译，华夏出版社2001年版，第200页。

[75]顾昕：以社会制约权利，载《公共论丛》1995年第1期，三联书店1995年版，第164页。

[76]Jerryl.Mashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985.p.16-24.

[77][美]理查德？B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第68页。

[78]何清涟：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年版，第297页。

[79]KonradGinther，CivilSocietyandDevelopment，LawandState，Vol58，1998.

[80][美]贾恩弗兰科？波齐：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版第40页。

[81][美]罗杰？科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第53页。

[82][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

[83]邓正来、[英]J.C.亚历山大编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究途径》，中央编译出版社1999年版，第113页。

[84][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

[85]D.J.Galligan，DueProcessandFairProcedures，ClarendonPress？Oxford.1996，p.31

[86]刘军宁：《共和？民主？宪政──探索市场秩序的政治架构》，载《市场社会与公共秩序》（公共论丛），北京：生活？读书？新知三联书店，1996年，第38页。

[87][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000年版，第22页。

[88]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第41页。

[89]陈良富：《放松规制与强化规制》，三联书店，2001年，第69页。

[90]邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究》，四川人民出版社1997年版，第3页。