警察行政强制措施研究论文

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摘要：面对突发事件形态的多样性和复杂性，立法预测能力显得有些力不从心，无法有效预设所有警察应对的行政强制措施，因此，必须考虑寻找一个富有弹性、灵活的法律机制，对行政权与公民权之间的关系进行平衡考量，对引发冲突的各方利益进行调和与折中。

关键词：突发事件警察行政强制措施

一、引言：一个让人遗憾的立法动向

在首次提交全国人大常委会审议的《行政强制法》（草案）中，将有关行政机关对发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件（也称突发公共事件，publicemergency）采取的应急措施或者临时措施“摘”了出去，理由只是很笼统地说“有其特殊性，需要适用特别规定”。[1]

我也承认，在现代充满危机的社会之中，引发突发事件的诱因纷繁复杂，突发事件的外在显现状态也姿态万千，需要各种有针对性的个案处置方案与措施，这在立法上是根本无法完全预见和缆括的。因此，法治主义在公众对政府有效对抗突发事件、维护社会秩序的期望值不断攀升的情势之下，对政府采取应对措施的法规范要求必然是放缓的，让位于现实的必要性和处置的实效性。[2]作为一种有效的弥补，我们可能会更多地依赖于特殊立法和应急性的临时立法。或许从中，我们可能会得出一个印象，作为一般的法律，《行政强制法》似乎在其中很难有所作为。但是，我仍然认为，上述立法说明还是缺少说服力。

首先，在传统的行政强制理论结构之中，上述应急措施多是被归类为即时强制，而且是比较典型的即时强制措施。那么，作为行政强制的一般法，在行政强制法中不予以一并规范，像这样的立法处理是否妥当，是很值得怀疑的。

其次，诚然，自“9.11”、SARS和禽流感之后，在很多立法中，包括《突发公共卫生应急条例》、《传染病防治法》等，再加上原来就有的《戒严法》、《集会游行示威法》等，已经对有关的即时强制措施作出了规定，但是，在我看来，这些散在性、特殊性规定并不妨碍在《行政强制法》中进行统和性的规定。因为上述领域的立法只是关注其特殊的领域问题，而突发事件的发生却不完全局限在我们已经认识到、已经立法的这些领域，因此，在《行政强制法》中作一般抽象性的规定，能够起到拾遗补缺、整齐划一的作用，因而还是很有必要的。

紧接下来，我们就必须思考在《行政强制法》中如何作恰当的回应，如何解决突发事件的处置和法治主义之间存在着的内在紧张关系？我们怎么走向更加成熟的法治呢？或许，我们更多地要寻找一个富有弹性、灵活的法律机制，对行政权与公民权之间的关系进行平衡考量，对引发冲突的各方利益进行调和与折中。这是本文想要重点阐述和展开的观点。

另外，我还很关注，在突发事件中，警察究竟能够采取哪些行政强制措施？特别关注，除了法律文本上规定的强制措施之外，实务中是否还采取其他一些具有强制性的措施？其实践依据何在？实际效益如何？为了弄清楚这些问题，我不单从法律文本中和有关文献中搜索和归纳警察的强制措施，而且，更关注媒体上对很多突发事件的跟踪报道，尽量地从政府（包括公安部门）提出的应对要求和办法中寻找“蛛丝马迹”，体察可能存在的一些做法；同时，也利用讲座的机会通过与民警的交谈，希望能够进一步核实我的一些“感觉”和推测。通过上述梳理和检索，在实践采取的“非常态”的、非文本的强制措施强烈地吸引了我，而且更进一步支撑了我在本文想论证的核心观点。

二、法治主义放缓的策略

突发事件的发生，有些是在人们事先预料之中，在立法上也早有应对之策。警察强制措施的正当性问题已蕴涵在法律规定之中，尽管仍然存在着比例原则的考量，但是，其与法治主义的矛盾冲突已不太显然，因此，不必多言。

但是，在现代充满危机的社会中，引发突发事件、紧急状态的因素各具形态、纷繁复杂、层出不穷，立法预测能力不足以紧紧跟随，这也是显而易见的。警察要想有效应对，就必须增加其权变性、应变性能力，其采取的应急措施就很可能缺少具体的法律授权，这也是立法能力有限性必然会造成的结果。那么，在这种情况下，显然就存在着警察权与依法行政理念之间的某种“天然的”紧张。尤其是在全面保留理论比较盛行的时代，更是容易对警察应急措施的合法性产生质疑。

而且，由于在突发事件中警察的应急措施往往具有超乎寻常的强制力，具有“决定——执行”一气呵成的合成性行政行为的特征，常规的、以事后救济为特征的行政救济手段“鞭长莫及”。法依据似乎便成为相对人能够抓住的“最后一根稻草”。这使得法依据问题变得更加敏感与重要，更加引人注目。为此，人们也不懈努力，竭尽全力地将警察权的发动与运行纳入法治的轨道。

但实践却与人们的努力开了一个不大不小的玩笑。SARS的爆发，是在2003年年初，直到2003年5月9日，国务院总理才签署国务院第376号令，公布施行《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）。从中，我们不难推测出，在《条例》出台之前，行政机关的诸多措施事实上处于无明确法律依据状态。比如，为有效防止SARS、禽流感传播，需要警察提供职务协助，封锁现场和实行交通管制，而这样的警察措施在警察法上还找不到具体的依据。[3]但这却为公众所认可与忍受，没有出现公众与政府的激烈对抗，更没有发生对政府的信任危机、法治危机。我们可以预计，未来的突发事件应对中或许仍然会不可避免地出现类似的“法治真空”状态。这种现象如何解释呢？

我们大体可以说，对突发事件的不可预测性上升，立法预测能力下降，为有效应对危机，对法治主义的要求也应当相应放缓。

不可预测性法治主义要求

放缓

总体上，我们可以这么认识，显然，在突发事件的处置中，人权保障的重要性相对适度上升，并延伸出公安机关可以采取诸多强制措施的权力，为“法治真空”下的诸多行政强制措施提供了正当化基础。换句话说，法治主义让位于人权保障之迫切需求。其合理性仍然来自于宪法。因为，宪法的核心无疑是保障公民基本权利的实现，国家机构的组织、权力运行的机制，从根本上说，都是为了实现人的基本权利。甚至，在处置紧急状态时可能发生的对公民基本权利的克减，实际上也是基于从根本上保障人权的需要。这种思辩是符合辩证法的逻辑。进而相对地，也能使全体公民产生协助平息骚乱的义务，警察措施权也能够从此中延伸出来（itarisesfromthedutyofallcitizenstoaidinthesuppressionofariot）。[4]

从这个角度，我们也可以重新认识和评价，在理论上对全面法律保留原则的批判，这显然有着实证主义的基础，因而是适宜的、妥当的。[5]而且，对法律依据的要求放缓，也不应该是在授益性行政与侵害性行政之间的斡旋，因为突发事件的处置中，公安机关实施的既可能是授益性行政也可能是侵害性行政，其间都可能存在对法规范要求的放缓问题。这种放缓的决定因素应该是恢复正常社会秩序的要求，自然，深层次应该是对人权更加深切的、妥善的保障的需要。

当然，人们也有理由担忧，失去法治主义束缚的行政权会不会对公民权利造成过分的、不必要的损害？“失去了伊甸园”，我们怎么再回归“乐园”、找回自我？在我看来，“礼失而求之野”，政府（包括公安机关在内的各政府部门）在长期法治主义熏陶下形成的自我约束惯性还会推动着、左右着政府的决策，尤其是行政机关组织建构中形成的权力运行机制，以及内部执法监督和考评等约束机制，也会发挥不可忽视的规范作用；其他像政治、经济、舆论、议会、公众等对政府的制约并不会因突发事件而完全瘫痪，仍然还发挥着一定的影响效应；人权保障，尤其是比例原则会适时地填补法治主义退却之后造成的空隙，[6]不让规范彻底崩溃。

当然更重要的，在我看来，是在法律机制上要设计一个“缓冲器”，一个具有弹性的机制。由于突发事件对公众和社会秩序造成的危害程度实际上呈现出一个幅度，从一般事态到紧急状态，相应的警察强制措施的具体形态，及其对公民基本权利的干预力度、强度，也可能有差别，其正当性的支撑基础或许就需要有多样化的解释，需要多元化的理论模型。在我看来，可以考虑两个理论：一是紧急避险理论，适用于低端危机状况；二是紧急权理论，适用高度危机状态。

（1）紧急避险理论

对于突发事件只是表现为突发性的一般事态，警察为有效处置而采取的一些缺少法律授权的措施，甚至可能是和法律规定不符的措施，但却具有良好的效益，该措施并不见得不容于法治社会，也不应轻易地否定其合法性，其正当性更多地可以从紧急避险理论中获得。

比如，发生在高速公路上的一起交通事故，当事人被挤压在汽车的大杆之中，流血不止，情况十分危急。交警赶到现场后，尝试多种援救方法都无效，最后只得决定用电焊切割。在切割过程中，不小心火花蹦到流淌到路面的汽油上，引起火灾，将汽车烧毁。当然，交警也成功地将司机救出。在该案的处置中，使用电焊切割方法援救，违反了《消防法》第18条之规定，但却可以援用紧急避险理论来解释其行为的正当性。

因此，紧急避险能够有效拉张法律弹性，灵活适用突发事件处置的实践需求。但让人遗憾的是，《人民警察法》、《治安管理处罚法》等极其重要、带有基础性的立法都没有确认这个制度，这更加彰显了当前警察法一直存在着的立法不足之缺陷，对于实践无异于“雪上加霜”。考虑到1995年制定的《人民警察法》已经与当前迅速发展的警务实践有很多的不契合，建议尽快修订，增加若干像紧急避险这样的能够拉张法律弹性的制度。

甚至，透过并进一步放大这个理论，似乎也可以把它作为整个危机处理中的法治主义与行政效率之间的冲突的“润滑剂”和“填补剂”。可是，在突发事件的处置中，警察采取的强制措施，往往是整体上、总体上会显现出对公共秩序的维护、对公共利益的保护等方面的效果与价值，但就局部的、个别的强制措施而言，有的时候可能很难就能断定和衡量其保护的利益与侵害的利益之间的大小。

（2）紧急权理论

对于紧急状态，在传统上一直有紧急权（emergencypower）理论来阐述。就是，为有效应对高度危机状态，可以允许宪法上规定的公民人身自由、住宅不受侵犯、通讯自由、表达自由、集会自由、结社自由以及财产权等基本权利全部或者部分地暂时失效。[7]强度之高，可见一斑。

在学术史上曾认为紧急权能够解释在紧急状态下可以采取独立于宪法之外的措施，并将其合理性诉诸“国家理性”。Friederich认为：“国家理性，对于宪法国家之安全及存续，具有决定性之意义，且比任何种类之界限或机密还重要。这是宪法国家中理性之核心，且同时是作为宪法国家之建构及维护之基础。”[8]这种认识自然受到了强烈的质疑。Schroder指出：“从现代宪法国家建立以来，国家理性即很少被援引。这并非偶然，因为不同于国家在民主及法治国铸造之前，此时若再强调传统之国家理性思想系合乎时代潮流并以国家理性支撑国家之判断，必被否决，盖其传统上系容许国家行为得违背法规范之限制。此外，国家理性亦将被以其系纯粹独裁国家及违反宪法国家利益之表征的理由所鄙弃。”[9]所以，现在的理论见解是，紧急权也必须见诸于宪法规范之中。

我也同意，应当尽可能地加强立法的预测，在宪法、紧急状态法、行政强制法等法律中尽可能多地规范各种强制的方式、程序和原则。但是，这种立法努力仍然无法完全克服立法机关预测、规制能力有限和滞后问题，因此，出现了自由主义的以公开承认和事后批准为主要特征的约束和纠正机制，[10]以及相对主义的通过扩展的、紧急意识的解释方式和引入法律修正案、对现存法律体系进行修改的方式来解决问题的思路。[11]

正当性基础

法治主义要求放缓

紧急避险紧急权理论

有条件的概括授权

在我看来，上述努力实际上是在增加法律制度的涨性、拉张性，尽可能为有益实践提供法律基础。或许，有条件地确认概括授权，是更加便捷的方式。理由是：

第一，上述分析实际上也可以作为在《行政强制法》上对突发事件、尤其是紧急状态事件中采取的强制措施进行概括授权的理论依据。

第二，就拿警察在处置突发事件中采取的强制措施来说，林林种种，其间始终存在着某种不确定性、不可预测性，完全在《行政强制法》中列举，唯恐挂一漏万，反而“作茧自缚”。而且，在一个一般法中对特殊行政领域（警察法领域）的强制措施做过多、过细的规定，从立法技术和布局上也不妥当。

么，概括授权会不会不走向法治主义的反面？有学者从德国魏玛宪法经验的观察中，得出结论：“国家紧急权之宪法规范，若系采取概括条款及执行时刻之立法模式，将因监督困难而导致有滥用权力造成独裁之危险。故基本法之制宪者与修宪者，已改以立法时刻且明确列举规定国家紧急权之行使。”[12]这恐怕是很多人会之不去的梦魇。对此，我的评价是：

首先，我觉得不能脱离开上个世纪的特定政治、经济环境去评价概括条款问题。随着情势变迁，尤其民主宪政建设的深入人心，变为社会生活的基本价值观，自觉地左右着人们的言行举止，在这种新的氛围与环境下，再谈概括条款问题，或许，我们会得出另外一个结论。

其次，我承认，在高度危机的处置中，由于涉及对公民诸多基本权利的克减，所以，应当纳入法治主义的约束之中，要有宪法规范。但是，假如我们仔细观察，会发现宪法上也主要是就紧急权的行使主体、目的，尤其是程序等基本问题作出规定，[13]而对具体的强制措施的种类与内容却很少详细涉及。既便涉及，也是、应该是抽象、原则的。我上面说的概括授权，主要是指针对从未预见的突发事件所采取强制措施，在种类与内容上应当给公安机关一定的裁量权。

在制度设计上，我们还可以从德国的警察法中有关概括条款的适用技术获得启发。在德国联邦层面的警察法中的确存在着概括条款，但是，在邦层面则有着更为细腻的权限规定，通过这种联邦与邦警察法规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。[14]

因此，我对概括授权的设计方案是：

（1）援用概括授权，必须遵守“穷尽”原则，才具有正当性。也就是说，只有在穷尽考虑现行的所有强制手段和措施，甚至是拉伸对有关法律措施条款规定的解释，仍然无法有效应对当前的危机，才能引用概括授权条款，衍生出公安机关认为妥当的应对措施。

（2）必须尽快启动紧急立法程序，及时出台特殊性的、临时性的立法，以此作为概括授权的担保和支撑。要么纠偏，要么迅速将已采取的“非规范”的、应急性的强制措施纳入法律规范。与此同时，加强行政解释和司法审判，弥补文本与实践之间的“空隙”，确认一些边缘性行为的合法性问题。

（3）概括授权条款存在的前提是，在《紧急状态法》和《行政强制法》中有着程序和原则的一般规范，作为先前的、上位的控制机制，再加上下位的特殊法的承接，上下合力的结果，能够有效地预防概括条款可能失范的潜在危险。

三、对警察行政强制措施的简单梳理：文本与实践

对于法律文本规定的警察强制措施，已经有学者做了一些梳理和归纳的工作。我认为，光凭法律文本的分析是不够的。我的直觉告诉我，实务中警察强制措施的具体形态与规范问题或许与文本上会有些差别。因此，除了对文本规定的归纳之外，我的工作更主要的是从各种媒体的报道中去发觉具体的形态。[15]

因此，我在google、百度等搜索引擎（searchengines）中，特别是一些专题网页，像“国家突发公共事件应急预案出台”、“抗击非典专题”、“新华网专题报道‘松花江发生重大水污染’”等网页上，搜寻有关信息资料，并在研究生的帮助下进一步扩大对网络资料的搜索以及对纸质文献的收集，范围包括新闻报道、专访、论文以及有关政府应急预案、政策和法律等等。令人遗憾的是，尽管媒体中对突发事件的报道可谓“汗牛充栋”，但是，对警察在其间采取的各类强制措施，包括具体内容是什么？依据是否足够？实务中遇到什么困难？等等，这些情况却很少涉及，这给我们的研究带来了一定的困难。

再有，突发事件的种类较多，形态各异，而且对社会危害和危机状况也程度不同，警察相应采取的强制措施也是多样化的，轻重缓急各不相同。而且，应然与实然之间依然存在着距离，有的强制措施在立法中已有规定，比如《戒严法》、《集会游行示威法》，有的却尚待法律规定，比如反恐亟待制定《反恐法》。所有这些都意味着，要想对所有警察强制措施形态（包括文本和实践的）都逐一进行归纳和梳理，简直是不太可能的。

我们大致可以从警务类型进行观察和认识，把警察强制措施分为救助性、控制性以及协助性三类。

1、救助性强制措施

这类是在突发事件中，为抢险救灾、解救处于危难之中的群众而采取的强制措施。

尽管我没有找到这类的直接报道，但是，从有关的报道中可以推测出这方面的情形可能是存在的。比如，对重庆公安机关参加开县“12·23”井喷事故抢险救援工作的公安民警和武警官兵予以通令嘉奖中，指出，重庆公安机关迅速成立公安现场搜救警戒指挥部，划定警戒区域，调集警力组成了80多个搜救组和15个守卡警戒组，全力以赴投入抢险救援和警戒工作。公安民警和武警官兵共疏散群众3.5万多人，在危险区域搜救出群众900余人。[16]其间，有不少对“硫化氢”的剧毒性闻所未闻而不原意撤离的相对人，[17]对他们，警察是否动用了（或者能够动用）强制疏散手段？[18]

这方面的法律依据是我们耳熟能详的《人民警察法》第21条，还有一些应急预案中也做了规定。[19]这是基于人道主义而产生的警察义务，但能否从中推导出警察可以采取强制手段，尤其是限制人身自由的方式实施，依然存疑。

2、控制性强制措施

控制性强制措施，是以警察任务为核心的，实施具有预防性或者抑制性功效的强制措施，使事态不再扩大，并尽快回复到正常状态。

从警察的传统职能看，在突发事件中，加强社会安全防范，加强对重点地区、重点场所、重点人群、重要物资和设备的安全保护，严厉打击散布谣言、哄抬物价、囤积紧缺商品、欺行霸市等违法犯罪，维护社会治安、社会秩序，无疑是很重要的。在办理有关行政案件中，警察采取的包括扣押、收缴、检查、盘查等在内的强制措施，还是属于常规的，并不具有异常性。

比如，在“非典”期间，截止2003年4月29日，北京、河北、江苏、广东等地公安机关积极会同有关部门，查获造谣惑众、敲诈勒索、制售假劣药品和医疗器械等类案件150余起，抓获并处理了一批违法犯罪嫌疑人员。4月27日上午，河南郑州公安机关接群众举报，对一家诊所进行了检查，当场查获大量的假劣口罩和“84”消毒液，检查人员发现所谓十八层的防毒口罩，除表层是纱布外，内里全是缝制内衣裤的破碎布条；而消毒液的包装上没有商标和生产厂家，执法人员当即封存了这些物品。[20]其中依法采取的像封存这样的强制措施，与常态下办理行政案件所采取的封存是一样的，没有特殊性。

为有效处置突发事件，警察还有权采取其他更加有针对性的强制措施。换句话说，这些强制措施是基于突发事件而产生的。包括：

（1）对人身自由的强制措施

①强行驱散、强行带离现场、强行遣回原地

突发公共事件发生时，如有必要，可以对公民以积极或者消极的集体方式表达意愿和要求（比如游行集会示威）进行限制。不听从的，可以强行驱散、强行带离现场。主要依据除了上述《人民警察法》第15条、第17条外，还有《集会游行示威法》第27条，《集会游行示威法实施条例》第26条。

②使用武器与警械

为有效驱散骚乱的人群、抑制暴力行为，警察可以使用非致命性武器（警械）。必要时，甚至可以使用致命性武器（枪支）。其主要法律依据在《人民警察使用警械和武器条例》。另外，一些规范使用警械和武器的行政政策和法律文件也值得注意，比如深圳市公安局公布的《警察通令》。[21]其中的问题与亟待完善之处，我们已经在别的地方作过专门的阐述。[22]

对于《公安机关处置群体性治安事件规定》中提出的“慎用警力，慎用武器警械，慎用强制措施”的原则，以及一线民警不得携带杀伤性武器的规定，基层民警在执行中有一些异议，赤手空拳面对情绪激动、随时可能失控的群众，警察自身的安全堪忧。从英国制止骚乱的经验看，极其重视对警察的自身保护，当事态有可能趋于严重，或者有可能发生对警察人身攻击时，应及时将非武装警察调出来，把有防暴装置的警察调进去。重视改进警察的防护装置，以加强对其人身安全的保障。[23]因此，如何进一步平衡相对人权益保障与民警的人身权保障之间的关系，的确是应当认真权衡和思考的。

（2）针对财产的强制措施

①强制征用

这方面的法律依据是《人民警察法》第13条。该条款只规定了对交通工具、通信工具、场地和建筑物等的征用问题。但是，从美国新奥尔良飓风的实践看，鉴于灾民缺少干净的饮用水和食品，允许警察在商店、超市主人已经逃难离开的情况下破门进入商店、超市，征用有关物品。[24]而且，尽管在上述条款中没有出现“强制”字样，但是，在相对人不配合时，实际上也允许强制征用，以保证警察任务的实现。

②网上封堵

在突发事件发生时，配合新闻信息管制，对互联网上的有害信息进行封堵，防止流言、谎言蛊惑人心。

（3）针对场所的强制措施

①突发事件发生后，与当地政府、组织一同对现场进行封锁，设立警戒区、警戒哨、警戒线，维持秩序

比如，当发生化学灾害事故时，应当根据化学危险品扩散情况确定警戒区域进行警戒，并视具体情况进行动态调整。要严格控制进入现场的人员量，严禁围观。没有防护措施人员一律不得进入警戒区域。[25]又比如，在衡阳发生特大火灾事故时，为了维持好现场及沿途秩序，珠晖区交警大队对进入该处的几个入口进行了封锁，同时对广东路、湖北路、临江路进行了交通管制以便消防车能顺利通行。[26]

②实行交通管制、现场管制

比如对群体性事件，在劝解无效的情况下，立即着手进行强制干预的行动，抢先一步控制交通要道，实行交通管制、现场管制；隔离冲突双方，疏散无关人员，强行带离拒不服从者。

《人民警察法》第15条、第17条规定，是目前警察介入突发事件，采取强制措施的最主要的法律依据。但是从实践看，其适用的范围已经突破法条限定的“严重危害社会治安秩序的突发事件”，比如，在“非典”、禽流感等公共卫生事件中警察也采取了类似的措施，像封锁、禁运，其目的更多的是切断病原传染的途径，确保疫情不蔓延、不扩散；开设应急救援“绿色通道”，有效调度救助物质的运输，保证应急救援工作的顺利开展。[27]因此，上述两个条款的适用范围亟待修改与扩大。

（4）针对其他基本权利的强制措施

在事态极端严重时，可以采取极端、非常态的强制措施，对公民的其他基本权利进行限制和剥夺。比如在紧急状态下需要实施戒严时，可以采取以下强制措施：实行新闻管制；实行通讯、邮政、电信管制；实行出境入境管制；采取宵禁措施；等等。（《戒严法》第13条、第15条

、协助性强制措施

往往是补足性、补强性的，即利用公安机关具有较强的强制力与手段等优势，协助其他行政机关采取和落实有关措施。

（1）专属于公安机关采取的、助成性的强制措施

在政府部门中，公安机关具有较强的强制力，能够有效抑制当事人的反抗；而且，也为了妥善保护公民的人身自由，在立法上一般将限制人身自由的强制措施，交付公安机关实施或者协助实施。但是，这类强制措施的行使目的仍然是协助性的，是助成其他行政机关的规制行为能够得以顺利实现。

《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”北京市委、北京市人民政府“关于加强北京市防治非典型肺炎工作的决定”中规定：“对拒不接受体温测量或留验诊断经劝阻无效者，由公安机关采取必要措施予以制止。”实践中，也有实施这方面措施的报道。[28]

但是，从防“非典”的实践看，强制隔离有被延伸、扩大的倾向，包括了阻断交通；禁止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、居民区等。[29]有关的警务协助也有相应扩大的情形。其妥当性遭到质疑。因此，加强对有关本强制措施的立法和行政解释，澄清警务协助的边际界限，是十分重要的。

另外，所谓“专属性”在紧急状态下也会受到挑战，实践中其他一些组织、单位事实上也“越庖代厨”，染指限制人身自由的强制措施，比如小区的保安对进入住宅区的限制、村委会对外出回村人员的强制隔离等。[30]这种现象能否用助成性、自治性和有益性来解释其正当性呢？

（2）从属于其他行政机关的、配合性的强制措施

在有关应急预案以及对SARS、禽流感的报道中，都涉及要求公安机关配合其他主管行政机关实施隶属于后者的一些强制措施。这主要是考虑其他主管行政机关人力资源有限，无暇顾及方方面面；公安机关在履行其职责过程中协助执行，有利于提高行政效率和处置效益。

比如，公安机关在对现场实施封锁措施时，配合动物检疫部门对进出的运输鸡、鸭、鹅、鸽等家禽动物的车辆进行拦截、强制检疫。[31]协助做好疫区封锁和强制扑杀工作。[32]

四、关注“非常态”的行政强制措施

从上述简单的法律文本与实践做法的梳理中，我们不难发现，有些强制措施属于“常态”的、文本规定的，有些则是“非常态的”、适度延展的措施。

所谓“常态”，是指在为了预防和处置突发事件，积极采取和落实有关法律规定的强制措施。“非常态”，是指在实务中采取的，在法律上可能很难找到明确依据的强制措施。

由于突发事件的含义较为宽泛，[33]按照危机性质与状态，及其对社会秩序、公共利益与公共安全造成的危害（威胁）和急迫程度，还有波及范围、可控性等因素，可以呈现出从一般突发事态到紧急状态这样一个幅度范围。虽然我们缺少统计数据的支持，但是，就梳理的情况，感觉是“非常态”措施的出现几率在低端上少、在高端上多。

这种感觉多少也能从理性的分析中得到一些印证。突发事件实际上有一个从低端到高端的幅度范围，低端部分是一般突发事态，高端部分是紧急状态，之间可能有一些灰色地带。其中存在着若干变化着的影响因子（变量），包括突发性、可控性、危害程度与范围等等，这些变量有的是恒定的，比如突发性，有些是随着向高端移动而逐渐增加、增强的，比如可控性。我们可以建立一个分析模型（如下图所示）。那么，在这个分析模型中，我们会发现：

（1）在低端阶段，事态主要表现为突发性，其他则与非危机状态差不多。在拉紧内部执法质量考评和执法监督的情况下，在处置上一般也都是“循规蹈矩”。采取稍稍“出格”的“非常态性”措施，会冒比较大的行政风险。

（2）但是，当向高端移动的时候，逐渐增加了可控性、危害程度和范围等变量，事态越发处于不确定状态，处置的实效性和必要性更被看重，法治主义要求被迫放缓，迅速摆脱危机状态的需求使得公众对行政措施更加容忍，警察权就可能出现、也需要有一些特殊的表现形态。相形之下，“非常态”措施可能会多一些。也就是说，在上述幅度之内，相应地呈现出从常态性到非常态性的元素的增加。

非常态性危害程度与范围

变量可控性

突发性

常态性

一般突发事态紧急状态

我们更加关注的是“非常态的”强制措施。这是因为，尽管从形式意义上审视，它们可能或多或少地存在着合法性问题的疑虑，但我们还不能简单地否定它们，或许从实效性上它们却获得了一些正当性。这种现象怎么去解释呢？怎么去看待呢？这既是个实践问题，更是一个理论问题。以下我们就分析两种较有普遍意义的现象：

1、用实践“发展”立法

从应对“非典”和禽流感的实践看，从实用主义出发，用实践“发展”立法，或者说，突破立法的现象是比较明显的。比如，2003年4月8日，卫生部通过《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），“扩大了”《传染病防治法》第24条（一）款的执行范围，引起了学者的诟病。但尽管如此，我们仍然采取了，而且还采取了很多，在现在看起来，在法律上有着或多或少瑕疵的强制措施。

而且，这种现象并没有因为“非典”和禽流感的结束而结束。最近，公安部、教育部联合发出的有关“加强中小学校的交通安全管理”的通知中要求，“各级公安机关交通管理部门要按照客运车辆驾驶人的标准审查，严禁三年内任一记分周期内累计记分满12分，或者发生过交通死亡事故并负有责任的驾驶人驾驶校车接送学生。”[34]这意味着，对于上述人员正在驾驶的车辆，交警一经查实，就有权当场采取扣留车辆等强制措施。而这显然突破了《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部69号令）第10条规定的条件。

这种暗中的移动和扩展，是我国行政立法实践的一个很值得关注的、却又较为普遍的现象。在尚缺少对立法机关不作为的有效的督促机制的情况下，“八仙过海、各显神通”，是实践需求的内在逼迫所致，可以看作是实践需求与立法滞后之间内在矛盾的一种“变通”，是用实践“发展”立法。

2、执行中的延展

从“非典”和禽流感的因应处置中，有不少的强制措施在执行上出现了延展的现象，比如，强制隔离被延伸阻断交通、禁止出差；从强制检疫中延伸出交警有权在进出城市要道上拦截、检查和消毒，等等。

从行政过程论的角度看，在执行过程中对强制措施实施方法做必要的、适度的延展，对落实强制措施毫无疑问是有益的，也是必要的。或许，在行为属性上，我们可以权且将它们视为执行性的事实行为。但是，从静态的角度去观察，每一个行为无疑都具有强烈的对相对人权益进行处分的法律效果，应该算是法律行为。

但不管上述现象的实效性如何，从SARS、禽流感之后，有关探讨政府措施的合法性、正当性的文献中，都强烈地关注上述现象的法治化进程。如果这个问题不能有效地解决，那么，法律文本中对强制措施的规定就不太会是有法律约束性的“列举”，而更像是一种有法律约束性的“描述”。或许，这从另一个角度再次暗示我们，“有条件的概括授权”也许能够帮助我们走出这样的困境，因而是适宜的、必要的。而且，对上述行政过程论中出现的各种执行方式形态的合法性考察，由于过于琐碎，甚至会因时因势而变，所以，不太可能完全通过下位的特殊立法、临时立法来解决，有时可能也要依赖行政解释、司法审判来确认其合法性问题。

五、初步的结论

从“非典”和禽流感的实践中发现，法律文本和实践做法之间有着差别，一方面是立法滞后的原因，另一方面是在执行上出现的合理延展问题。为了能够更加妥当地将上述实践纳入法治的轨道，同时，也是基于上述对警察强制措施的正当性分析，我们似乎可以得出初步的结论：

第一，应当考虑在《行政强制法》中进行“有条件的概括授权”，以增强制度的应急性、包容性和机变性，从而迈向更加成熟的法治。在《行政强制法》中，对突发事件处置中的强制措施实施的原则、程序做统一的规定，对具体措施做“开放性”的列举，通过概括授权的条款，由特殊立法、临时立法来承接。

第二，作为警察制度的基本法，《人民警察法》历时已久，对迅猛变化的情势已显得“捉襟见肘”、“步履踉跄”。因此，也应该适时地提出《人民警察法》的酝酿修改问题。结合本文的主旨，可以考虑增加紧急避险等弹性法律机制；扩大警察权在应急状态下的适用条件；对接《行政强制法》的概括授权，做进一步的明确规定。

但是，不管我们能够想出多少种应对之策，我们始终还是要牢记，强制不是解决问题的最好方法。古人说得好：“不战而屈人之兵，善之善者也”。我们在处置群体性事件中，也有一句话：“既要减‘干柴’，还要防‘火柴’”。

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[1]全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在2005年12月24日召开的第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政强制法（草案）>的说明》。

[2]朱芒教授在考察非典实践的正当性时认为，“处于非常状态下，人们对采取抗SARS措施‘必要性’的认识为这些措施提供了正当性基础”，由于认识到“为了尽最大可能免除SARS威胁，人们需要政府的公共权力积极介入以弥补社会和个人力量的软弱”，所以“在成为抗SARS措施的对象时”表示出“自愿同意和接受”。参见朱芒：《SARS与人身自由——游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，收录其著：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第193页。

[3]参见余凌云：《紧急状态下的警察预警与应急机制》，《法学》2004年第8期。

[4]MichaelSupperstone在研究紧急权中有关军队介入的问题时，提出这样的见解。Cf.MichaelSupperstone,Brownlie’sLawofPublicOrderandNationalSecurity,London.Butterworths,1981.p.210.在我看来，这同样也可以用于警察强制措施的正当性分析。

[5]参见刘俊祥：《日本行政法的基本原理——法治主义论》。

[6]关于比例原则的详细论述，参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，《法学家》2002年第2期。

[7]参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第78页。

[8]CarlJ.Friederich,S.128.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第134页。

[9]MeinhardSchroder,S.129f.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第135页。

[10]Cf.OrenGross,“ChaosandRules:ShouldResponsestoViolentCrisesAlwaysBeConstitutional?”112YaleLawJournal1011.转自，戚建刚：《绝对主义、相对主义和自由主义――行政紧急权力与宪政关系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[11]参见戚建刚：《绝对主义、相对主义和自由主义――行政紧急权力与宪政关系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[12]参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第133页。

[13]Becher也说：“一个法治国家之紧急宪法，不允许系局限在广泛概括条款之上。更确切地说，其必须精确的（genau）规定，允许谁（Wer）有权采取紧急措施、在何种前提要件下（underwelchenVoraussetungen）允许回避现行之法律原则、对此种行为应存在于何种界限（WelcheGrenzen）内、何时及如何（Wannundwie）再度失其效力。”Cf.FranzBecker,S.101.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第136页。

[14]参见余凌云：《亟待法治建构的警察裁量权》，《法学家》2003年第3期。

[15]因为研究经费有限，我无法进行实地调查。作为弥补，我主要是利用各种讲座和会议等机会，和公安机关的基层领导、民警进行访谈，甚至有的是深度访谈，来解决实证资料的不足，以及与文本分析的印证问题。

[16]《公安部嘉奖参与重庆井喷事故抢险救援的公安武警》,2004/01/05

[17]《“我一家死了9口人！”——事故证人庭前控诉》2004/07/15

[18]在《国家突发地质灾害应急预案》中规定：“情况危急时应强制组织受威胁群众避灾疏散。”是否意味着可以这么实施？另外，实践中还有其他的选择方式。在厦门大学举办的“政府管制与人权保障”研讨会中，应松年老师介绍了在台州遇到台风时的一种做法，就是对不愿离家撤退的村民，政府用劝导加上给予经济补贴等方式，换取当事人遵从政府要求，到其亲戚家暂时避难。

[19]比如，《上海市灾害事故紧急处置总体预案》。

[20]《各地公安机关已查获借非典之机破坏社会治安秩序案件150余起》2003-04/30

[21]王骞：《170万警察的开枪困局》，《新世纪周刊》2006年3月13日。2006-03-13

[22]参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第58～178页。

[23]参见王彦吉主编：《第七期高级警官研修班赴英国研修考察文集》，中国人民公安大学出版社2005年版，第241～242页。

[24]在2005年10月22日公安大学举办的“警察预警与应急机制”国际研讨会上，美国危机管理专家KrisBondi女士在题为“LawEnforcement’sRolesandResponsibilitiesDuringCrises”的讲演中介绍了这方面的实践。

[25]南京市政府“关于印发《南京市处置化学灾害事故救援预案》的通知”（宁政发(2000)219号）。

[26]消息（11月5日20点新闻）。

[27]比如，据报道，揭阳市公安局和揭东县公安局共派出600多名警力，对距离路篦村疫点3公里内的疫区实行紧急封锁，并配合有关部门开展疫区禽类强制扑杀、销毁工作。在疫区各出入口设立了9个检查站，每个检查站由8名民警分四班实行24小时执勤警，实行禽类禁运禁转，防止疫区内家禽流出，同时做好交通疏导工作，确保防疫救治人员与物资的交通安全。《600警员协助封锁揭阳潮州疫区》，《信息时报》2004年2月5日。2004-02/05另外，参见“青海人民政府突发公共事件总体应急预案”。

[28]《河南：一名警察与“非典”的非常接触——记南阳市受伤民警张学武》，

[29]张智远：《“非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考》

[30]同上注。

[31]张军、王卫国：《平谷公安分局把住进京路口阻断禽流感》

[32]《国家突发重大动物疫情应急预案》

[33]突发公共事件是指突然发生，有可能造成人员伤亡和重大财产损失的事件。参见，《清华大学公共管理学院常务副院长薛澜解读总体应急预案》

[34]《公安部、教育部：加强中小学校的交通安全管理》，时间：2005年12月22日。文章来源：新华网。