再审不加刑理论基础管理论文

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［摘要］“再审不加刑”通过对刑事再审案件裁判结果的专门限定，以防止其任意发动，从而维护判决的既判力和权威性，保障刑事被告的基本人权，实现诉讼效益的最大化。我国传统刑事诉讼无论从到实践均囿于实体真实观念等窠臼，对此原则未给予应有重视，以至于造成了现行刑事再审制度中的种种弊端。为了推进刑事审判程序之改革，我国应当以相对不加刑模式尽快确立这一原则。

［关键词］刑事审判监督刑事再审不加刑

“再审不加刑”是指在刑事审判中，由被告人申请或者其他机关和个人为被告人利益而提起的再审，不得加重被告人的刑罚。其作为一项国际公认的刑事诉讼原则，却长期消失在我国的刑事诉讼制度中。2001年末，最高人民法院公布了《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（后文简称《再审开庭规定》），其第八条中规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”这是我国官方文本首次就“再审不加刑”的作出表态，当然这并不意味着我国已经确立了该原则，故仍有必要展开进一步探讨。

一、“再审不加刑”的理论基础

再审一般是指法院认为已决案件的生效裁判有错，并对其进行重新审理的诉讼活动。由于再审程序具有“纠错”的性质，我国借鉴前苏联的经验称之为“审判监督程序”。它基于实质正义的价值要求而建立，以救济形式上符合程序要求而实质上错误的司法裁判；它在形式上违背了既判力原则所要求的禁止对同一案件重复审理，但实质上是为了更好的维护了这一原则，［1］毕竟获得确定力的裁判应该是人们认为公正的裁判。但这种维护显然只是一种补充和例外。因为再审针对的是具有既判效力的生效裁判，而对同一案件再度予以审判，对同一犯罪再度判处刑罚，意味着对前一裁判既判力的否定。已获既判力的案件反复审理，会对裁判既判力造成严重损伤，而既判力的削弱则导致裁判权威性的丧失，最终会威胁到司法权作为维护正义最后一道防线的地位。因此，司法的权威性必然要求，再审作为“非常救济”，其发动与进行必须受到严格的程序限制，必须对裁判的既判力予以高度尊重，不能无条件扩大适用。

是以，“法治下的再审程序”意在维护司法公正，但“绝非为一切司法错误而设计，或者说绝非为一切并不司法公正的司法错误提供补救”，［1］只有那些确实为司法公正理念所不能容忍的错误才属于补救之列。而在普通法系“正当程序”理念的影响下，基本人权观念注入到了司法公正的内涵之中。在被告人与国家之间的刑事关系中，国家拥有丰富的人力与物力资源，而被告人以一己之单薄力量，处于极为不利的地位。如果允许国家对被告人的同一行为反复追诉，则必将迫使该公民陷入精神上的窘迫、时间与金钱上的消耗以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。这样即使是无辜者也极有可能被定罪。［2］在“自由”和“安全”两种价值之间选择，现代刑事诉讼更多的是偏重于前者。查明案件真相意义上的“实体真实”不再是刑事诉讼追求的唯一、至上的司法公正价值，而人权保障的至上性则要求刑事审判不能为了达到实体真实而不惜任何代价。因此，不仅既判案件禁止重复审理的原则为各国法律所承认，而且“任何人不因同一犯罪再度受罚”作为刑事被告人的一项重要的诉讼权利被纳入了刑事诉讼法规，“双重危险禁止”成为国际公认原则。

况且，“实体真实还受到诉讼效益价值目标的制衡”。［3］司法公正包含了司法效益的，即以最快的速度和最低的成本实现司法公正。刑事司法资源的稀缺性，决定了刑事诉讼必须考虑如何以最小的成本来获取最大的收益。当今，人们注意到“任何一种只关注单一价值（自由或安全）的刑事诉讼价值观，或者对自由与安全的关注比例显著失衡的刑事诉讼价值观，其机会成本都相对较高”。［4］过分地追求实体真实，必然要付出高昂的诉讼成本，这对于国家有限的司法资源来说无异于一种浪费。

“再审不加刑”就是在刑事诉讼走向化、人道化和化的趋势中出现的。如前所述，刑事再审程序的发动与进行应当慎重而有节制，各国均在再审制度上按照“禁止不利益变更”原则作了相应限定：“从各国的刑事诉讼法对再审案件或审判监督案件的规定来看，一般都是把‘不得加重被告人刑罚’，作为审判这类案件的一项原则加以规定的。”［5］这一原则通过对刑事再审案件裁判结果的专门限定，将再审的适用范围缩至最小，对启动条件予以最大限制，以防止其发动的任意性，从而维护判决的既判力和权威性，保障刑事被告的基本人权，实现诉讼效益的最大化。再审不加刑是对再审加刑的否定，它通过对追求实体真实价值目标的合理抑制，维护了整个刑事诉讼价值体系的平衡。

然而，与上述观念相反的是，我国刑事再审程序却长期坚持“在纠正错误裁判的前提下，维护生效裁判的权威性和稳定性”，［6］没有“不加刑”之说。因为现有的刑事诉讼活动基本上被视为一种认识活动，司法人员处理案件是揭示事物本来面貌，其最终目标是发现案件客观真实。而根据马克思主义认识论，人的认识活动是不断以至无穷的过程，现阶段暂时不能认识的事物到将来一定可以为人们所认识，因此办案人员需要不断认识案件的客观真实，再审当然也就不断被允许而无甚限制，否则就不是实事求是。加之我国传统诉讼价值观念追求绝对实体真实，要求诉讼活动不枉不纵，以刑事实体法准确惩罚犯罪，因而对生效裁判进行纠错是理所当然的。此外，中国社会历来注重集体人权保障，奉行严厉打击少数人犯罪才能更好地保障多数人权利的信条。据此，再审根据事实和证据是有错必纠，纠正之后发现错了还可再纠，并一纠到底——判重了的该减刑，判轻了的该加刑，直到最终正确定罪量刑，而“再审不加刑”则与实事求是的精神格格不入，会导致轻纵犯罪，不利于实体真实目标的实现。至于裁判的既判力、法的安定性、国家刑罚权的节制和被告人权保障等观念，“统统让位于事实真相的发现和错误判决结论的纠正等方面的目标”。［7］

但是，随着市场经济的发展，个人权利意识觉醒，其诉讼观念开始发生变化。人们不仅关心自己被对待的结果，更关心自己如何被对待，程序正义的理念正得到越来越多人的认同，绝对实体真实主义和程序工具论也开始受到质疑和批判。这里需要反思的是，实事求是固然是唯物辩证法的好原则，但它与司法工作的特殊性和性并不完全相容。“司法上的任何事实都是时过境迁的，法律真实并不是、也不可能完全再现客观真实”，因为法官既非案件当事人，也非目击者，只能在证据范围内、审判时空内尽可能的接近客观事实，追求最大限度的盖然性：“司法活动只能追求法律上的真实，司法裁判的这种特殊性决定了对其结果正确与否只能讲相对性，而不能讲绝对性”。［8］如果非要以绝对实体真实为目标，一个案件的解决可能遥遥无期，因为法官不是先知先觉的圣人：“只要原裁判是依据当时的事实、证据和法律作出的，就应该认为是正确的裁判。”［8］p17

“事实上，刑事诉讼绝非一种单纯的认识，它还包含着一系列诉讼价值的实现和选择过程”，除了追求实体真实外，还要兼顾程序的公正性和人道性，“尤其要在国家与被告个人的利益之间进行适当的平衡”。［7］p501在国家和个人利益之间的平衡，就是要对国家的刑事追诉能力和机会作出必要限制，同时赋予被告人特殊的防御手段。于是各国普遍确立了“一事不再理”或“双重危险禁止”原则，使那些已受终审裁判的被告人不再因同一行为而重复受审，以保障其人权。再审不加刑虽然与认识论上的实事求是不相符，但它的正当性和合理性显然建立在一种更高层次的价值选择上——人权保障及诉讼效益——发现真相并非终极至上的诉讼目的，它让位于对刑事被告的特殊保护才是法治社会的标志。

二、“再审不加刑”的国外实践

大陆法系国家一般都设置了较为成熟和完善的刑事再审制度，但由于各国社会主流价值观念的差异及刑事诉讼价值取向的不同，其“再审不加刑”又明显分为两种模式。一种模式是绝对的再审不加刑，以法国典型。此模式再审仅限于为受判决人的利益而提起，禁止不利于被告的再审和任何不利于被告的再审裁判结果的形成，奉行严格的“禁止不利再审”规则。根据法国刑事诉讼法第622条至626的规定，只要判决一经生效，即便是事实上有罪的人被错误地无罪开释，也不得对这一错误的无罪判决进行任何变更；但如果无辜的人被错误判刑，即便判决已经生效也可对这种错误进行纠正。［9］该模式体现了限制国家追诉权与保护被告人利益的双重理念，重在保障人权，对实体真实的追求仅限于为了被告人利益之时。

另一种模式是相对的再审不加刑，即再审不仅可以为被告人利益而提起，也可以为被告人的不利益而提起（通常是由检察机关为了加重被告人的刑罚而提起不利再审），以德国为典型。德国刑事诉讼法第359条和362条分别规定了有利于被告人的再审和不利于被告人的再审之适用情形，并在第373条第2款[①]明确指出当事人申请之再审或检察机关所发动的有利被告之再审中不得作出不利于被判刑人的变更，［10］而检察机关所发动的不利被告的再审则不受不加刑的限制。德国作为传统的欧陆国家，本位思想浓重，社会整体利益与公民个人利益二者权衡时前者优先。所以此模式更注重纠错和维护公正，在保障人权的同时兼顾生效裁判的真实性。

而英美法系国家则更多地从人权保护角度对既判力原则进行了，将“双重危险禁止（禁止重复追究）”作为刑事被告的一项基本权利，甚至上升为宪法原则。[②]在这一原则下，禁止控辩双方在裁判生效后申请再审。而且英美法系采用当事人主义的诉讼模式，事实和证据经当事人质证、辩论或由陪审团认定，据此作出的判决，即视为真实，不得再行变更。［11］因而这些国家基本不存在系统完整的刑事再审制度，但其允许通诉讼程序外的法定补救措施来救济不利被告的生效裁判。在美国，被告人在被生效判决确定有罪后可向法院申请人身保护令、调卷令等，从而引发重新审判程序。这种申请虽然因限制严格而很少成功，但一经引发都是有利被告的重审。显然，这种做法与“再审不加刑”的精神是一致的。但它更多地体现了被告人权保障至上的观念——国家刑事追诉权只能行使一次，以防止国家权利滥用给被告人带来不应有的侵犯。

各国再审不加刑制度的运行机制之不同，反映了人们对刑事再审程序是否仅为了当事人利益而发动与进行，还是可以为社会利益发动与进行的观念上的差异。绝对不加刑模式可以称之为“被告人保护模式”，而相对不加刑模式则可称为“实体真实模式”。［7］p482但即便是在实体真实主义指导下实行相对不加刑的国家，其不利于被告之再审的开启仍然受到追诉时效和次数，尤其是严格的申请理由之限制，并不任意开启。据此可以认为，再审不加刑是原则，而加刑是例外。反观我国，直到《再审开庭规定》出台之前，无任何法律规定对再审不加刑的有所提及。故主流意见基本认为：“通过再审，人民法院根据查明的案件具体情况，既可减轻被告人的刑罚，也可加重被告人的刑罚。”［12］而实际操作中照此办理却引发了一系列问题。

三、我国再审加刑制度之主要弊端

（一）变相加刑破坏了上诉不加刑原则和两审终审制

实践中曾存在的二审法院对于当事人上诉，认为一审量刑偏轻就以事实不清为由判决发回重审，并告知原审法院改判加刑的情况，被认为是公然违背“上诉不加刑”而为最高法院司法解释明令禁止。[③]但为了纠正已生效判决量刑偏轻的问题，该解释又规定：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这样，二审法院先裁定维持原判，后提起再审给一审被告加刑，“既维护了当事人的上诉权，又使被告人受到了应得的刑罚，同时又符合法定的诉讼程序”。［11］p221从这一规定看来，似乎只要当事人在程序上行使了上诉权而终审判决没有加刑，就算是贯彻了上诉不加刑原则和维护了两审终审制，而与后来提起的加刑再审无关。其实不然！且不论法院主动提起审判已经严重违反了基本的程序正义——控审分离之要求，就是执行起来也与其维护上诉不加刑的初衷相悖。由于现行再审程序的发动不受什么限制而且可以加刑，只要司法机关认为生效判决量刑过轻，就可以随时通过再审改判加刑，事实上导致一审受判决人上诉与否没有实际意义，因为一旦原审判决被认为量刑偏轻，无论如何被告人都将在再审中被加重刑罚——上诉审成了走过场，上诉不加刑原则虽在形式上未被违反，实质上却几遭规避，意义尽失。并且其所维护的两审终审只是形式上的终审，为了加重被告的刑罚，两审过后还有再审，实际上成了“再审终审”；但再审一次不行还可来多次，直到“罪犯得到应有的惩罚”为止。两审终审制度内涵当中应有的既判力原则、终审裁判的权威性乃至对被告人权的保护观念，都让所谓“符合法律规定”的“依法改判”所取代，两审终审制被严重虚置。况且，法院明明知道原审裁判有错，却以“原判正确”为由做出维持原判是“正确的”裁定，后又以原判“确有错误”为由作出再审决定，实在是可笑：“这种出尔反尔、自我前后矛盾的做法就大大降低了法院的权威和公信力，而且这种假模假样地维护程序规则的规定”［13］连基本的司法诚信都不讲，简直就是对“依‘法’审判”的讽刺。因此，“再审不加刑”是“上诉不加刑”的延伸和保护，只有确立该原则才能防止种种变相加刑，有效维护上诉不加刑和两审终审制。

（二）再审加刑制度不利于一、二审工作的加强

正如上面指出的，频繁的加刑再审使得两审终审制度形同虚设，长此以往造成了“一审依赖二审，二审依赖再审的不正常状态”。［11］p216第一审程序作为我国两审终审制度的根基，工作开展得如何，直接决定了整个案件的审理质量高低，乃至整个刑事审判制度运行的好坏。而第二审程序是两审终审制度的保障，它作为普通救济程序保障了当事人的上诉权，更作为终审程序维护了司法终审权的效力。但现实局面却是法院“一审匆忙下判，二审草率维持”，［11］p216而检察院也不重视抗诉，都指望法院通过再审来纠错：判轻了不要紧，再审随时可以加刑嘛。对此，只有在法律上确立“再审不加刑”，限制再审的随意发动，才能有效解决这种“制度的惰性”：督促一审法院准确裁判、二审法院严格把关，并促使检察院认真履行抗诉职能，尽量把错误纠正在判决生效之前，维护司法裁判的严肃性，树立终审权的权威性。

（三）再审加刑不利于保护当事人的申诉权和人民法院及时纠正错案

受判决人是否得到公正对待，其本人最关心、最清楚，因此受判决人的积极申诉是人民法院纠正错案的最好渠道。我国法院每年处理的案件多如牛毛，积案清理都来不及，还要让其自己一件件去复查错案，几乎没有可能。事实上绝大多数再审案件都是当事人申诉而引起的，因此应当鼓励申诉。但是现行的加刑规定，无疑“会使被告人产生顾虑，怕申诉后反被加重处罚，明知有错误也不敢申诉了，不利于发现和纠正判决、裁定中的错误。”［5］p357这无形中大大限制了被告人行使申诉权，损害其正当权益，也使人民法院失去了极为重要的纠错渠道。

四、按照“相对再审不加刑”改造我国刑事再审制度

在构建再审不加刑制度，须考虑一是中国整个法律体制偏向于大陆法系，再审制度更加接近德国，以之为蓝本改造起来容易；二是中国的司法制度向来体现出一种犯罪控制观，相对不加刑与之有精神上的契合之处；三是中国社会有一种偏好实体正义的文化习惯，绝对不加刑观念更难被接受。因此选择相对再审不加刑模式较为妥适，其保留的加刑例外充分考虑了人们（尤其是被害人）对实体正义的要求以及司法人员素质欠缺的现状。

“相对再审不加刑”将再审按是否为被告利益而提起进行了区分，我国现行制度也应照此进行改造：

1.刑事诉讼法应当增加规定：人民法院接受被告人及其法定人、近亲属的申诉或人民检察院为了被告人的利益而向人民法院提起抗诉的，再审不得加重被告人的刑罚；而人民检察院提起不利于被告人的抗诉或受害人一方提出不利于被告人的申诉的，再审则不受不加刑的限制。综合各国规定来看，这样表述才是相对再审不加刑原则在法律上得以确立的基本标志。与之相对照，《再审开庭规定》显然忽视了检察院可能提起有利被告之再审的情形，而“一般”不得加刑则意味着在被告人申诉的情况下加刑可能性并没有排除。

2.现行刑诉法第二百零五条之一、二款规定了人民法院可以原判确有错误为由主动提起再审，而这无疑违反了刑事诉讼中“控审分离”的基本原则，特别是为了加重被告人刑罚的再审由法院自控自审难有中立性可言。因此应禁止法院单方面主动提起不利被告的再审。

但是，如果原审裁判给被告造成了冤屈，但被告却没有提出申诉——实践中由于种种原因，此情况并非罕见——控方也未抗诉，法院发现后若不问不闻则很难说符合人权保障的精神。因此应当给控审分离原则规定一个例外，即有利被告的再审可由法院主动提起。当然，法院在提起前，“应当先通知检察院和被告人，只有当他们都未提起时，人民法院才能行使这项权利”，［13］p68以避免冲突。

3.相对再审不加刑制度运转的核心是不利于被告的再审比有利于被告的再审在提起理由上受到更为严格的限制，而现行法对加重被告人刑罚的再审与减轻被告人刑罚的再审均基于相同事由而提起。因此，改革关键就是对这些理由的重新界定和区分。但在现行规定的基础上却难以直接对这些理由进行界分，主要原因是现行再审理由显得较为粗疏、缺乏可操作性，[④]并且“采用列举式的当事人申诉理由与概括式的司法机关提起再审的理由相分立的模式是不的”。［14］这些理由规定不但明显轻个人、重国家，在诉讼的公平性问题上存在很大问题，而且“确有错误”还是一个相当模糊的概念（至今仍未有明文定论），实际上授予司法机关在是否提起再审的决定权上以极大的自由裁量余地——现有的申诉活动并不具备启动再审程序的效力，申诉理由还要经司法机关审查才能成为再审理由，而审查理由的泛化则导致当事人申诉所依据的那四点“具体”理由没有实效，最终还是由法院检察院说了算——再审权的行使显然缺乏来自当事人方面的硬性监督，而不受制约的权力必然是易于腐败的。为有效制衡司法机关提起再审的权力，应将当事人申诉再审的理由与司法机关决定再审的理由统一起来，这实际上也是当年刑诉法修改建议稿中的方案。［15］同时还须让二者的效力统一起来，如果当事人的申诉很难引起再审启动的话，上述方案就没有意义，因此应将当事人的申诉纳入诉讼程序，建立申请再审程序，[⑤]使“检察机关和被告人应享有大致平等的再审申请权”。［16］

根据德国刑事诉讼法典的有关规定，不利再审的理由仅限于“在原审程序运行中业已发生的证据错误或裁判者违法的情况”，［16］p560而有利再审理由的范围则宽得多，以体现有利被告之精神。据此，我国应作如下规定：

第一，在原审过程中，审判人员有贪污受贿、枉法裁判等职务上的违法犯罪行为，或主要证人、鉴定人有伪证行为，或主要书证、物证被发现属于伪造或者变造，或有其他违反法定程序的情况，足以公正审判的，再审不受不加刑的限制。换言之，这些情况下有利再审与不利再审皆可提起。这里包括了现行刑诉法第二百零四条（四）的规定，并将该条（二）关于证据认定有错的规定予以了细化，并体现了对程序正义的高度尊重。

第二，发现新的事实和证据可能证明原审被告无罪或罪轻的，应当提起有利再审；但新的事实和证据可能证明原审为无罪或罪轻的被告是有罪或罪重的，却不能提起不利再审。这里是对现行刑诉法第二百零四条（一）的重新界分，是对维护既判力和保障被告人权的平衡，充分体现了有利被告的精神。

第三，原审裁判在认定事实和适用法律上可能存在错误并影响了正确定罪量刑的，应当提起有利再审，但不能开启不利于再审。这里是对现行刑诉法第二百零四条（二）、（三）内容的补充与重新厘定。程序的独立价值在于只要是通过正当程序作出的裁判就应该被认为是正确的裁判，而仅仅是有关认定事实（不包括因伪证等程序瑕疵而导致的错误）和适用法律（不包括违反程序法）的实体错误，并无损程序公正，这是为追求程序正义的法治理念所接受的。并且这种错误由法院或法官自身的业务失误造成，不应当由受判决者来承担判决者的过错，这亦体现人道主义精神。但要指出，属于法官自由裁量权范围内的在事实认定和法律适用上的不同意见不在此列，否则只能有损法院权威。

另外，如果原审裁判所依据的其他先决裁判发生变更，那么原裁判作出的依据就存在是否正确的疑问，故也应为了被告人的利益提起再审。［7］p504

4.现行法对再审提起的期限和次数也未作规定，需要改变。不论是检察机关抗诉还是受害人一方申诉，只要是旨在加重被告人刑罚的，期限和次数应当有明确限定。[⑥]但反过来，有利被告的再审则不应受期限的限制（要不然有些冤狱岂不是要把牢底坐穿），提起次数上也可以考虑有所放宽（因为次数限制对于防止滥申诉还是必要的），以体现对不利再审的发动作出更为严格限制的立法精神。（注释未完）

［］

［1］虞政平。再审程序有限性的思考［N］。人民法院报，2001－09－20（5）。

［2］陈兴良。禁止重复评价［J］。法治论丛，1993，（6）：32－33.

［3］谢佑平，万毅。一事不再理原则重述［J］。中国刑事法杂志，2001，（3）：76.

［4］左卫民。刑事诉讼的理念［M］。北京：法律出版社，1999.112.

［5］陈光中。中国刑事诉讼程序研究［Z］。北京：法律出版社，1993.357.