司法权运用角度分析论文

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内容提要：本文从司法权运用的角度对澳门预审制度进行分析，得出澳门预审制度是司法权行使的一种形态，是司法权对审判前侦查和起诉活动的审查和监督，是对嫌犯或辅助人的相关诉讼利益的救济，同时也是以符合司法规律的诉讼程序展开的。

关键词：司法权，司法审查，司法救济，司法程序

《澳门刑事诉讼法典》第六卷第三编规定了预审，这是一个颇具特色的程序设置，介于侦查程序和审判程序之间，即由预审法官根据嫌犯或辅助人的申请对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实，以决定是否将案件提交审判而进行的诉讼活动。本文将从司法权运用的角度对其进行分析研究。

一

预审是法官行使司法权对侦查和起诉进行审查和监督的活动，是澳门刑事司法活动的重要组成部分。有学者认为“根据《澳门司法组织法》和《刑事诉讼法典》的规定，刑事审判职能可以分为预审项目调查（侦查）方面的审判职能和审判阶段的审判职能。”2但笔者认为，根据《澳门司法组织法》和《刑事诉讼法典》的规定，刑事审判职能应分为侦查方面的审判职能、起诉方面的审判职能和审判阶段的审判职能，况且，《澳门刑事诉讼法典》第11条规定，预审法官的权限包括“在侦查方面之审判职能、进行预审以及就是否起诉及最简易诉讼程序作出裁判”。由此可见，在澳门，法官的权力很大，司法权可以渗入到整个诉讼进行的始终，当然只有在审判阶段的审判职能才是最具有实质意义的“对刑事案件作出裁判及科处刑罚与保安处分”的审判职能，在此之前的“在侦查方面的审判职能和在起诉方面的审判职能”可以被称为“司法审查”。

司法审查原则因其有效的监督机制和人权保障功能而为现代许多法治国家所确认，尤其是西方国家，无论英美法系还是大陆法系国家，纷纷建立起司法审查机制，将侦查和审查起诉纳入司法审查的范围中来。在侦查阶段，侦查机关的活动，尤其是涉及到公民人身权利的强制措施的采用都受到司法机关（主要是法官）的合法性审查。如英国，逮捕令的签发、羁押的决定都由法官作出，警察对逮捕的执行后应尽快将其带到法官面前，由法官进行审查，羁押的变更、期限的延长都要由法官审查决定。德国法律也规定，不仅逮捕令由法官签发，而且扣押、搜查、监视电讯往来、不经当事人知晓的拍照、录像等措施，也只允许由法官作出决定，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助官员作出决定，但应在三日之内向法官报告、移交、获得确认等。在审查起诉阶段，因起诉直接关系到对被告人定罪判刑程序的启动，所以许多国家均持慎重态度，并制定了严格的条件，将其纳入司法审查程序也是为保证这些条件得到执行。如英美法系普遍建立起了由治安法院进行预审的程序，旨在对案件的起诉条件是否达到进行审查。在美国，联邦和一部分州的重罪案件必须要经过大陪审团审查起诉程序，大陪审团经审查案件后所作的公诉书，才是检察官起诉的法律依据。在大陆法系的法国，重罪必须经过预审法官和上诉法院刑事审查庭的两级预审，由刑事审查庭作出起诉裁定向重罪法庭起诉的，重罪法庭才能受理。可见，澳门的预审具有司法审查的性质。

司法审查在制度上是基于司法权制约行政权的考虑。“无论是英美还是大陆法国家，检察机构的审查起诉活动都不被视为司法审查活动，而属于一种与侦查不可分割的追诉活动。”3实际上，澳门也不例外，虽然《澳门刑事诉讼法典》第1条规定，司法当局是指法官、预审法官及检察院，从而将检察院定位为司法机关，但从检察院在刑事诉讼中所担任的职能、享有的权力及从事的工作来看，检察院行使的确实是行政权。《澳门刑事诉讼法典》第42条规定了检察院在诉讼程序中的地位及职责，检察院享有的权限包括，a）接收检举及告诉，以及就是否继续处理检举及告诉作出审查；b）领导侦查；c）提出控诉，并在预审及审判中确实支持该控诉；d）提起上诉，即使专为辩方之利益；e）促进刑罚及保安处分之执行。可见检察院在刑事诉讼中行使的权力实际上是行政权。否则，硬是认为检察院行使的是司法权，那么“此司法权”还需要“法院司法权”的制约，就显得没有必要。认为“检察院在侦查和起诉方面行使的是行政权”就为澳门预审制度提供了合理的制度解释。

二

澳门预审制度还体现了司法救济的功能。司法，作为一种争端解决机制，具有定止纷争的功能，同时也是纷争中权利受到侵害的一方寻求司法救济和司法保护的一种重要途径，因此司法还具有救济和保护的功能。正如陈瑞华教授所说，“如果说行政机构只是特定国家利益或社会利益的代表的话，那么法院则要在各种社会利益（尤其是发生着冲突的利益）之间保持相对的中立，并侧重从为受到非法侵害的权利提供救济方面，对上述利益进行协调。人们通常所说的行政权的最高价值在于效率，与司法权永远相伴随的则是权利救济和维护正义，也就是从这一角度而言的。显然，司法权存在的基础之一，就在于为各种各样的权利提供一种特殊的救济机制。”4分析澳门预审制度，其正体现了这样的功能。检察院作出的起诉决定或将侦查归档的决定，是从其自身的立场考虑的，往往忽视与此决定利益相关的嫌犯或辅助人的诉讼利益，而预审法官居于其间，中立地作出裁量，从而为声请人提供司法救济和权利保护。因此澳门预审制度的设置体现了司法救济的功能。

三

说澳门预审制度是司法权行使的一种形态，还体现在预审的开展形式上。从司法理论来看，司法权的运作必须遵守独特的程式，或曰体现出一定的程序性特征，主要有以下几个方面：1、程序启动的被动性；2、裁判者的中立性和独立性；3、程序的公开性和互动性；4、裁决的终局性。下面结合澳门预审制度予以具体论述。

1、程序启动的被动性。权力运用的消极性及被动性是司法权的天性，也是司法权区别于行政权的显著特征。“行政权是积极活动中的国家权力，它通过自身的驱动力主动地完成国家的任务。······司法则恰恰相反，原则上不是出于自己的主动，而是应争执人的请求为之，即古罗马一句格言所说的‘无控告即无法官’”5因此司法权的消极被动性体现在程序启动上就表现为“不告不理”，没有争执人的请求，司法程序不得自行启动。澳门预审制度体现了这一特征，《澳门刑事诉讼法典》第268条第4款规定，“仅当依据以下各条规定提出声请时，预审方得进行，在特别形式之诉讼程序中不得进行预审。”紧接着第269条规定，嫌犯针对检察院已控诉之事实或针对自诉案中辅助人已控诉之事实；辅助人针对检察院未控诉、且对检察院所作之控诉构成实质变更之事实，得申请展开预审。第270条规定，辅助人或在声请展开预审行为中成为辅助人之人对于侦查归档的事实有权提出声请展开预审。可见，澳门的预审必须依特定人对特定事项的声请才能展开，没有嫌犯或辅助人的声请，预审法官不得自行启动预审程序。可以说《澳门刑事诉讼法典》对于预审程序启动的设置符合司法权运作的规律，但这是1996年对旧刑事诉讼法典进行修改的结果，“旧刑事诉讼法规定，凡是检察院决定控诉或归档的案件，都必须进行预审，由预审法官经过预审程序，作出起诉（部分起诉）、不起诉或归档的批示。”6……在旧刑事诉讼法中，预审并非须经嫌犯或辅助人的声请才能展开，而是作为刑事诉讼程序的一道必然程序，也就没有了被动性，因此1996年刑事诉讼法典革除了这一制度上的诟病，从而使澳门的预审制度更加符合司法权运作的规律。

2、裁判者的中立性和独立性。司法权的本质是判断权。7因此司法权的行使者――法官，或称裁判者的根本任务就是对案件事实进行判断，并在此基础上依据法律规定对诉讼进行裁决。这也就涉及到一个问题，即如何保证法官判断的正确性。司法理论和实践显示，裁判者的中立性和独立性是保证其判断正确性的首要条件。中立性，是指法官在诉讼中应保持中立，不偏向任何一方，具体内容包括：“（1）与案件有牵连的人不得成为该案的法官；（2）法官不得与案件结果或争议各方有任何利益上或其他方面的关系；（3）法官不应存有支持或反对某一方诉讼参与者的偏见。”8独立性，是指法官裁判只应“以事实为根据，以法律为准绳”，原则是只对法律负责，不受任何其他机构或个人的干涉。澳门预审由预审法官主持进行，法官作为裁判者，对被声请进行预审的事实进行审判，并作出裁决，其间，其地位和立场保持中立性和独立性。澳门特权《基本法》第八十三条规定，“澳门特别行政区法院独立进行审判，只服从法律，不受任何干涉。”第八十九条规定，“澳门特别行政区法官依法进行审判，不听从任何命令或指示，但本法第十九条第三款规定的情况除外9.法官履行审判职责的行为不受法律追究。法官在任职期间，不得兼任其他公职和任何私人职务，也不得在政治性团体中担任任何职务。”此外，澳门《司法组织纲要法》第五条及《司法官通则》第四条也都规定了法官的独立性，并规定了“不可移调”和“无须负责”来保障其独立行使职权。作为预审法官在预审中也遵循法律规定的中立性和独立性原则，这也是司法公正的基本保障。

3、程序的公开性和互动性。司法活动不同于行政活动的另一个特征是司法活动要求程序的公开性和运作的互动性，即司法权的运作必须在公开的场合，以互动的方式进行，即采取公开开庭的形式，法官主持，双方当事人在场，并由双方互动推进法庭审判的进行。开庭审判，赋予当事人在场权、发言权和辩论权，而不是由法官单方面的书面的暗箱操作，不仅有利于监督权力的滥用，还有利于事实的阐明，从而有利于法官公正地作出裁决，于当事人来说也体现了对其自主参与权的尊重和保障。观澳门预审制度，其采取的也是由法官开庭的形式对声请人声请事实进行裁决，并赋予声请人和检察院或提起自诉的辅助人参与权、发言权和辩论权。

根据《澳门刑事诉讼法典》，预审包括调查程序和辩论程序。调查程序主要由法官进行，这主要是因为澳门属于大陆法系，强调法官的职权作用，当然有些调查行为是依声请人的请求所为，有些是法官依职权主动进行。“预审调查，是指预审法官进行预审声请人请求调查的诉讼行为，主要是取证调查；法官也可以依职权进行他认为对发现事实真相有意义的调查取证。”10法官的调查行为包括讯问嫌犯、提取书证物证、证据保全、采纳证据等。法官的调查行为须依法进行，要遵循法定的程序，如“凡有需要确保某人在调查行为中在场，因而须作出特定告戒者，法官得发出到场命令状，当中载明有关之人之身分资料，并载明应到场之日期、地点及时间，以及载明无合理解释而不到场所引致之制裁。到场命令最迟须在三日前通知利害关系人，但有适当理由说明情况属紧急者，不在此限；属此情况者，法官得仅给予应被通知之人其到场所必需之时间。”11对于证据保全，主要是“供未来备忘用之声明”，应“依职权或应声请询问证人，听取辅助人、民事当事人及鉴定人之声明，以及进行对质”。12在预审调查完毕后，或预审法官认为没有其他需要进行调查的事项时，就进入预审的第二个阶段，即预审辩论。与预审调查不同，预审辩论时预审的必经程序，也是最能体现预审的司法程序性的阶段。《澳门刑事诉讼法典》第280条对辩论之目的作出规定，即“预审辩论旨在容许在法官面前以口头辩论方式，就侦查及预审过程中得到之事实迹象及法律资料是否足以支持将嫌犯提交审判进行辩论”。可见预审辩论是采取“口头辩论”的形式进行。首先，保证当事人的在场权。根据《澳门刑事诉讼法典》第279条和282条，预审辩论程序开始之前，法官须指定辩论日期，并最迟须在辩论进行前五日通知检察院、嫌犯及辅助人，三日前通知法官认为在辩论中必须在场的任何证人及鉴定人。对于嫌犯因严重及正当障碍而不能在场者，须将辩论押后，对于嫌犯放弃其在场权的，嫌犯须委托或被指定辩护人并由人到庭。其次，保证当事人发言权和辩论权。依据《澳门刑事诉讼法典》第284条的规定，辩论开始后，法官摘要阐述已进行之调查行为，以及其认为具争议性之重要证据问题；随后，法官让检察院、辅助人律师及辩护人发言；其后，在法官直接引导下进行证据之调查；辩论终结前，法官再让检察院、辅助人律师及辩护人发言，以确保其表明立场。最后，预审辩论须遵循连续性原则，或称集中审理原则，但特殊情况下会中断。如《澳门刑事诉讼法典》第286条规定，“一、第三百零九条第一款及第二款之规定13，相应适用于预审辩论。二、在辩论过程中如察觉到有必要作出新调查行为，而该等行为系不能在辩论中进行者，则法官须中断辩论。”连续性审理原则也体现了司法的程序性特征。

4、裁决的终局性。谈预审裁决的终局性须与整个案件的实质性审理的终局性区分开，须明确，预审的审理对象是“声请人所提出检察院和自诉案件辅助人提出控诉或检察院的将侦查归档之决定”。在整个诉讼程序中，相对于案件的实质性审理而言，预审只是对程序性事项进行审理，或称“程序裁判”。但就是此“程序裁判”，相对于检察院所作出的起诉决定或将侦查归档的决定，或自诉案中辅助人起诉的决定而言具有裁决的终局性，预审法官的裁决必检察院的决定和自诉人的决定更具有权威的效力。根据《澳门刑事诉讼法典》的规定，预审法官在辩论终结前须作出起诉或不起诉批示，对此批示不得提起上诉。对于起诉的批示则促使立即将有关卷宗移送有管辖权进行审判之法院，对于不起诉的批示，则具有终结诉讼的作用。

由以上分析可见，澳门的预审制度是具有司法性质的制度，虽然在《澳门刑事诉讼法典》中列于审判前程序中的“初步阶段”，但其在制度的设置上和功能的发挥上都体现了司法权对审判前程序中检察院的侦查和起诉工作的审查和制约及对嫌犯或辅助人的权利的救济和保护，并以符合司法规律的程序展开。因此可以说澳门预审制度是审判前程序中的司法审查活动，是司法权行使的一种形态。

注释：

1作者系中国政法大学刑事司法学院研究生

2徐京辉、程立福著《澳门刑事诉讼法》，澳门基金会1994年出版，载于澳门虚拟图书馆网站（）。

3陈瑞华著《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第263页。

4陈瑞华著《看的见的正义》，中国法制出版社2000年版。

5张建伟著《刑事司法体制原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第21页。

6周士敏著《澳门刑事诉讼制度论》，国家行政学院出版社2001年版，第159页。

7孙笑侠著《司法权的本质是判断权――司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。

8陈光中、徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第333页。

9《基本法》第十九条第三款规定，澳门特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。澳门特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。

10周士敏著《澳门刑事诉讼制度论》，国家行政学院出版社2001年版，第162页。

11《澳门刑事诉讼法典》第275条第一项和第二项。

12《澳门刑事诉讼法典》第276条。

13第三百零九条第一款和第二款规定，一、听证系连续进行，听证之进行无任何中断或押后，直至终结为止。二、在同一听证中，可容许确实必需之中断，特别是为着各参与人进食及休息；如听证不能在其开始之同一日内终结，则将听证中断，以便在随后第一个工作日继续。