司法改革重新建构论文

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摘要：以诉讼模式为基础来分析比较各国的民事司法制度，从而改革我国的民事诉讼法已成为多数学者的共识。而研究各国的民事司法制度，就必然涉及其主导性特征：法官和当事人之间的地位和诉讼职能的分工。因为“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”因此，如何准确且妥适的定位我国法官在诉讼进程中的作用及地位，就成为我国民事审判方式改革的重要环节。本文意在简要分析英美法系和大陆法系关于法官地位的司法改革动向，从而合理构建我国法官的诉讼地位，寻求积极主动型与消极沉默型法官之间价值的平衡，进而主张建立积极指挥型的法官，力图实现当事人主导诉讼与法官积极适度控制的现代化诉讼模式。

关键字：消极中立型，积极指挥型，当事人主义，职权主义

一、从英美法系国家的改革谈我国不适用消极沉默型法官的缘由

在我国民事诉讼制度改革的浪潮中，许多学者都意识到把诉讼模式只分类为“当事人主义”和“职权主义”，并且严格区分两者为对抗式和审问式模式有涵盖不周之虞。因为当事人主义与职权主义只是大陆法系中为理论上阐述方便而专门设计的突出共性的典型概念，所以有的学者主张将大陆法系与英美法系皆归入“当事人主义”诉讼模式。同理，我国在对现有民事诉讼职权主义模式的优越性提出质疑时，不等于就必然要选择当事人主义，因此在否定我国法官过于积极介入诉讼从而丧失中立性的同时，并不等于应该走向另一个极端-建立完全超然中立的消极沉默型法官。

消极被动型法官在英美法系国家曾经受到极大的推崇和信赖，因为他们认为“法官只有不走下竞技场，才不会被冲突的烟尘蒙蔽双眼”。在此理念指导下，当事人成为诉讼进程的主导者，而法官只是消极的、中立的、被动的规则监督人，他们没有权利也没有义务依职权去主动收集证据、询问证人或主动确定当事人的主要争点以积极谋求双方的和解，法官的作用只是监督规则、维持秩序并对纠纷给出法律适用上的裁判。这种消极被动的法官使人们普遍相信审判结果的中立性，从而信赖司法的权威。但是法官的消极性却也带来了难以避免的问题：法官的被动加强了当事人的激烈对抗，结果导致了诉讼进程尤其是审前程序的严重拖延和诉讼成本的大量浪费；过分依赖律师的诉讼技巧使得律师实际上控制了司法审判的进程和诉讼的步调，“法官虽然穿着代表国家权威的长袍，但事实上，他们在法庭上常常成了律师策略下的人质”。有鉴于此，英国、美国、澳大利亚等原本推行消极沉默型法官的国家纷纷进行司法改革，加强法官的职权，呈现出向“管理型”法官过渡的趋势。

美国的改革始于一场具有比较法性质的争论，改革后法官的作用被一些学者描述为“诉讼管理”、“管理型的法官”（CaseManagementorManagerialJudge）等，即“法官随机应变式的诉讼指挥”。当前美国的《联邦民事诉讼规则》（RulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistract）修改的主要目的是为了提高诉讼效率，降低诉讼费用，因而加强法官职权，尤其是加强法官在审前程序的监督和管理权成为规则修正案的主要内容。90年代后期的《规则》修正案赋予法官在审前程序中更多的自由裁量权和更广泛的制裁权力，以逐步削弱当事人及其律师对诉讼的步骤和进程的支配权。主要体现在《规则》第16条的“审理前会议；日期；管理”。16条第1款规定：“审理前会议；目的。在任何诉讼中，法院可以以其自由裁量权命令双方当事人的律师或无的当事人出席为下列目的而举行的一次或多次审理前会议：（1）加速处理诉讼；（2）及早建立连续控制诉讼；（3）减少不必要的审理前活动；（4）通过更全面的准备提高开庭审理的质量；（5）促进案件和解。”美国民事诉讼的改革动向体现出法官在某种条件下已经以更为积极的姿态介入民事诉讼程序，推进诉讼进程并促进双方当事人的和解。因此某些学者如朱迪斯·瑞丝尼克教授就认为“联邦法官的角色已经从裁判者转为诉讼的官僚者”.

以恪守成规而著称的英国绅士们也以沃尔夫勋爵《接近司法》的报告为起因，对当事人主义进行了大胆的修正，并在20世纪末出台了新《民事诉讼法规则》（CivilProcedureRules）。此规则的架构基础就在于强化法官对诉讼进程的司法干预，新《民事诉讼规则》第1.2条规定的法院对基本目标的贯彻，第1.4条法院管理案件的职责，第3.1条第2款规定的强制出庭权等规则对许多程序上原由当事人主导的内容进行了修改，改变为由法官在程序进行阶段发挥更为积极的作用，当事人只有在法官的管理下进行诉讼活动。而且这不仅体现在法院对案件加强管理，也体现在法官对证据主导和控制权的强化。（第32.1条规定“法院主导证据之权力”；第32.5条规定法官对证人证言的管理；第35.4条规定了法院限制专家证据之权力等），在这些规则中，有些是赋予法官新的权力，以确保诉讼的效率，主要包括动议权、驳回权、制裁权和期间制定权等。这些措施的适用对当事人主义诉讼模式都起到了弱化和冲击的作用。

英美法系国家的改革虽然多集中于使法官不再沉默，但由此得出英美法系已经由当事人主义向职权主义转化的结论未免过于武断。美国的法官转变为“积极管理型”只是限定在联邦司法系统，而大部分民事案件的基层法院是在州法院。而英国也只是赋予了法官在审前程序上的有限自由裁量权，而且这种权限的强化仍不足以动摇当事人及律师对程序的主导地位。但这毕竟说明了英美国家已经意识到法官消极沉默的弊端，并且一致认为扩大法官对案件的监督管理权有利于程序的高效和成本的节约。而在我国，“改革虽然有相当的合理性和实践可行性，但不难看到某些改革措施已经进入了当事人主义诉讼模式的误区”。对此，英美国家的改革教训和经验值得我们反思。而且，我国不适用消极沉默型法官从理论层面分析还包括以下几个原因：

1、法官的消极中立需要法律的高度完备化和程序的高度制度化为基础。消极的法官在诉讼中如同观看双方当事人诉讼表演的消极仲裁人，在诉讼过程中，他们不给出任何带有主观色彩的意见，只是在诉讼结束时对当事人的表演做出评价，得出孰胜孰败的结论。在法官的“袖手旁观”下，如果要保证当事人之间的平等对抗、诉讼程序的顺利进行和法官审判的公正，就必须存在一整套精细、完整且合理的诉讼规则。只有在完整的诉讼规则约束范围内，才能真正实现双方当事人的平等和充分展示，才能尽量限制法官使用自由裁量权。这一套程序规则应包括诉讼过程中的民事诉讼规则、证据规则、执行方面的规定以及法院、检察院等司法机关及律师等法律工作者的职业道德规范和纪律规范。大陆法系适用职权主义的国家如德国，虽然也有一系列相关程序规范，但无论是从其完整性还是法律约束力方面都远远不及美国的民事诉讼法，这尤其体现在证据法规则方面。而我国在立法方面则存在更大的缺撼，民事诉讼法领域甚至没有独立的证据规则及执行程序的单独立法，而且如果我国的新民事诉讼法仍坚持原则性、纲领性的立法模式，则法官在其中仍享有很大的自由裁量权，消极中立的法官模式就很难在我国建立。

2、法官的消极被动意味着要最大限度的保证律师介入诉讼。因为当事人对于法律条文的规定、如何以最佳方式向法院和对方展示自己的观点和论据、如何用合理的武器对抗对方当事人毕竟不如受过专门法律训练的律师专业。因此为保证当事人主导诉讼而法院退居台后，由律师诉讼是最基本的要求。假如双方当事人都是自己参与诉讼，法官已经很难保持中立的地位，（在法官频繁使用释明权时，很难保证不偏向一方），而假如当事者只有一方聘请律师进行诉讼，双方在力量上的不平等会让法官的地位更加尴尬。纵观世界各国，采取法官消极中立的国家多存在“律师强制”制度（即无律师不得进入诉讼）。在我国，由于国民的法律意识普遍淡漠，法律知识掌握薄弱，若要法官能够真正“作壁上观”，律师的强制就成为更为迫切的需求。而在我国由于律师数量、素质、地域差别及律师费用等多方面问题，“律师强制”制度在短期内实现的可能性不大，因此法官在诉讼中仍然应该发挥积极的作用。

3、消极沉默法官的存在意义从深层次的社会民众心理分析，体现的是一种个人主义的张扬。这种个人主义在诉讼中反映出对程序的控制欲和蔑视法官的权威。个人主义具有强烈的追求权利意识的表现欲，表现型个人主义强调自我发展、个人的独特性以及实现个人欲求和目标的必要性。这在民事诉讼中就映射为当事人力图自己主导诉讼的进程，法官与陪审团只需给出判决的结果。与此同时，由于公民具有蔑视权威的心理，为维护普通公众对司法裁判的信赖和服从，法官成为沉默的仲裁员，即使出现实体上的非正义，也无须法官承担任何责任，从而使法院摆脱信任危机。而我国历来是易于树立权威且信奉权威的国家，且一直倡导集体主义优先于个人主义，因此，法官积极介入诉讼符合社会民众的正义观。人们将纠纷诉诸法院就是想要依靠法官的裁判及其背后的国家强制力来维护自己的合法权益。这种大众文化心理及正义观的差异，使得我国建立沉默型法官困难重重。

二、从大陆法系国家的改革谈我国法官地位重构的总体思路

在英美法系国家积极借鉴职权主义国家的优点，建立“积极管理型”法官的同时，大陆法系国家也在赋予法官更多的程序控制权。奥培梯特教授就在为改革后的法国民事诉讼制度振臂欢呼，认为改革后的法国民事诉讼制度既授予法官以“大大增加的权力”，又明确了法官与当事人之间“确定案件事实时相互协助之法律责任”。德国学者也普遍认为法官发挥积极的作用“易于发现真实情况”，“法官应有权，实际上是有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实情况”。而日本的司法改革历程也可成为应建立积极法官的佐证。

日本早期以德国法律为蓝本，构建了法官起主导作用的“职权主义”，而在二战后，美国法律给日本的法律带来了颠覆性变革，这更多地体现在思想和精神上，法官此时普遍认为自己应退居幕后。这种当事人主导原则在日本得到普遍的推广，尤其是对证据法规则起到了巨大推动作用。典型体现在日本新民事诉讼法制定了当事人照会制度。即在第163条中规定“在诉讼系属之中，当事人为了准备主张或证明所必要的事项，可以向当事人提出书面照会，要求其在制定的适当期间内，以书面做出回答。”这种法院不介入审前的证据调查的制度体现了当事人主义的特征，但这不等于日本在审前程序中全盘照搬了英美法系的证据开示制度。与此同时，日本又对战后从英美引进的当事人交叉询问方式进行改革，因为有学者评价这是战后日本从美国进口的最糟糕的制度。日本民事诉讼的改革还将几乎已经取消的法官的释明权重新写入民事诉讼法（《日本民事诉讼法》第149条），并将释明权规定为法官的义务且不断扩大释明权的范围。从而日本民事诉讼法兼有了当事人主义和职权主义的特征，成为混合制诉讼模式。

从各国的司法改革中不难看出，单一由法院完全主导诉讼而当事人消极被动或由当事人主导诉讼而法院消极中立的做法都存在弊端，由此，许多学者提出了类似折衷派的观点。谷口安平教授在其著作《程序的正义与诉讼》一书中提出“新对抗性原则”的概念，即以积极能动的当事者和积极能动的法官共同协作为特征。德国著名法官瓦塞曼在1978年出版的《社会民事诉讼》一书中主张将当事人主义和职权主义相结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷尽早解决，这种模式被称为“协同主义”这种当事人与法院的协作或协同似乎最为合适，但仔细推敲，这种理论似乎过于理想化而不具有实际意义，这种职能分工上的模糊性使得理论难以实施。细化到具体问题，则必然出现矛盾和冲突，究竟是法官有权制约当事人还是当事人的诉讼行为可以制约法官，究竟何者能控制诉讼的启动，进行和结束，如果两者都享有诉讼主导权，那么出现意见相左时，以何者为准？因此，基勒斯也承认“协同主义也仅仅停留在学者的讨论层面上”。

笔者认为，法官在一个国家中不仅扮演着纠纷裁判者的角色，而且具有一定的政治职能，因为法官在某种程度上是社会压力的“解压阀”。如果人们之间的利益冲突都能够得到司法迅速公正的解决，就会起到缓解社会矛盾，稳定社会局面的政治作用。而纠纷的解决又不仅在于其是否符合实体或程序正义，更重要的是纠纷当事人主观上对判决的服从。正如西方法谚所说“正义植根于信赖”，所以，我国法官的地位应按照国民所期待的模式重新构建。因而，民事诉讼改革的重点不是将积极的法官转化为消极被动的法官，而是改变“超职权主义”的诉讼模式，杜绝法官过于积极的介入诉讼而侵犯当事人诉讼权利的现象，建立我国积极指挥型法官的中立地位和权威。

与此同时，司法制度的建立必然与当时的社会经济及政治制度相一致，我国建立积极指挥型法官正是暗含了国家对个人和社会日益强化的干预。正如消极被动型法官产生于自由资本主义盛行的时期，现代化经济的发展使国家对社会经济的宏观调控逐渐渗透到各个领域，而代表国家行使审判权并拥有国家强制力的司法机关则必然趋向于积极指挥诉讼的进程，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。因此，强化法官对案件的职权干预，建立积极指挥型法官是一种“诉讼的时代潮流和精神”。

三、在我国建立“积极指挥型”法官所应分析的几个具体问题

笔者之所以摒弃“积极管理型”法官、“积极主动型”法官、“积极协调型”法官等莫衷一是的概念，而采用“积极指挥型”法官的定义是出于对“指挥”内在含义的偏爱。“指挥”在现代汉语词典中指的是发令调度，即强调依一定的规则对程序进行控制和管理。在诉讼法中，倾向于依据法律对诉讼进程的程序性问题，而非实体性问题进行监督和管理，如期日制定，违反程序的制裁等。换言之，涉及实体问题，如证据材料的收集，诉讼请求的变更等，应由当事人及其律师完成，法官非经当事人申请且有法律依据的情况下不得介入。当然，这不代表剥夺法官对所有实体问题的主导权，法官在一定条件下，享有自由裁量的权力，但这也是为了保障当事人诉讼权利的行使。

在我国建立“积极指挥型”法官需要分析以下的问题：

（一）建立“积极指挥型”法官与加强当事人诉讼权利的关系

司法理论界及实践界学者一致认为我国应改变法官过于积极进入诉讼的现状，从而保护当事人私权利得依其个人意志而自由处分。诚然，我国现今民事诉讼法的许多规定赋予了法官过于宽泛的权力，因而阻碍了当事人诉讼权利的充分行使，但是主张加强当事人的主导诉讼权是否就必然意味着要相应削弱法官的职权和地位呢？换言之，法官诉讼控制权的加强是否必然压抑当事人的权利实现呢？笔者认为这应该从不同角度来分析：在涉及当事人实体诉讼权利时，如对调解协议的审查以及原告在案件受理后又申请撤诉的审查问题上，赋予法官主导权就必然减损当事者诉讼权利的自由行使，因此应适当弱化法官对当事人行使实体权利时的审查权，因为“只有这样，才能使当事人在自愿基础上的合意受到审判权的有利保障，防止审判权对当事人意思自治的不当干预”。但涉及程序问题的解决时，法官的诉讼指挥权不仅不会侵害到当事人的私权自治，反而会有助于当事人权利的充分实现。正如张卫平教授所说“实际上，某些采用当事人主义诉讼模式的国家，在某些方面其（法院）职权比我国还突出，如在美国，法官在审理中就有权对当事人藐视法庭的行为处以藐视法庭罪，在行使此权力时，法官享有相当大的自由裁量度。”而在我国的民事诉讼法中几乎不存在法官对期日的自由制定权，对当事人在诉讼中违反程序法的制裁措施规定的也很不健全，因此，在这些方面，法官的诉讼指挥权应该加强而不是削减，以使法官足以控制诉讼的进程。

（二）建立积极指挥型法官与解决我国诉讼迟延、成本过高的关系

现今世界各国无论大陆法系或英美法系的司法制度都面临着诉讼进程迟延、诉讼成本过高、诉讼程序复杂这一共同难题，许多国家不约而同的采取了加强法官职权的做法，也取得了一定成效。但是，我国法官拥有广泛的职权甚至是超职权，为何仍然存在这一问题呢？由此可见，照搬国外的经验来解决这一世界范围内的共同问题，只会犯形而上学的错误，因为各国导致诉讼效率低下、诉讼成本昂贵的深层次原因都有所不同。英美国家是因为法官态度过于消极而导致诉讼控制权完全落入当事人及律师手中，从而使审前程序尤其是发现证据的时间严重拖延，正如英国沃尔夫勋爵在报告《接近正义》中所说的“没有法官控制的对抗程序简直是要把诉讼演变为没有任何规范调整的竞技场”。因此他们采取了加强法官案件管理权的做法。德国是因为诉讼程序的复杂性导致了诉讼进程的拖沓，因此在1976年德国颁布了简易化修正法，通过简化诉讼程序并扩大法官的调查证据裁定权来缩短审理时间，提高诉讼效率。在日本致使诉讼时间过长的原因之一是法官数量的严重不足，因此在部分地区如东京采取了类似于“圆桌会议”的方式，把法官与双方当事人在开庭审理前召集到一起，以较为轻松的方式交换意见及主张，试图谋求双方的和解。而我国的诉讼迟延则是由多方面原因引起：首先是因为上诉审和再审的轻易提起导致既判力的虚化；其次是由于我国审前程序不完善，无法实现多数案件在开庭审理前通过调解或和解结案；第三是ADR的不受重视使纠纷集中于法院，其实法院的裁决虽然是纠纷的最终解决手段，却未必是最佳解决手段。第四是审级制度的不完善，小额诉讼、简易诉讼无法通过一审终审等。由此，我国诉讼制度存在的问题并非单纯依靠法官地位的转化就能解决，但法官地位转化为积极指挥型却一定有利于我国民事诉讼的完善和发展。

（三）建立积极指挥型法官的同时如何保持法官的中立性

本文意在建立积极指挥型的法官，就无法避免论及如何在法官积极指挥诉讼进程的同时保持法官的中立，而这也是社会民众对法官做出裁判的公正性存在质疑的最大障碍。正如孟德斯鸠所说“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验”。我们国家的法院权威性受到挑战和压力，很大程度上在于人们对法官中立性的不信任。这不仅是因为双方当事人会以各种方式尽力左右判决的结果，而且国家权力机关、行政机关等也影响着法官的中立地位，更可能出现的情况是：法官在审前程序就积极的行使诉讼指挥权，这难免会使法官产生“先入为主”的观念，使其因为受到主观的束缚而使审理及判决结果带有个人的倾向。但，令人疑惑的是，同样实行“家长权威式”的德国在采取积极主动型法官的同时为何不存在类似的问题，为何德国的社会公众甚至最挑剔的舆论媒体都对法官保有中立性深信不疑？在德国著名学者傅德的报告中，可总结出如下几个原因：1、法律规定完备，德国在《法官法》及其他许多法律中对法官保持中立性提出了严格的要求，并且对法官若失去中立的制裁措施规定得极为严厉。2、依靠国家及社会的监督，这包括院长的审评，定期的考试以及其他监督措施，社会监督主要是社会公众及媒体的监督。同时在德国还设立了纪律法院，处理法官对某项监督措施不服或认为某行为影响其中立性而提起的诉讼。3、法官个人素质的内在约束，这是法官能够在积极介入诉讼的同时保持中立的关键。正如傅德所说“德国的事先阅卷的确可能导致先入之见，但法官的职业道德要求他忘记这种先见”。

我国应该借鉴德国的经验，对法官规定严格的制裁措施和监督机制以保证法官的中立性，并设立某机构受理法官对处理结果不服的诉讼。但由此又产生一个问题，即如何确定法官是否保持中立，尤其体现在法律赋予法官自由裁量权时，如何确定法官是否因滥用自由裁量权而失去中立。笔者认为除了法律及相关规则应该规定出尽可能明确且详尽的标准之外，还要做到法官所实施的与审理案件有关的诉讼行为（包括其主观意图形成的依据）尽量客观化、公开化，这也符合自然正义中“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”。具体体现在：1、法官应谨慎的进入诉讼，尽量克制自由裁量权的行使；2、法官做出的诉讼行为应有法律依据或符合诉讼理念，并尽可向双方当事人说明理由；3、法官积极的行使诉讼指挥权时，应尽量保证双方当事人都在场，并应给与当事人充分表达意见的机会；4、在法官介入当事人私权处分的问题时，如收集证据资料，应在有法律明确规定且经一方当事人合理申请的情况下，并且至少要向未提出申请的当事人明确且及时告知。

与此同时，完善当事人之间的对抗性原则（或是辩论原则），建立当事人为主导的民事审判方式，努力提高法官的素质，转变部分法官原有的错误观念，使法官摆脱国家权力机关、行政机关的干涉，改变法官“行政化”倾向等措施都有利于保持法官中立性。这又涉及到司法公正这一较大论题，由于本文篇幅有限，在此不加详细阐述。

其实，笔者认为，公平与正义这一诉讼价值的建立就是为了使纠纷得到更好地解决，法官保持中立的实质就是让人们普遍相信司法解决纠纷的公正性，从而服从法官做出的判决并自觉履行，树立司法的权威。因此，只要是有利于纠纷解决的制度，就无需以是否符合法官中立性这一标准来过分苛责，换言之，只要纠纷双方认为判决的结果是公正的或是可以接受的，就无需以法官未保持中立，违反程序正义为由重新进行审理。在美国，一位著名学者的实验表明，当事人主义与职权主义诉讼模式在解决纠纷方面没有优劣的差别，只不过是不同的国家中法院及当事人更习惯于适用哪一种诉讼模式的区分。而英美国家之所以赋予法官积极管理案件的职权，主要是为了适应现代社会对高效率的要求，正如有的学者看到的“法官职位本身所具有的诉讼职能的非政治性和中立性的概念产生了动摇，中立性-从传统的意义上看-对于法官来说，已经不再被认为是审判及司法权本质性的要求”。因此，我国建立“积极指挥型”法官符合现代性诉讼的要求。

（四）在建立积极指挥型法官基础上赋予当事人程序选择权

随着法制的发展，程序的现代化越来越受到广大学者的重视。在相当大的程度上，程序使权力与权利被重新定位，实现以权利制约权力，因为“一种权力，只有它是有限的，它才是有效的。”所以，我们应该赋予当事人程序选择权，为他们提供选择与对话的机会，从而制约法官权力的恣意行使。而且赋予当事人程序选择权，可以使当事人在“简速裁判”和“慎重裁判”中做出自主判断，从而实现其程序利益与实体利益的综合平衡。这不仅表现在当事人有权选择仲裁等替代性纠纷解决方式，或是在审前程序中选择和解或调解，在此文中，笔者更欲建立一种当事人对法官地位的选择权，即当事人有权在开庭审理前决定法官是以积极指挥型还是消极被动性的姿态介入诉讼。对此，法国的民事诉讼规则值得我们借鉴。《法国新民事诉讼法典》第12条（4）规定：诉讼一旦开始，当事人得就其能自由处分的权利以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点来约束法官。12条（5）规定：诉讼一旦开始，当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务，但除非当事人明示放弃，仍然保留上诉权。这些条文说明在某些情况下，当事人能直接援引法律，把法官（约束）在一定的法律框架内或者把他从框架内解放出来。我国如果在法律中规定了这种程序选择权，当事人就拥有依其自由处分的权力来约束法官，使法官从积极的法官变为消极中立的仲裁者。此时的法官不再是职权主义中高高在上的权威，而是英美法系中游戏规则的监督者或管理者。这种程序选择权的设立能够合理的解决当事人在公平与效率之间做出自主的价值抉择。但这种程序选择权应严格限定适用案件的范围并且应在双方都有律师或都无律师的情况下实现。

[参考书目]

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