审判实务运作论文

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一、设置合议庭的内在机理及其功能

（一）追求裁判事实基础客观化

司法审判的公正性无疑应当以裁判基础的真实性为基本前提，裁判基础（对事实的认定）的真实程度越高，裁判的公正性也就越高。尽可能地克服法官在认定事实中的“意志性”和“创造性”，最大限度的接近案件的客观真实，使法院裁判客观化，是设置合议庭制度的内在根据之一。因为在合议庭共同认定事实的情况下，每一个法官在认定案件事实的逻辑思维过程中，既包括有客观的、合理的成分，同时也必然含有法官的“意志性”和“创造性”。在许多情况下，法官对案件事实的认识中所包含的主观成分和客观成分并不是完全相同的，由于客观的东西更具有内在的合理性和逻辑性，因而在合议庭进行评议时，法官认识案件事实中所包含的客观成分会相互重叠、补充，从而强化对案件事实认识的客观化。与此同时，法官认识案件事实中所包含的主观成分则相互“碰撞”，其结果必然是相互抵消各自的主观性，使得对事实的认定更趋于客观化。

（二）抑制主观偏见，把握法律精神，统一适用法律

在已经认定的案件事实基础上，法官理解和适用法律作出裁判，同对事实的认定一样，在一定程度上也具有主观性和创造性。不同的法官因其所受的教育程度、思想品德、思维方式、意识形态和潜在的好恶心理等个人因素不同，对同一法律条款都或存在不同的，甚至截然相反的理解。凯尔瑞斯认为“先例原则在具体案件中既没有导向作用，司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断，而这种判断因法官不同而不同，法律不过是另一种形式的政治”。（注：王晨光：“法律运行中的不确定性与‘错案追究制’的误区”，载《法学》，1999年第3期。）美国现实主义法学在分析个人特质对判决的影响后，甚至认为个人的经历、社会环境乃至潜在意识、预感、直觉等决定了其在判决中的倾向性，而这些因素都难以归入“理性思维”的范畴。美国大法官霍姆斯以实用主义为指导，指出了法律的不确定性，他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”。（注：刘全德主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1996年版，第211页。）可见，法官理解并适用法律进行裁判的过程中，由于其个体因素和主观性，使得裁判结果具有很大的不确定性。实行合议庭审判，依据多数法官的意见裁判，尽管不能完全排除理解和适用法律的不确定性，但在一定程度上能够减少或限制这种不确定性，抑制主观偏见，使裁判尽可能地体现出法律的精神。

（三）权力制约，防止滥用

法官是经过严格程序遴选出来的社会精英，一般均具有精深的专业技能，渊博的学识，强烈的社会正义感和良好的个人品行，在社会生活中享有崇高的地位，倍受世人尊敬，被喻为“法律的保管者”、“活着的圣瑜”。可以说，在社会生活中，法官是公正的象征，法官通过其对审判权的行使所作出的裁判，向社会公众昭示着正义，导向人们的行为。在审判中，法官是独立行使其审判权，任何外在力量都不能影响法官对其审判权的行使。即使外界认为法官行使审判权不当，也只能在法官作出裁判以后，由当事人提出上诉或申请再审等救济途径纠正不当的裁判，而不能在法官行使审判权的过程中施加影响。然而，法官也是普通的人，具有人的本性，也可能因某种因素的影响，或者在某种情况下不当行使其审判权，甚至滥用审判权。因此，对可能出现的审判权的滥用和不当行使，只能通过合议庭成员平等行使审判权所产生的制约力量来防止。

二、合议庭评议原则

（一）禁止弃权原则

从前面对合议庭设置的内在机理和功能的分析可以看到，由于法官的个体因素（受教育背景、审判实践经验、社会意识形态、价值观念、道德品行、主观喜好等）存在差异，即使出于法官的良知和对正义追求的忠诚信念，对证据采信、事实认定和法律的理解也会出现不同的见解，其中可能包括不当的、偏激的、甚至错误的看法，更何况还不能完全排除个别法官的故意行为。合议庭评议案件时，每一个法官积极行使其审判权，就能抵消这些消极的后果。如果允许法官弃权，就无法实现这一功能，有悖于设置合议庭的根本目的。

审判权是一种国家权力，而国家权力不同于民事权利，具有不能放弃的特点。（注：周永坤教授在论述权力具有不可放弃的特点时，认为“权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权力不可放弃。”周永坤著：《法理学-全球视野》，法律出版社2000年版，第243页。）其实，法律在设立合议庭制度的时候，要求合议庭的组成人员必须是三人、五人等单数，不得由双数的人员组成合议庭，其目的无非就是在合议庭评议案件进行表决时，能够形成多数意见，如果可以弃权，这一目的就无法实现。因此，在合议庭评议案件时，合议庭成员不能以任何方式放弃对案件进行表决的权利。

（二）发言顺序限定原则

合议庭评议案件时，每一个法官都必须毫无保留地、充分地展示其心证过程，对案件作出自己的判断。在言词辩论终结以后，法官斟酌辩论的全部意旨以及调查证据的结果，依据理论法则和经验法则，本于自由心证主义原则对案件事实的真伪作出判断。就自由心证主义原则的实质来看，法官心证的形成是其本身的职责，也是独立审判的必然要求，不受外界干预。合议庭在评议案件时，法官必须如实地展示其内心所形成的心证，不应当受任何因素的干扰，特别是合议庭其他法官所展示出的不同认识、不同判断等不同心证结果所产生的影响。为了确保每一个法官能充分展示其内心的真实心证，必须限定合议庭成员评议案件时的发言顺序。我国台湾地区合议庭评议案件时，每一个法官都必须陈述自己的意见，其顺序是，以资历最浅者为先，资历相同的，以年龄小的为先，最后由审判长发言。审判长一般就是合议庭中资历最深的法官，因为审判长由庭长担任，在没有庭长的情况下，由最资深的法官担任审判长。（注：陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版，第119页。）

（三）过半数决定原则

合议庭法官对案件的处理都持相同的意见，自然将意见作为对案件裁判的最后决定。如果合议庭法官存在两种不同意见，无疑应以多数意见对案件作出裁判，因为此种情况下必然存在多数意见，而且该多数意见一定过半数。但是，并不是对任何案件的评议结果，都会存在超过半数的多数意见，例如，由三名法官组成的合议庭，在评议案件时有三种处理意见，或者由五名法官组成的合议庭有四种或五种意见等，在这种没有过半数意见的情况下，该依据何种意见对案件进行裁判？但不管怎样，有一点应当是非常肯定的，就是作为审判组织的合议庭必须依据评议意见对案件作出裁判。对此，我国台湾地区以这样的原则来处理：在每一种意见“各不达半数时，以最多额之意见顺次算入次多额之意见，至达过半数为止。”（注：陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版，第119页。）如A、B、C三名法官组成合议庭，对一个伤害赔偿案件进行评议时，A法官主张赔偿8万元，B法官主张赔偿9万元，C法官主张赔偿12万元。没有过半数的意见，于是，将主张最高赔偿额C法官的意见，算入主张次高赔偿额B法官的意见之中，此时出现了过半数意见，即应当判决赔偿9万元。再举一例说明：甲、乙、丙、丁、戊五名法官组成合议庭就一违约纠纷案件进行评议时，关于违约损害赔偿出现了几种不同意见：甲法官主张赔偿300万元，乙法官也主张赔偿300万元，丙、丁、戊三名法官分别主张赔偿400万元、500万元和550万元。在这四种意见中，虽然甲、乙二位法官的意见是多数意见，但未能过半数，不能作为最后的裁判意见。只能依上述原则要求，将主张最高赔偿额戊法官的意见算入主张次高赔偿额丁法官的意见之中，但此时仍未达到过半数意见，于是，又将该意见（即赔偿500万元）算入主张再次高额的丙法官的意见之中，这时便达到了过半数意见，即以赔偿400万元作为最后的裁判意见。（注：关于这一原则的具体运用，尚未见到学者的详尽阐述和说明，笔者在同台湾高等法院民事审判庭法官郑杰夫先生交流时，专门提出了这一问题，本文对该问题的阐述即是根据郑法官的解释作出的。）

三、对我国合议庭制度的反思及其改进

（一）合议庭制度的现实状况及其弊端

我国《人民法院组织法》第7条第1款明确规定：“人民法院审判案件，实行合议制”；《民事诉讼法》第40条也规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判人员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”合议制在我国的审判制度中具有非常重要的地位和作用，该制度要求合议庭成员具有同等的权利和责任，每一个合议庭法官都必须自始至终地参与对案件的审判，中途不得无故退出或更换，同时还应当认真地参与案件的评议，如实地、充分地陈述对案件的裁判意见。但是，长期以来，我国合议制流于形式，在审判实践中一直存在着名为合议庭审判、实为单个法官独自办案、三人署名的习惯做法。因此，就大多数案件而言，名义上是合议庭审理案件，实际上每一个具体案件只有一位承办人，由承办人对案件的事实和法律负重要责任。从庭前准备、证据调查到案件裁决的基本意见都是由承办人一人独立完成，其他合议庭成员并不直接参与审判活动，只是在最后评议案件时，凭阅卷和承办人的汇报意见，就承办人的裁决意见进行表态而已。案件的把关自然便交给院长、庭长，从而导致合议庭合而不议，合议制实质上变成了独任制，合议制应有的功能完全没有发挥出来。（注：刘春年：“审判工作机制的独立与监督”，载《人民司法》2000年第8期。）

这种状况存在的原因是，除合议庭在事实上没有对案件的裁判权以外，合议制本身不完善和欠合理的规定也是一个重要原因。

我国《民事诉讼法》第43条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名，评议中的不同意见，必须如实记入笔录。”因此，少数服从多数是合议庭进行评议的一项重要原则，（注：也有学者认为“合议庭的审判活动实行民主集中制”（参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，笫327页）。笔者认为值得商榷，“民主集中制”是党和国家机关的组织活动原则，其要求是，要充分发扬民主，各抒己见，在民主的基础上又要实行集中。这与“少数服从多数”的原则有着本质的区别，不能相提并论。）如何具体实施该项原则，学者们都没有进一步的论述。笔者认为这一原则存在以下问题：

第一，“少数服从多数”原则中的“少数”或“多数”究竟是指法官的数量，还是意见的数量，规定不明确，含混不清。如由A、B、C、D、E五名法官组成合议庭，对一侵害名誉权纠纷案件所涉及的精神损害赔偿费的表决意见分别是赔偿8万元、8万元、10万元、11万元和13万元，如果依少数依服从多数意见，主张赔偿8万元与其他三种意见相比将是多数意见，势必依此作为合议庭的判决意见。但是，依据少数法官的意见服从多数法官的意见，虽然A、B两位法官均主张8万元的赔偿费，但还有C、D、E三位持不同意见，因而赔偿8万元并不是多数法官的意见。可见，对“少数”或“多数”所指的对象理解不同，其运用结果也完全不同。我国有学者主张应当是指法官的人数，认为“合议庭成员的意见不一致时，按照少数服从多数的原则，以多数人的意见为合议庭意见。”（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第48页。）其实，我国《刑事诉讼法》规定的合议庭评议原则就是如此，该法第148条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定。”但《民事诉讼法》没有这样具体规定，难免引起理解上的歧义，从而导致裁判结果上的悬殊。

第二，即使是像《刑事诉讼法》那样具体规定，按照多数合议庭成员的意见来决定，还是面临这样一个问题，合议的结果是否一定会出现多数意见？事实上，少数服从多数的原则隐含着这样一个假设性的前提，即合议庭只能有两种不同的意见，因为只有这样，由单数合议庭成员进行评议的结果，才会必然出现“多数”和“少数”，也才能依此原则作出最后的裁决意见。但在具体的案件中并不总是如此，前面已经分析，不再赘述。当设立该项原则假设的前提不成立时，就必然无法适用该原则确定合议庭的最终意见。换言之，如果合议庭出现三种以上意见时，如何根据“少数服从多数”的原则以确定合议庭对案件的裁决意见，立法没有予以考虑，也就没有进一步的规定。审判实际中，遇此情况便往往认为属于复杂、疑难案件，求助于院长、庭长的“把关”，或者提交审判委员会进行讨论。由此可以认为，合议庭不能充分行使其裁判权力，在一定程度上与其不够完善的合议原则相关联。

（二）完善我国合议庭制度的几点建议

基于合议庭制度设置的内在机理，为发挥合议庭制度的应有功能，针对我国合议庭运作的现实状况和存在的问题，笔者提出以下几点建议：

第一，禁止结论性的评议意见。在进行案件评议时，合议庭成员必须展示其评判证据效力、认定案件事实的心证程度和心证过程，以及适用法律作出判决结论的逻辑推理过程，禁止仅仅作出“同意”或“不同意”之类的表态性的评议意见。对于合议庭中的人民陪审员，同样应当禁止其仅仅作出表态，他们必须阐明其意见的理由，但无须象法官那样严格要求。

第二，一次评议原则。合议庭在对案件进行评议之前，每一个合议庭成员理应充分了解案情，在评议时不得含糊其词，模棱两可，必须阐明自己对案件的意见。根据合议庭成员的评议意见，依照合议庭的评议活动原则，合议庭必须作出对案件的最终判决意见。即使合议庭成员之间存在较大的分歧，也必须严格遵照评议活动原则，作出判决，禁止成员之间为取得一致意见相互协商、讨论、妥协和让步，更不允许反复合议，一次合议以后必须有判决意见。需要由审判委员会讨论的重大、疑难案件，在提交审判委员会讨论前，合议庭也必须提出对案件的判决意见。实践中有这样的情况，合议庭的最后意见是：“提交审判委员会讨论”，这种现象务必坚决禁止。

第三，限定合议庭成员在合议时发言的先后顺序。我国台湾地区法律规定的合议庭成员发言顺序规则值得我们借鉴，它有助于展示每一个合议庭成员内在的真实意见。但针对我国的现实情况，笔者认为应当这样设置发言顺序：资历最浅的法官最先发言；其次是在法院担任行政职务（正副院长、庭长）最高的法官发言，如果是担任同一行政级别职务的，则由法官资历较浅的先发言；最后是案件的承办法官发言。

第四，对“少数服从多数”的评议活动原则进一步具体化。前面已经详尽阐述了我国现行《民事诉讼法》规定的“少数服从多数”的原则之不够具体、明确之处，所以在合议庭出现三种以上的分歧意见时，难以适用该原则作出合议庭的最后判决意见。为此，笔者主张借鉴我国台湾地区《民事诉讼法》规定：“各不达半数时，以最多额之意见顺次算入次多额之意见，至达过半数为止，”以此意义来解释和阐述“少数服从多数”原则，从而使该原则有效地适用于各种情况。