法鉴定制度改革构想论文

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一

随着我国三大诉讼法典的相继颁布施行，尤其是近年来刑事诉讼法的修订和法院庭审制度的改革，我国诉讼领域的法制化建设取得了长足进步、诉讼活动已步入规范化运作的轨道。但是，诉讼领域的制度化、规范化建设也还存在某些薄弱环节。司法鉴定的无序状态便是其突出表现之一。

建国以来，我国关于司法鉴定的立法，仅见于三部诉讼法典中的几条简单规定（其内容主要是关于鉴定决定权的授权性规定）。司法鉴定的许多基本问题，至今仍缺乏基本的法律依据，使得司法鉴定的机构设置、管理体制以及运行机制呈严重的混乱局面。公、检、法、司在司法鉴定机构的设置上均是自立门户，各自为政，形成了没有分工、相互独立的几大司法鉴定组织系统。司法鉴定的运行和管理也是各自为政，司法鉴定的决定和委托、司法鉴定的受理、司法鉴定主体的资格确认、司法鉴定规则等均无统一的管理制度和操作规范。至于非专职鉴定机构的司法鉴定活动更无规范可言。这种状态导致了大量的多头鉴定、重复鉴定、“挂靠鉴定”、“雇请鉴定”和“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”以及各职能部门之间因鉴定而相互扯皮等诸多不合理现象。其结果是造成司法资源的严重浪费，加重了当事人的经济负担，损害了司法鉴定的严肃性和公正性，影响了对案件的及时处理和法律的正确适用，也为司法腐败行为提供了条件。

总之，我国现行的司法鉴定体制及其运行机制已经严重地滞后于我国法制建设的整体发展水平，与现代诉讼立法中公正与效率的价值追求相冲突。因此，改革我国现行的司法鉴定体制，通过立法建立一套科学合理的司法鉴定制度，是当前我国诉讼领域法制化建设的一项重要而紧迫的任务。（注：这一问题已引起法学界、司法界和社会的关注。已有少量专论、建议见之于学刊；大众媒体涉及这一话题也渐趋增多。）

二

司法鉴定体制如何改革？该确立怎样的司法鉴定制度？这是我们首先要面对的基本问题。我们认为，兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国诉讼制度的协调统一应该成为解决这一问题的根本出发点。

公正和效率，“这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”，（注：张正德：《刑事诉讼法价值评析》，载《中国法学》1997年第4期。）也是人类设计诉讼程序的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的正确认定和法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题，应最大限度地兼顾公正与效率的价值追求。

还应看到的是，由于历史传统和现实情况的差异，不同国家的诉讼立法在公正和效率这两者间的侧重面上以及实现诉讼活动公正和效率价值的具体途径上会有所不同，因而在诉讼制度、庭审模式等方面也会存在差异。作为诉讼辅助性活动的司法鉴定在实现公正和效率价值的具体方式上应同本国的整个诉讼制度协调一致。因此，我国未来的司法鉴定制度应当与我国的司法体制、诉讼制度、庭审模式保持协调统一，这也是确立司法鉴定制度应遵循的基本准则。

基于以上认识，我们对确立我国的司法鉴定制度提出以下构想：

（一）实现专职司法鉴定机构同公、检、法三机关的分离，建立统一的司法鉴定管理体制

司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术性活动，其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据。这就要求司法鉴定必须居于中立的地位，从公正的角度提出符合客观规律和科学认识的鉴定结论。因此，从司法公正的要求看，司法鉴定主体不应当是执行诉讼职能的司法机关。但在我国，公安机关和人民检察院是刑事诉讼中执行控诉职能的一方诉讼主体，对其控诉主张承担举证责任。如果公安机关和人民检察院及其所属机构充任鉴定主体提供鉴定结论，并用作定案的根据，无异于是用基于自身的主观认识并由自己制造的证据证明自己的诉讼主张，这与其在刑事诉讼中所处的地位和所执行的职能是不符的，难保其鉴定结论的客观公正。尽管刑事诉讼法设立了回避制度、检察、侦查人员不能充当本案的鉴定人，但这并不能从制度上防止检察、侦查人员以及部门主义思想对同属本机关的鉴定人员发生这样那样的影响，妨碍其作出客观公正的鉴定结论。

人民法院在诉讼中执行着审判职能，本居于诉讼的中立地位。但是对诉讼证据进行审查判断是人民法院审判活动的重要内容，而诉讼证据的最终采信权也归属于审判机关。如果人民法院既充当司法鉴定的主体，又行使对该司法鉴定结论的审查判断权和采信权，也会有损司法鉴定的公正性。实践中，许多徇私枉法案的发生就是与审判机关的“自审自鉴”相联系的。

可见，实现司法鉴定机构同公、检、法机关的分离，是司法公正的内在要求。同时，这种分离也可避免司法鉴定机构的重复设置以及司法实践中的多头鉴定，符合效率的价值准则。

从现实情况看，实现这种分离对人民法院来说，当不会有困难。因为我国的审判模式已发生重大变革，人民法院的职能已经单一化、法官已不再承担收集证据和举证的责任。原先为收集证据和举证而自行设置的鉴定机构对于审判职能的实现而言，已没有多少实际意义。

对于人民检察院和公安机关而言，实现这种分离会有一定难度。因为公安机关和检察机关在行使侦查职能的过程中，必须要有专业鉴定人员对解决案件涉及到的专门性问题提供帮助。尤其是公安机关的侦查活动中需要通过鉴定的专门性问题是大量的，而且公安机关已建立起与这种需要相适应的力量雄厚的刑事技术鉴定队伍。如果将这支队伍从公安机关中分离出来，将严重影响公安机关的侦查工作。对此，我们的意见是，作为侦查措施的检验和鉴定同在诉讼中作为定案根据的司法鉴定应当区别开来。为防止概念混淆，我们不妨把前者称为“侦查鉴定”，把后者称为“司法鉴定”。侦查鉴定结论只为案件的侦查提供根据，而不能直接用作审判中的定案根据。相应地，侦查鉴定机构与司法鉴定机构也应当区分开来，前者归属于公安机关和检察机关的侦查部门，后者则应当纳入司法鉴定组织系统之中，以实现司法鉴定主体同公安机关和检察机关的分离。这就是说，公安机关和检察机关现有的刑事技术鉴定队伍原则上予以保留，但不应作为专职司法鉴定机构。其具有鉴定资格的工作人员只在法院聘请鉴定的情况下，才担任临时性的司法鉴定工作。

在实现司法鉴定机构同公、检、法机关分离的基础上，应将司法鉴定管理权统一于某一职能部门。我们认为，对司法鉴定的管理职能应交由司法行政机关行使。这一方面是因为司法行政机关不直接参与诉讼活动，独立于诉讼之外；另一方面是因为对司法鉴定的管理是与司法行政机关的性质和职能相符合的。

司法行政机关对司法鉴定的统一管理分两种情况：一是对专职司法鉴定机构实行全面管理，包括鉴定机构的设置、鉴定人资格的审定和取消、鉴定人的业务培训和职称晋升、鉴定标准的制定等等；二是对非专职鉴定机构（如医院、会计师事务所、审计事务所、公安机关的刑事技术部门等）的司法鉴定活动进行业务管理，主要是核准其司法鉴定资格和对其司法鉴定活动进行业务指导和监督。这种统一管理将有助于改变目前司法鉴定的无序状态，为司法鉴定公正和效率价值的实现提供体制上的保障。

（二）建立一元化的三级专职司法鉴定机构，实行两级终鉴制

专职司法鉴定机构是按照行政机构的模式建立，还是按照市场化的模式设置，是两种不同的思路。按前一种思路，专职司法鉴定机构应纳入国家机构中，作为司法行政机关的一个业务部门。按后一种思路，专职司法鉴定机构应作为民间组织（类似于律师事务所、会计师事务所），其运行机制完全市场化。我们认为，对这一问题的探讨，应当与司法鉴定的决定权联系起来。司法鉴定的市场化需要司法鉴定决定权、委托权的自由化，即由当事人自由行使司法鉴定的决定权、委托权。从我国的立法规定看，司法鉴定的决定权是由司法职能部门统一行使的，其中，民事诉讼和行政诉讼中的司法鉴定决定权都由审判机关行使；刑事诉讼中的司法鉴定决定权分别由公、检、法三机关行使（改革后也应该统一由法院行使）。（注：刑事诉讼法对此未作明确规定，但其本旨是将鉴定决定权赋予公、检、法三机关。）应当说，这样规定与我国诉讼模式的总体特征和我国法治的实际状况是适合的，具有合理性（见后述）。在这种情况下，司法鉴定的完全市场化将很难实行，专职司法鉴定机构的自我生存将难于实现。而且，法院在决定司法鉴定上的专权与司法鉴定受理上的市场化相结合，难免会产生新的司法腐败。因此，我们主张专职司法鉴定机构应统一设置于司法行政机关中，组成一元化的专职司法鉴定组织系统。

但应注意的是，专职司法鉴定机构不能对司法鉴定的受理实行垄断。司法行政机关也应充分利用社会各界的技术力量，对具备条件的科研机构、院校、医院和其他职能部门应赋予其司法鉴定的主体资格，以充分实现效率的价值追求。

在司法鉴定组织体系中，司法鉴定机构应分级设置。我们主张分为三级，即国家级、省级和地市级司法鉴定机构。考虑到司法鉴定的严肃性、专门性和高技术性，县级司法行政机关不宜设专职司法鉴定机构。如有必要，地市级司法行政机关可在某些地区设置司法鉴定分支机构。三级鉴定机构在人员的职能结构、鉴定范围以及鉴定结论的效力上应有所区别。

在鉴级制度上，实行两级终鉴制，即每一审级可进行两级司法鉴定，对初鉴定如有疑议，可申请由上一级司法鉴定机构进行复鉴定，复鉴定为该审级的终局鉴定。这与我国的两审终审的审判制度相一致。但需要说明的是，两级终鉴是就一个审级而言的，即在第一审程序中即可进行两级鉴定，如果进入第二审，还可再次实行两级鉴定。这种每一审级的两级终鉴制足以为司法鉴定的公正性提供鉴级制度上的保障，也兼顾了诉讼的效率价值。

（三）对司法鉴定的主体资格实行以司法鉴定管理机构的预先审定为主、以法官临时审查为辅的制度

司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定机构和鉴定人员的专业技能的要求是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，就需要确认司法鉴定主体的资格。

对司法鉴定主体资格的确认在国际上主要有两种方式：大陆法系国家多采用预先确定方式，即由有关机关预先确定享有司法鉴定权的人员和单位，并登记造册。只有被列入名册的人员和单位才能受理司法鉴定。英美法系国家多采用法官临时审定方式，即当事人选聘的鉴定人是否具备鉴定资格，由法官在诉讼过程中临时确认。还有的国家是兼取两种做法，既由国家明确规定享有司法鉴定权的人员和机构，又允许民间专业机构和人员从事司法鉴定工作。

根据我国的实际情况，我们主张我国司法鉴定主体资格的确认主要应采取预先审定的方式。凡是专职司法鉴定机构都由司法行政机关统一设置；其他可以从事司法鉴定的机构及其鉴定人员的司法鉴定资格也应由司法行政机关预先统一审定，并登记造册。对诉讼中涉及需要进行司法鉴定的专门性问题，只要有相应的法定司法鉴定机构（包括专职司法鉴定机构和由司法行政机关审定的兼职司法鉴定机构），均只能由法定机构及其法定人员进行鉴定。但是，司法实践中需要进行司法鉴定的专门性问题在范围上是十分广泛的。法定鉴定机构对某些不常见的专门性问题无鉴定能力的情况是难于避免的。对这类问题只能由非法定机构、非法定人员进行鉴定，这种情况下，其鉴定资格就应当由法官在诉讼中临时审定。

（四）司法鉴定的决定权、委托权由法官行使，同时赋予当事人司法鉴定申请权和申请回避权

司法鉴定是由法官决定和委托，还是由当事人决定和委托，在不同国家的立法上是有差异的。与职权主义诉讼制度相适应，大陆法系国家通常实行由法官决定和委托鉴定的制度。而实行当事人主义诉讼制度的英美法系国家，通常采用由当事人自行决定和委托鉴定的制度。（注：罗亚平、郝红光：《中外司法鉴定人制度比较研究》，载《公安大学学报》1998年第6期。）后一种情况下，双方当事人就同一问题可分别委托鉴定人，鉴定人对委托人具有一定的从属性，因而丧失了中立地位。各自的鉴定结论都用作诉讼中的证据。法官对双方鉴定结论的审查判断是通过庭审中双方对各自对方鉴定结论的盘诘、质证活动来实现的。

在我国，虽然刑事诉讼法的修订和法院庭审制度的改革在一定程度上吸收了当事人主义诉讼制度的某些做法，完善了三种诉讼职能的分工，双方当事人在诉讼中的地位有所加强，但整个诉讼制度的总体特征仍然是职权主义的。尤其是在刑事诉讼中，控、辩双方的地位并不完全平等，控、辩双方的对抗程度同英美法系国家相比，有较大差距。在这种情况下，如果实行当事人委托鉴定制度，司法鉴定的公正价值将难以实现，同时也有悖于效率的价值准则。因此，我们认为我国现行立法将司法鉴定的决定权、委托权集中于法院是适当的。需要指出的是，现行刑事诉讼法对刑事诉讼中司法鉴定决定权的归属规定不明确，实践中是公、检、法三机关均在行使。改革后，刑事诉讼中的司法鉴定决定权、委托权也应当由法院统一行使。

在由法官决定、委托司法鉴定的情况下，当事人的司法鉴定申请权和回避申请权应切实得到保障。当事人的司法鉴定申请权包括提请决定司法鉴定申请权和复鉴定申请权。对当事人的司法鉴定申请，法官应予接受，无正当理由不得拒绝，也不得将自己对鉴定结论正确与否的判断作为是否接受当事人申请复鉴定的根据。另外，应要求法官在委托司法鉴定机构和鉴定人之前征求双方当事人对鉴定机构和鉴定人的意见，以此作为对法官行使司法鉴定委托权的一种制约手段，防止可能发生的“暗箱”操作。

（五）规定司法鉴定人员具有出庭接受质证的义务，赋予当事人委托专业人员出庭质证的权利

任何证据都必须经过法庭质证才能被用作定案的根据。司法鉴定结论是鉴定人对鉴定客体的主观认识，属出清证据，而且涉及的是专门性问题。因此，对司法鉴定结论的法庭质证，只有在鉴定人出席法庭的情况下才能有效地进行。同时，也只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结论展开实质性的质证活动。这就需要将出庭接受质证作为鉴定人的一项法定义务；同时还要赋予当事人委托具有相关专门知识的人员出席法庭进行质证的权利，以便从专业技术的角度对鉴定人的鉴定和法院的审判活动进行有效的制约与监督。

三

司法鉴定制度的改革与规范化建设需要通过系统化的立法来实现。这种系统化的立法也将面临一些值得探讨的基本问题。

（一）关于统一立法与分散立法

司法鉴定的统一立法是指制定一部同时适用于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的统一的司法鉴定法。分散立法则是指通过刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法分别对三种诉讼中的司法鉴定作立法规定。在国际上，分散立法是一种较常见的立法模式。这倒不是因为分散立法优越于统一立法，而是因为立法传统使然。

在当今社会，由于人类活动领域的不断拓展和科技的飞速进步，诉讼中司法鉴定的运用将起来越普遍和重要。另一方面，社会的法治化也对诉讼活动的规范化提出了更高的要求。这种情况下，对司法鉴定分散立法已不能完全适应社会发展的需要。可以预言，制定统一的司法鉴定法将成为世界各国立法的发展趋势。

在我国，对司法鉴定的统一立法具有更为现实的基础。（1）我国现行的三大诉讼法典对司法鉴定均未作系统化规定，这为统一立法留下了余地，也使得进行统一立法更为迫切。（2）三大诉讼法典不可能因为需要增加司法鉴定的立法内容而同时修订，而且分别修订也难保在司法鉴定立法上的协调统一。（3）现代社会诉讼活动的日益规范化要求司法鉴定立法的系统化，而如果三大诉讼法典都分别对司法鉴定作系统化的规定，则不仅造成立法内容的重复，有悖于立法技术要求，而且会造成各诉讼法典自身整体结构的失衡。因此，统一立法应当是我国司法鉴定立法的合理选择。

（二）关于立法规格

就全国性的法律而言，除宪法外，广义上的立法分为四个层次：一是全国人大制定的基本法律；二是全国人大常委会制定的除基本法律之外的其他法律；三是国务院制定的行政法规；四是国务院各部委制定的部门性规章。在这四个立法层次中，司法鉴定立法应选择何种规格的立法层次呢？我们认为，在立法规格上，应当将司法鉴定规范区分为两部分，即司法鉴定制度规范和司法鉴定技术规范。前者作为法律由全国人大常委会制定；后者作为行政规章由司法部制定。

司法鉴定制度规范涉及的是司法鉴定的机构设置、管理体制、运动机制以及司法鉴定相关主体之间的权利义务关系乃至于相关的诉讼规范，必须赋予其法律（狭义上的）的地位。只有这样，司法鉴定立法才能创制司法机关与司法鉴定相关的行为规范，才能制定与司法鉴定相关的诉讼规则，也才能对现行诉讼法中关于司法鉴定的立法规定作调整和修改。（注：参见《中华人民共和国宪法》第67条。）

司法鉴定技术规范主要是不同鉴定专业的技术工作细则和鉴定中应执行的技术标准。其内容是很广泛的，如“法医鉴定工作细则”、“司法精神病鉴定规则”、“人体伤害鉴定标准”、“物证鉴定技术规则”等等。这些技术规范的内容庞杂，专业性强，不宜纳入统一的“司法鉴定法”，应由司法部按专业分别制定单行的规章。