司法改革述评论文

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在泡沫经济的浮躁和荣华消逝后，1990年代的日本社会一直弥漫着浓厚的世纪末情调。这十年来，人们固然为银行的巨额呆帐、制造业的空心化、景气的低迷以及失业率的上升而感到不安，然而更深刻的忧虑则来自先后推行的各种改革措施都未见其成效的事实。记得十八世纪的英国保守主义政论家伯克（EdmundBurke）曾经说过，“无法改革的国家将也无法存续下去”。这句名言最适合用来描述当前日本有识之士的心境。正是在上述时代背景和社会氛围下，小泉纯一郎总理的口号“改革无禁区”居然可以使内阁支持率从森喜朗执政时期的9％飙升到近90％并且居高不下：“司法改革”这个本来始终被认为只反映法律界内部门户之争的冷僻课题也一跃而成为大众传播媒体关注的热点，得到政界、财界以及学界的鼎力推动。

关于现阶段的日本司法改革热，不妨进而从两个不同的侧面来观察和解释。一个侧面是虚的，基于社会的求变期盼。在政治改革、行政改革、财政改革、金融改革等纷纷受阻受挫之后，对多数人而言还很新鲜、对统治者而言又颇安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某种程度上引起“山穷水尽疑无路、柳暗花明又一村”式的惊喜。然而，值得注意的是与此相应，解决问题的责任也或多或少得以转嫁，从权力结构的决策中枢移到本来只属于决策执行机构的审判部门。除非今后日本的法院系统真正能够在相当程度上发挥创制规范、形成政策的功能，否则，在问题转换、责任转嫁之后，“改革的期盼”就会变质，导致“改革的欺瞒”，只落得一付假行头、一场空欢喜。

另一个侧面是实的，基于转变国家管理方式、进行“放权”和“松绑”的需要。众所周知，日本经济发展模式的基本特点是建立了赶超型行政指导的体制，从国家与企业、市场之间的相互关系的角度来看，表现为“统筹规划、官方作保”；从国家机关之间的相互关系的角度来看，则表现为“大政府、小司法”。到1990年代，在对过去的社会体制和经济模式进行反思的过程中，日本根据美国的再三启示提出了“缓和限制”、“促进公平竞争”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其逻辑结果当然是要大力加强法治原理特别是司法制度的功能，甚至把国体改造成所谓“司法国家”[2].要适应这种形势，就必须对司法的机构和程序进行大幅度的改革。显而易见，如果司法改革的目标都落实了，前面所提到的社会求变期盼也就不会完全成为“太虚幻境”里的故事。问题是司法改革的具体目标是什么，能否真正落实。因此，本文分析的重点在第二个侧面，即从“大政府、小司法”过渡到“小政府、大司法”的体制变化以及与此相关的各种具体改革措施。本文讨论的范围包括∶为什么日本的司法改革会成为一项重要的政治议题？政界、财界与法律界之间以及法律界内部在司法改革的宗旨和内容方面存在着什么样的异同？2001年6月12日提出的司法制度审议会意见书的设想有哪些主要变化以及特点？司法改革的基本目标能不能实现？日本司法改革的经验对中国的借鉴意义何在？为了回答上述设问，本文首先概述日本司法改革的社会背景、演变过程以及各种基本主张，然后着重考察其中几个最重要的因素，在此基础上剖析社会体制与司法改革之间的复杂关系，并针对实践中已经出现或者将有可能出现的困难提出个人的预测和意见。

一日本司法改革的来龙去脉

早在1960年代日本辩护士连合会就开始以社会运动的方式提倡司法民主化和审判参与、法律家一元化和律师人数的扩充，等等[3].然而，从国家制度建设的角度来看，这一次司法改革的历史源头似乎应该追溯到1985年底具有创新意识的职业法官矢口洪一被任命为日本最高裁判所长官的那一时刻。矢口上任伊始就采取了两大行动来积极推动在制度层面实现市民的司法参与，即着手为重新导入陪审制度进行准备以及废止关于禁止记者在法廷内摄影和记录的规则[4].另外，在法律职业群体的自我更新这一方面，继法务省在1987年成立法律家基本问题恳谈会之后，根据法务省、最高裁判所以及日本辩护士连合会这法律界三家的协议在1991年又设置了法律家培训制度等改革协商会议，使司法改革得以大张旗鼓。但是，协商四年有半之后的结果，却只是对司法考试科目进行若干调整、把合格人数的定额编制由500人增至1000人然后再争取到达作为中程目标的1500人这样的修修补补而已，颇令人失望[5].

鉴于这种“雷声大、雨点小”的情形，为了打破僵局，自民党在1996年6月成立了司法制度特别调查会，同年11月提出了题为“司法制度改革的基本方针”的中间报告。在1997－98年期间，经济同友会、经团连等财界核心团体、日本辩护士连合会以及21世纪政策构想论坛等政界思想库也先后发表了关于建立和健全与全球一体化时代相适应的法制以及加强审判权的事后监控机制的主张[6]，为掀起司法改革新高潮而呼风唤雨。接着自民党司法制度特别调查会在1998年6月发表了“二十一世纪司法的明确指针”[7]，向司法系统施加压力，促使有关部门转而积极回应财界的改革要求。至1999年7月，又在内阁之下正式设置了司法制度改革审议会，由京都大学法学院宪法学教授佐藤幸治担任座长，另外十二名委员包括中坊公平律师等具有远见卓识和指导力的法律界人士[8].司法制度改革审议会在组织了一系列的海外考察、实务调研、公听会以及各种专题讨论的基础上，于2000年11月提出了中间报告，七个月后又提出了最终报告。至此，1990年代日本司法改革进入新阶段，今后制度设计的轮廓也可以一览无余。

然而，在介绍日本这一次司法改革构思的内容之前，还有必要深入探讨在1990年代后期财界和政界格外垂青于司法改革的各种原因，并从理论上分析和说明从司法专业主义到司法民主主义的价值观变化的逻辑关系。

首先来考察财界的立场。早在1982年3月日美两国政府开始就贸易磨擦问题进行磋商的时候，日本司法界、特别是律师业务市场的封闭性就受到了美方的批判。随着贸易磨擦的加剧，美国企业和官方机构要求日本容许外国律师开设事务所、对审判方式以及相应的各种制度进行改革的呼声越来越高[9].特别是在国际化、全球一体化的时代潮流冲击之下，资本的活动没有了国界限制，日本式的制度如何与其他国家相协调的问题日益迫切，美国有关方面对日本司法现状的不满也日益高涨[10].为了缓和气氛，日本财界不得不出面推动司法改革。另一方面，日本各种企业到欧美各国投资，对于投资所在国的法律运作和律师所扮演的角色深有体会，希望在日本也能对欧美各国的投资企业还以颜色，至少能够在旗鼓相当的条件下与对方叫阵。因此，财界变得很积极地主张大幅度增加法律家特别是企业法律顾问的人数、提高审判的效率、强化判决的执行。以上说的都是外因。什么是内因？如果说导致财界重视司法改革的外因是“应付国际磨擦”，那么可以说内因不外乎“扩大经营自主权”。

财界为了摆脱1990年代国内不景气的困境，必须促使本国企业提高竞争意识和竞争能力，而要加强竞争机制就要缓和对企业活动的各种限制，扩大选择的空间，放弃不利于自由竞争的政策措施，把对经济决策进行事先审查的管理方式改为侧重于事后监控的管理方式。从法律学的角度来看，这意味着从强调国家的非正式干预和防止出现纠纷转变为强调自我负责和按照透明的法律规则解决纠纷，把更多的制度资源投向审判机关而不是行政机关或者立法机关。关于这一点，作为财界政策机构的经济同友会在涉及司法改革的意见书中作了如下阐述∶

“在民间主导型的经济中，法制必须承认企业活动中广泛的裁量余地是维持市场原理所必须的最低限度的条件。但企业也必须能够高度自律和遵守法制。此外，在纠纷等问题出现而民间的自律性调整不能顺利进行的场合，作为事后性监督机关的司法的作用就变得更加重要了”[11].

特别是在侵权之诉的处理以及规范形成方面，裁判所有必要也有可能发挥更积极、更具有决定性的作用。何况司法改革的重要内容之一在于通过法律家人数的大幅度增加、容许非律师的企业法务工作者担任民事诉讼的人并处理回收债权等业务、扩大对外国律师的门户开放来打破封建时代行会式的封闭管理，这本身也是缓和限制、扩大自主权的题中应有之义。

其次再考察政界的态度。毫无疑问，是财界的立场直接影响了政界对司法改革的态度；而财界也只有通过国会议员以及各部门官僚的工作才能使其要求在制度层面付诸实施，因此必然要通过既存的渠道向政界施加压力。在受英美两国的新保守主义、新自由主义意识形态的影响而进行政治改革之后，人格自律、公民主权的观念进一步得到整个社会的普遍认可，加上自民党一党独大、长期执政的格局被一连串的渎职丑闻所打破，组阁开始采取通过多党协商建立联合政权的方式，这种状况在相当程度上削弱了政界推行“小政府、大司法”式彻底改革的阻力。尤其是自民党在内外紧迫的困境中对司法改革表现出惊人的热忱，并运用各种权力资源来动员法律界的有关方面。这里其实展现了一道很奇特的政治风景线∶那个以酒馆谈合政治著称、其派阀活动的模式离民主性法治主义的理念相去甚远的政党，在权力结构真正实现了多元化的条件下，突然显得比谁都更对民主法治主义情有独钟。似乎自民党也像司法评论家松尾龙彦等那样认为日本的政治制度确实已经陷入了“动脉硬化的危机”，需要更彻底的司法改革才有可能挽救[12].

然而，从理论的视角来看，日本社会对这次司法改革所表现出来的关注还是另有其内在必然性的，并非一时心血来潮，也完全不必因而感到诧异。

我们知道，日本在法律现代化的过程中参照欧洲大陆法系的德国模式建立了各项制度，虽然经历了战后美军占领当局主导的民主化改革，但法治国家（Rechtsstaat）的基本架构得以维持。尤其是在审判方面，实行法官职业终身制（careersystem），无论是人事还是手续上的各种安排都与战前的状况没有根本性的区别。按照这种类型的欧陆型现代审判制度的理念，职业法官以超然中立的态度处理诉讼案件，通过当事人的举证并辅以职权取证来发现真实（不妨称之为“周到立证”的命题），通过严格适用普遍性法律来认定权利（即日本法院和检察院所标榜的“精密司法”的命题[13]）。这里实际上潜伏着两个基本假设∶（1）法律体系本身是完备无缺的，法官的职责只是在审理具体案件的过程中发现和宣示那个事先已经预定好了的唯一正确的规范性判断；（2）法官是能够客观地认识事实的，作为法律性构成物的“要件事实”足以满足审判的真实性要求。因此，司法制度设计的关键在于切实保障审判独立，法官必须是一种远离政治活动和社会利害的内向型职业――“两耳不闻窗外杂事、一心只读法规全书”，奉禁欲主义和司法消极主义为圭臬。

必须承认，自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法廷技术和积累审判经验，从所谓“精密司法”的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之处[14].但是，其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友故旧的酒会邀请都当作凶险“鸿门宴”的架式，犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍“非我族类”来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂[15].在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中，外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而，由于现代社会日益复杂化、动态化，法律中没有明文规定的纠纷层出不穷，需要法官在审理案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造，这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为“兹事体大”了。换言之，按照现代宪政主义的观念，法律必须由民意代表制定；当法官的角色限于严格适用法律时，采取职业终身制当然是无可厚非的，然而法官一旦染指法律的创制活动，职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来；于是乎，法官的判决也必须接受民意的洗礼――这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。

日本法院从1960年代审理四大公害诉讼案件开始，面对此起彼伏的居民请愿和抗议游行，不得不在法律的空白之处积极有为、着手创造权利和规范。棚濑孝雄教授非常敏锐地捕捉到这一动向，在日本法学界首次宣告了审判政治化的开始[16].接着田中成明教授也指出，在审判政治化的过程中实际上出现了一种新的诉讼类型――法院发挥起形成政策的功能[17].后来，北川善太郎教授在1976年的学会上提出了“后现代型纠纷”的概念，得到新堂幸司教授、六本佳平教授等的响应和进一步阐述[18].站在这条思路上纵览各种新现象、新学说，我们可以得到如下三点环环相扣的基本推断∶

第一、自1970年代初起，在社会运动的催化作用下日本法院的实际功能空前扩大、某种形式的“执法者立法”的现象也不断增加的趋势就受到了广泛关注，司法系统的规模也需要相应地大幅度扩张，而司法消极主义的制度设计于是显得有些过时落伍；

第二、既然审判者变得可以更积极地推动立法改革甚至在一定场合直接形成政策和规范，那么社会各种利益团体必然要试图对之施加影响和监督，在这样的政治化背景下，关于法院系统的开放性、透明性、民主性以及“审判者也受审判”式监督机制的要求迟早会被提上议事日程；

第三、为了使审判者在作出判决和创制权利时更能反映市民的诉求和正义感，必须突破法官职业终身制的藩篱，加强法官与作为“市民之友”的律师、法院系统与市民社会整体之间的沟通，重视当事人们的合意对司法判断的制约作用。

以上述三点推断为参照物来考察自1985年以来的司法改革过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案，我们可以更清楚地认识到，这次司法改革的主轴把法院从“精密司法”的判决作坊转变成“民主司法”的公共领域、从只容许“内行看门道”的剧场转变成也容许“外行看热闹”的广场，使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛[19].这两个公共领域的不同在于∶前者采取“少数意见服从多数意见”的原则，后者采取“整体意见尊重个人意见”的原则。在某种意义上也可以说，法院的广场化意味着审判活动的进一步政治化。如此这般的变化过程里存在着一个非常有趣的悖论∶有些方面职业法官的功能加强了（例如在法院内也创造规范），但另一些方面职业法官的功能却相应地被减弱（例如到法院外去解决纠纷），甚至正是审判权的扩大导致了审判权的缩小（例如“审者受审”式的司法监督和司法参与）。然而，换一个角度来看，民主化、政治化的“大司法”或者“积极司法”也未尝不会反过来导致政治的司法化――审判者取代立法者成为秩序的重心所在，规范性推理的论坛对于社会公共性的重构越来越重要，其结果，现代法治主义原则将逐渐地真正渗透到包括政治决定在内的国家活动的各个方面当中去。

二围绕制度设计的争论及其焦点问题

关于司法改革的具体内容，日本一直存在着各种不同的主张。把这些主张整理归类，可以发现两组最基本的对立关系，即1967－96年期间的“在野法曹vs.在朝法曹”以及在1996年之后出现的“政界财界vs.法律职业”。

所谓“在野法曹vs.在朝法曹”，主要指日本辩护士连合会与最高裁判所、法务省之间围绕导入“法律家一元制（oneunifiedlegalprofession）”还是坚持法官职业终身制（也不妨称之为“法律家多元制”）、容许市民参与司法还是固守“精密司法”等重要问题而形成的对立。虽然1928年以前要求制定陪审法的运动以及1938年以前要求制定法律家一元化法的运动早就已经预示了这种格局，但是在实际上把法律家一元化方案束之高阁的1964年临时司法制度调查会意见书发表后不久，日本辩护士连合会召开临时大会对“在朝法曹”的保守主义倾向表示强烈反对，接着又在1967年正式通过了《临时司法制度调查会意见书批判》的宣言，从此在司法改革方面双方形成了公然抗争的关系[20].一般认为，作为“在野法曹”的律师及其自治团体的要求法院门户开放的立场与市民或者普通群众的利益需求是大体对应的，而政界和财界则支持“在朝法曹”――最高裁判所、法务省的主张。还有一些人不愿采取“在野”“在朝”这种分类法，他们更乐于把律师与法官、检察官之间的或改革或保守的对峙看作只是职业法律家的圈内争吵，并不认为有关的议论具有多么广泛的社会意义。

然而从1996年财界和政界向司法机关施加压力推动彻底的制度改革之时起，最高裁判所和法务省与日本辩护士连合会之间的意见分歧被搁置或者化解到职业法律家群体的共同利益之中，在司法改革的重大问题上法律界三家应该密切协商已经成为律师团体和司法机关的共识，所谓“在野”“在朝”的意气之争似乎正在烟消云散。与此相应，各种力量对比关系也发生了巨大变化，以“外行”“内行”为区分标准，使财界、政界以及市民群众为一方、法官、律师以及检察官为另一方的抗争关系的新格局日益明显、日益引起有关方面的重视[21].特别是一贯自诩为“市民之友”的律师，面临市民通过法务市场的自由选择和通过政治渠道的民主监督这双重压力，同时扮演法律秩序担纲者和市民利益代言人的双重角色，因而对改革和保守势力的重新组合方面的变化感受得更加明显，对进退两难的尴尬也体会得更加深刻。无论如何，职业法律家以外的各种利益集团也都卷入了司法改革的各种争论之中，决非一个“内讧”的断语可以了得。

在“政界财界vs.法律职业”的对立关系中，最核心的问题是如何认识和实现司法独立的原则。按照职业法律家群体的逻辑，司法独立的基础在于司法人员的身分保障必须达到足以抵制外部各种压力（既包括政治性压力也包括经济性压力）的程度，因此职业法律家所具备的特权、封闭性、保守主义等不是坏事而是好事。但是，在现阶段积极推动司法改革的财界、政界以及广大群众的看法则与此不同，按照他们的逻辑，司法独立的原则无论如何重要都不能压倒公民主权的原则，恰恰相反，是后者统摄前者，司法的民主化乃题中应有之义。在这个前提下，职业法律家的身分特权不得不逐步被废除，司法服务的质与量也必须由市民社会的需求以及竞争机制来调节。在一定程度上甚至可以说，法官和律师的社会定位将会类似于在市场中不断接受顾客的“货比三家”式检视和挑剔的厂商。由此可见，正如嗵口阳一教授所解释的那样，1996年以后的日本司法制度改革有两个理论支点，即∶公民主权和市场法则[22].在某种意义上不妨认为非法律家们正在用公民主权来打破法官的特权（自由参与法院审判），用市场法则来打破律师的特权（自由购买法律服务），进而用把公民主权和市场法则结合在一起的新型当事人主义来打破法官律师们为身分特权而组成的神圣同盟，在相当程度上把法治秩序的立脚点从司法独立的原则转移到司法民主的原则。为慎重起见，有必要顺便指出这种历史转折一般出现在法律职业主义和司法独立原则已经烂熟之后，如果不顾社会发展的阶段性而过早地生搬硬套，只会落下“东施效颦”的话柄。

综合日本各方面对司法制度特别是法院系统的现状的批评，无非是行会主义和官僚主义气息重的问题。所谓行会主义气息太重，是指司法机关过于封闭保守、拘泥于身分性特权的既得利益、因而发展规模受到人为的限制。要改变这种状况就必须大幅度扩充司法的容量、瓦解身分特权，通过作为顾客的当事人的自由选择来激发相关组织和人员的活力。所谓官僚主义气息太重，是指司法机关内部采取行政管理的原理，各个审判权的独立自主得不到充分的保障，判决内容不能说是偏向于政府也至少可以说有那么一点为尊者讳的“春秋笔墨”，因而司法审查制度实际上并不能充分发挥作用。要改变这种状况就必须促使司法向市民社会开放，导入各种司法参与的制度，对审判过程实行民主监督。从这样的角度来分析和整理司法改革的各种具体要求和举措，其目的和相互关系当会更加了然。

现在让我们来简明扼要地介绍一下日本围绕司法改革的制度设计所进行的争论中涉及的主要项目和关键性主张。

（1）法律家一元化

关于这个概念的定义很多，但一般认为所谓“法律家一元制”主要是指司法统一考试合格者必须首先都成为律师，在执业10年、积累了丰富的社会经验之后，只有其中的优异者才能被选任为法官的做法。当然，除了律师之外，法学研究者、检察官等如果符合条件也可以担任法官。该制度与对律师、检察官、法官分别进行专业训练，对法官采取职业终身制的现行方式之间存在着非常本质的差异。在某种意义上可以说，法律家一元化始终是日本司法改革的“纲”，其他的内容都是“目”，并且纲举目张的效果很显著。为什么要导入法律家一元制？日本辩护士连合会的回答是∶旨在破除司法的官僚体制[23].财界和政界的回答是∶旨在使法官具备更加广泛的知识和经验[24].无论如何，自1996年开始的本次司法改革的最大特点是各种意见和方案大都把导入法律家一元制作为基本内容，这一项目已经从日本辩护士连合会的宿愿变成了包括企业和政府在内的社会各界的共识，只有最高裁判所仍然“犹抱琵琶半遮面”，寻找各种理由来为法官职业终身制进行辨护。的确，如果真的要实现法律家一元化，那么关于法官的募集、任命、升迁、报酬等司法行政方面的各种制度必须进行大幅度的调整和变更，不可能一蹴而就。一般认为，正是对这种复杂作业的评价和预测导致了上述分歧迟迟难以消除[25].但是，也有人批评最高裁判所的所作所为只是在继续维护自己所享有的集中化权力以及相应的组织利益。

（2）大学研究生院的法律职业教育

在法律家一元制下，专业化的共同思维方式（legalmind）的进一步培养、司法考试和实务研习等环节的改善、伴随着被授予律师资格的人数增减所产生的对业务能力培训的严格要求等课题势必被提出来并受到越来越多的关注。为了适应新的形势，法学教育制度也必须有大幅度的调整和刷新。特别是在1998年司法考试法和裁判所法修改后，大学的法学教育制度与司法资格考试制度之间不能配套成龙的事态更加明显，作为解决这一问题的对策，参照美国法学院（lawschool）的模式进行改革，把研究生院层次上的法律职业培训的发展作为法学教育的重点的方案正式提上了议事日程[26].以现在的情形来看，虽然持反对意见的还不乏其人，但大学法学教育方面的改革后来居上、大局已定，即使司法改革的其他措施不能按预定计划落实，美式职业培训方式的导入也不可能半途而废。

（3）陪审制与参审制

陪审员（jurors）或者参审员（Schoffen，layassessors）介入诉讼案件的处理被认为是撼动司法官僚的特权地位、促进审判机关民主化的最重要的措施，与法律家一元制同样也受到了各方面的瞩目，相关的意见对立也很尖锐。日本辩护士连合会发表的“对实现司法改革的基本提议”（1999年11月19日）提出了首先在刑事重案的审理中导入陪审制、接着把适用的范围逐步扩大到涉及请求国家赔偿的部分民事诉讼以及轻微刑事案件，同时在少年犯罪案件审理中采取参审制的设想。但是，最高裁判所认为这样的制度安排有碍“精密司法”并以此为由明确表示反对导入陪审制，对于参审制也主张只限于在专业性的案件审理中局部采用，实行3个职业法官加2个参审员的合议廷方式，并且主张只赋予参审员以意见表达权而不承认其议决权（采取不是全体一致通过而是三分之二多数通过的判定原则）。法务省也以要考虑公民大都不适应对抗性辩论活动的国情以及法院的诉讼负担过重为由，对采纳陪审制或者参审制持消极态度。而自民党司法制度调查会的报告则对英美式陪审制表示了坚决否定的意见，但认为应该考虑导入德法式参审制，并且参审制适用的范围也不必仅仅限于涉及医疗事故、建筑质量问题等的专业性诉讼，可以包括民事、刑事甚至行政案件在内。但是，也有些学者怀疑参审制能否真正达到纠正职业法官的思维保守化倾向的预期目标[27].

（4）选择性解决纠纷方式（ADR）的充实和强化

促进审判过程民主化的另一种举措是强调判决应该以当事人的理解和合意为基础，支持通过协商和调解自主处理案件中的各种问题。在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。由此可见，“传统＝调解vs.现代＝判决”的两分法构图已经基本上失去了在认识论上的意义。当然，对于这个问题也还存在着不同的看法。财界和政界认为ADR增强了公民在解决纠纷方面的可选择性，还可以用来处理一些法官缺乏充分的知识和经验的专业性案件，能够补充审判制度的不足。但是，日本辩护士连合会除了拥护加强国际仲裁中心的作用之外，对其他法院外的解决纠纷方式则摆出非常冷淡的面孔[28].为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减。

（5）法律援助

作为方便市民保障权利和解决纠纷的制度性措施，与ADR并列而论的还有法律援助。在1997年法务省古川总务审议官提出的“关于新法律援助制度构想的概要及其实施”的提议和1998年“法律援助制度研究会报告”的基础上，2000年制定了民事法律援助法，这方面的改革已经取得了初步的成果，剩下的问题是如何巩固和扩充其制度性基础，使法律援助的内容不仅仅局限于经济性补助这一广义概念能够得到整个社会的承认。但是，从事法律援助的机构以及律师对把事业范围局限于民事案件以及相应的财政负担仍然暧昧不清感到不满，提出了“综合性法律援助”的制度设计方案[29].

（6）公平而合理的审判方式

包括提高民刑案件审理的效率和专业化水准、充实调查取证的程序、导入惩罚性赔偿、承认团体诉权和由代表人进行的共同诉讼、加强执行制度等大量技术性内容，目的在于改变审判时间过长、案件处理不太充分、司法制度不能方便群众利用、判决结果不能令当事人感到满意的现状。最高裁判所和法务省所提倡的司法改革显然更侧重于这个方面。最主要的问题点存在于缩短案件审理时间与加强对当事人权利的程序性保障的两难境况之中。

（7）律师的重新定位

由司法制度改革审议会委员中坊公平提出的报告“律师制度改革的课题”要求律师必须具备三种属性，即维护顾客的“当事人性”、维护法律秩序的“公益性”以及维护事务所生存的“经营者性”。根据这个前提条件，司法改革和律师制度改革的基本思路可以表述如下∶所谓“公益性”不仅表现为鼓励法律援助等无偿活动，而且表现为在当事人对抗主义的诉讼程序中维护顾客利益的“当事人性”之中，但在顾客的私益与社会的公益发生冲突时，应该把优先实现公益作为律师职业的道德规范；可以容许律师自由从事各种兼职活动，既包括作为各级政府法律人的公益活动，也包括作为企业法律顾问的经营性活动；为了扩大律师业务的范围和提高其质量，积极推进法律事务所的合伙化、法人化、专业化以及大型化。其中争论的焦点集中在律师人数是否应该大幅度增加以及怎样对待律师活动范围的扩大所引起的内部分层化现象[30].

在对日本司法改革的问题状况进行鸟瞰和对其中最关键的制度构思进行疏理之后，整体的轮廓已经很清楚了。以下进一步具体地分析司法制度改革审议会的提案内容。

三司法制度改革审议会的中间报告和最终报告

前面已经指出，从属于内阁的司法制度改革审议会经过一年零四个月的调查、研究和讨论，在2000年11月20日提交了中间报告。对于该报告建议的种种举措，法律家以及各界人士进行了积极讨论，提出了一些技术性的批评和修补意见[31].但是，除追加了关于折中陪审制和参审制的所谓“审判员”方式的细节之外[32]，最终报告在实现“大司法”、“方便市民利用的司法”的基本方向上，在关于机构、人事、程序以及职业教育等的主要内容上，与中间报告的方案相比较并没有明显的改变。因此，我们只需集中研读最终报告。

最终报告“司法制度改革审议会意见书――支撑21世纪日本的司法制度”（2001年6月12日）由绪言、第一部分“本次司法制度改革的基本理念和方向”（计3章）、第二部分“满足公民期待的司法制度”（计3章）、第三部分“支撑司法制度的法律家的应有状况”（计6章）、第四部分“确立公民性基础”（计2章）、第五部分“本次司法制度改革的推进”（计3章）、结束语构成，篇幅很大。本文不可能对该报告的内容进行面面俱到的考察，只打算重点介绍这次司法改革的宗旨（特别是对司法部门的角色的重新定义）以及一些比较引人瞩目的新的制度设计和措施，其中最重要的是作为公民参与司法的重要方式而导入的非职业法律家审判员制度和法官人事制度的彻底变化――这些在很大程度上反映了日本辩护士连合会长期以来的两大改革诉求，也是意见分歧较大的部分。

1司法改革的宗旨

最终报告认为，在社会日益多元化、复杂化、国际化的条件下日本所进行的经济结构改革、政治改革、行政改革以及地方分权改革的目的可以用“两个转变”来概括，即∶（1）“从过度的事先限制·调整型的社会转变到时候监视·救济型的社会”，（2）“从公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识”。这一系列改革使司法的重要性大大加强，也需要通过民主法治主义的理念来进行有机的组合。在这一意义上，司法制度的改革是国家体制重构的点睛之笔、是一系列举措能见成效的“最后的关键所在”[33].

在二十一世纪，人们将期待司法发挥什么样的作用呢？最终报告指出∶“……司法部门必须与政治部门并列为支撑‘公共性的空间’的顶梁柱”。两者的分工是在政治部门的议论中少数服从多数，而在司法部门的议论中即使仅仅一个人的声音也都必须平等地受到倾听[34].另外，今后的社会越来越需要制定预测可能性较大、透明度较高的公正规则，并对违反规则的行为和现象进行切实的检查监督，对被害者给予及时而适当的救济，这些正是司法的用武之地。司法在为个人或者企业等提供法律服务、建立和健全自由竞争、自我负责式的社会所需要的安全保障体制等方面可望发挥更大的作用[35].

为此，司法必须通过改革更便利于公民的利用、更容易理解、更能赢得人们的信赖。司法改革要以“公民的社会生活上的医生”为标准来确保法律家的数量和质量，以便为每一个人提供适合其具体生活状况和需要的法律服务，从而使群众认识到法律家和医生同样不可须臾或缺。司法部门在维护司法权独立的同时，必须履行对于公民的说明义务（accountability），必须加强与公民之间的对话和沟通[36].

2建构能满足公民需求的司法制度

为提高民事诉讼制度的效率，确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷（特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40]，在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41]，以及制定ADR基本法[42]）、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法，使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商，以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度，降低提诉手续费的数额，并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权，引进团体诉权制度。另外，根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。

为提高刑事审判的效率，要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断（集中审理），并设立由法院主持的新的准备程序，以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度（过去只有受到起诉的被告有权请求国选辨护人），使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是，引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果，如果切实施行，则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外，为了保障审讯嫌疑者的程序公正性，拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45]，同时加强和扩大检察审查会的功能，赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题，拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律，建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].

基于保障人权的需要，进一步充实行政诉讼的专业部门，改变“小司法”在“大政府”和“国会主权”面前容易示弱的格局，加强司法对行政的监督（包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入）以及对违宪立法的审查，并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].

3法律家人数的大幅度增加

应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人，到2010年增至3000人（为2001年1千人数的3倍），从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模（为2001年约2万人数的2倍以上，超过法国的法律家总人数），实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500－700人。到2020年，司法考试以3次报考为限，但合格率从2000年的占应考人数的3％左右提高到70－80％。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后，于2010年废止[49].

原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官，以便纠正司法消极主义的偏向，使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点，司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶

“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时，还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态，因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此，最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官，具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制，有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识，起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》，并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识（参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》）。今后，双方应当遵循上述宗旨，齐心协力，建立经常性体制，加强协商与合作，进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].

另外，计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法，设立对法官人事进行外部监督的组织（反映国民意志的任命咨询委员会），同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准，定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容，司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶

“●以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提，应明确初步鉴定权的行使者；

●关于鉴定标准，应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布；

●应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法，进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法；

●关于鉴定的内容以及理由等，应根据被鉴定者的请求向其本人公布；

●对于鉴定内容等被鉴定者有不满时，应为此设立适当的（申诉）程序“[52].

就律师方面而言，应该加强其公益性和社会责任，使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域，对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制，提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒，承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权，允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人[53].

使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生，学制一般是3年，但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心，而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关，只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应，从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。

4公民的司法参与

在法定合议案件（预计每年平均5000件左右）特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”（暂时称呼）制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式，从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员（预计每年平均15000人次），再按照德法式参审制的决定方式，承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限，即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚[55].

导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶（1）改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式，加强口头辩论和旁听的成分，使法廷语言变得更加通俗易懂。（2）由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动，因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定，在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划，一旦开庭之后就要连日集中审理，以便尽早做出判决。

此外，为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制，扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度，加强检察审查员的作用，在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会，为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息，等等[56].

四正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示

通过以上的分析，我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化，导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务，扩大其规模、提高其质量，与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说，日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。

在意见书提出之后，司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散，但在此之前的7月1日，日本内阁官房（办公厅）设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构，分为8个专题作业班，于继续听取各界意见的同时，着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段，各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行，学者和律师虽然接受咨询、参与审议，但其影响往往是很有限的。因此，对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样，还存在着一些疑虑[57].

显然，在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革，决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题，其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖，当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视，就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的，是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业，是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命[58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。

其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益[59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。因此，司法改革与政治改革、行政改革互为因果，分别进行到一定阶段之后必须统筹安排，通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式，把整个国家权力结构的转换――从“共同负责，都不负责”的状态改变到“各自负责，人人有责”的状态，从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。

不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号[60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序，需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然，对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如，从行政改革与司法改革的关系的角度来看，把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制，而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标，但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如，法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件，是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器[61]，但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退[62]，甚至还有人认为在缓和限制的名义之下，日本政治反倒可能从分权转向集权，而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式，自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限[63].但是，无论对概念理解的差异有多大，对于这次司法改革的本质是缓和限制，至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。

缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责，在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义[64].根据笔者的理解，这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权（从而承认律师担任法官）和律师的垄断诉讼业务特权（从而承认非律师的法律工作者享有出庭权）等方式促使法官和律师尊重市场法则，承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果，与此相应，司法制度必须在质（提高案件处理的效率）和量（扩大法律职业的规模）这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。

在这一意义上，不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实，在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破，而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义，以此为契机，法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴（例如自然法）或者某个外在的力量（例如国家强制力），而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。

其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”，更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制，从硬性权威的统治转变到软性权威的统治，从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后，融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振，使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上，虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段，但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外，在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下，司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显著，这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。

尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴，但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制[65]，在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存（pathdependence）”所决定的，有其客观必然性和现实合理性，不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到，当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此，需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题，因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式，才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力，只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平，只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性，促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。

然而，即使充分考虑到上述保留条件，中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如，1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”，这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢？此外，最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计，在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就，但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约，迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如，纲要提出建立和完善督导员制度[66]，这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察；如何把现有的行政性监督机制（除督导员外，还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等）转化为适当的公民外部监督机制，也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中，但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。

（完）

附录∶

内容简介

日本司法制度改革审议会意见书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程，我们可以得出两点基本结论∶（1）这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进，成为公共传播媒介关注的焦点，是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。（2）这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的，具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官（法曹一元化）、从外行中选任“法官”（导入陪审制）――都得到了官方的认可，所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。

为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革？首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格，而世界贸易组织（WTO）解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自主权必须缓和政府的各种限制和指导，为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施，这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者，政治改革和行政改革的各种措施都不见成效，需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化，许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案，需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度，那么就必须加强对法官的民主监督，承认和扩大公民对审判活动的参与。

这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制，进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治，把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”，从“小司法”转移到“大司法”。因此，有必要制定各种明确而公正的规则和程序，并进一步加强司法制度的实际功能，特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时，而在司法领域自身中也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性，以便更好地为公民提供法律服务。

（2001年8月发表于宽沟会议，刊登于《环球法律评论》2002年第1期）

「注释」

[1]指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后，美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议，例如∶SubmissionbytheGovernmentoftheUnitedStatestotheJudicialReformCouncil，June6，2000，at

[2]例如∶户松秀典“对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号（临时增刊，2001年4月10日）69－74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号（2001年）20－22页。顺便定义一下概念的内容，“司法国家（Justizstaat）”是相对于德法式“行政国家（Verwaltungsstaat）”而言的，意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判，由普通法院来决定一切法律上的争端，以英美两国的制度形态为典型。

[3]参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》（岩波书店、1965年）、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》（1967年5月刊行）。顺便指出，《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段，即∶（1）美军占领当局主导下的司法改革、（2）临时司法制度调查会主导下的司法改革、（3）司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号（2000年）44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实，更强调后两个阶段的连贯性。

[4]野村二郎《日本的法官》（讲谈社、1994年）186－187页。

[5]详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》（1995年11月13日提出）以及为此安排的《法律时报》第68卷3号（1996年）讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”，尤其是小田中聪树教授的批评意见。

[6]Seeat

[7]全文刊登于《自由和正义》第49卷8号（1998年）194－197页。Seealsoat

[8]Seeat另外，关于财界、官界、政界对司法制度改革审议会的压力活动以及政策性倡议

[9]Cf.JohnO.Haley“TheMythoftheReluctantLitigant”TheJournalofJapaneseStudiesVol.4No.2（1978），J.MarkRamseyer“Japan‘sMythofNon-Litigiousness”TheNationalLawJournal，July4，1983，兰德研究机构“日美磨擦的新焦点――律师”（关于日美服务业贸易的案例研究报告的节译）《经济人》1985年6月11日号、马克·拉姆兹耶“对日本限制法律服务业的经济学批判”（宫泽节生等合译）《判例时刊》第625期（1987年）等。

[10]参阅石黑一宪《对于无国界时代的法律警钟》（中央经济社、1991年）、伊藤元重、石黑一宪《关于通商磨擦的提议》（NTT出版株式会社、1993年）177－222页。

[11]经济同友会《为建设适应全球一体化的企业法制而奋斗》（1997年1月）4页。

[12]据松尾龙彦在1999年10月5日司法制度改革审议会第四次意见听取会上的讲话。松尾是在讨论包括司法在内的国家制度疲劳的场合使用“动脉硬化”、“心肌梗塞”等隐喻的，后来司法制度改革审议会的中间报告则把司法比拟为“静脉”，认为作为“心脏”和“动脉”的政治部门的病态需要通过“静脉扩张”式的司法改革来治疗。参阅司法制度改革审议会“中间报告”《法律家》第1198号（临时增刊、2001年4月10日）137页。

[13]例如∶野村二郎《日本的法官》（讲谈社、1994年）128－130页。

[14]详见拙稿“法律职业的定位――日本改造权力结构的实践”《中国社会科学》1994年第2期，亦为笔者文集《法治秩序的建构》（中国政法大学出版社、1999年）所收。

[15]例如∶社论“法院的一百周年与市民感觉”《朝日新闻》1990年11月1日第5页。参阅司法专题采访组《孤高的王国――法院》（朝日新闻社、1991年）。

[16]参阅棚濑孝雄“围绕审判的压力活动”川岛武宜（编）《法社会学讲座5·解决纠纷与法》（岩波书店、1972年）。

[17]关于“司法性政策形成”的概念，详见田中成明的论文“审判中的法与政治”《民商法杂志》第70卷4号、5号（1974年）。不久，平井宜雄教授在其编著《法律学》（日本评论社、1979年）的执笔论文中正式提出了“政策指向型诉讼”的概念，以区别于现有的“纠纷指向型诉讼”类型。

[18]例如∶新堂幸司“后现代型诉讼及其作用”《基础法学8――纠纷》（岩波书店、1983年）、六本佳平“‘后现代型诉讼’及其功能”《法社会学》第43号（1991年）。后一篇论文对相关学说的谱系也进行了介绍，很有参考价值。

[19]司法制度改革审议会座长佐藤幸治教授以富勒关于审判中的“舆论广场（theforumofpublicopinion）”、“多中心的（polycentric）课题”以及对“原理（principle）”的重视等构思为线索，提出了作为“法原理部门”（1988年）或者“法原理论坛”（1998年）的法院的制度设计图。详见佐藤幸治《当代国家与司法权》（有斐阁、1988年）57－63页、同氏“自由的法律秩序”《宪法五十年的展望Ⅱ――自由与秩序》（有斐阁、1998年）。另外，这次司法改革的理论旗手之一的田中成明教授也先后采取“议论·交涉的论坛”和“多元调整的论坛”等概念来描述法院的前景。关于他最近的主张，参阅田中成明《转换期的日本法》（岩波书店、2000年）4页以下、37－41页等。

[20]据大野正男（编）《讲座·现代律师2――律师的团体》（日本评论社、1970年）第1章第4节2（大野正男执笔）、第2章第6节（儿玉公男执笔）。

[21]例如∶棚濑孝雄“司法改革的视点”《法社会学》第53号（2000年）9－11页、嗵口阳一“‘作为职业身分特权集团的司法’与立宪主义”同期杂志52－54页。

[22]参阅嗵口·前引论文49页以下。

[23]最近的文献，可以举出日本辩护士连合会（编）《建立一个亲近市民的法院――为法律家一元化而奋斗》（日本评论社、1999年）。

[24]参阅经济团体连合会《关于司法制度改革的意见》（1998年5月19日）、自民党《司法制度特别调查会报告》（1998年6月16日）、《政权构想（第一次方案）》（1998年6月22日）等。

[25]参阅宫泽节生“致力于法律家一元制的实现”京都辩护士会（编著）《法律家一元制》（1998年发行）、坪井明典“法律家一元制应该速行”日本辩护士连合会（编）《建立一个亲近市民的法院》（注23已引）、冈文夫“法律家一元制怎样才能实现”《法律时报》第72卷1号（2000年）。

[26]最有代表性的新近论述当推柳田幸男的文章“日本法律家培训制度的刷新（上）（下）”《法律家》第1127号、1128号（1998年）。此外重要的文献还有田中成明“法律家培训制度改革与大学的法学教育”《京都大学法学部创立百周年纪念论文集》第1卷（有斐阁、1999年）、东京大学大学院法学政治学研究科“关于法律家培训以及法学教育的工作小组报告（讨论稿）”（1999年9月20日）、小岛武司“关于我国法律家教育中的大学教育的现实状况”（1999年10月2日在日本学术会议召集的研讨会“法律家培训与法学政治学教育的课题”上的发言）等。关于在这个方面的异议，不妨参阅清水诚“反对‘美式法学院’方案”《法律时报》第72卷8号（2000年）182页以下。

[27]参阅特辑“陪审·参审·职业法官”《刑法杂志》第39卷1号（1999年）、丸田隆（编）《日本能够导入陪审制吗》（现代人文社、2000年）、藤仓皓一郎“为了市民的市民参与的司法”《法律时报》第73卷7号（2001年）。

[28]参阅特辑“ADR的导入与司法改革的课题”《月刊司法改革》第7号（2000年）、小岛武司“司法制度改革与ADR的展望”《审判之外的纠纷处理与法治》（有斐阁、2000年）、高桥裕“司法改革中ADR的位置”《法与政治》第51卷1号（2000年）。

[29]参阅特辑“法律援助制度的现实状况”《法律家》第1137号（1998年）、座谈会“法律援助制度研究会的回顾”《法律援助通讯》第61号（1998年）、山本和彦“民事法律援助法的评价以及今后的课题”《法律的广场》第53卷8号（2000年）。

[30]以1996年的日本辩护士连合会期刊《自由和正义》为例，见吉川精一“二十一世纪的课题――缓和限制与自由职业主义”第47卷1号、冢原英治“自由竞争论中的律师形象和‘人民的律师’”同卷2号、加藤新太郎“司法过程中律师的作用”同卷6号、棚濑孝雄“非自由职业化与律师形象的变化”同卷10号。此外参阅日本辩护士连合会（编）《21世纪律师论》（有斐阁、2000年）。

[31]《法律家》杂志在2001年4月为此发行了临时增刊（第1198号），《法律时报》也在2001年6月发行了讨论中间报告的特辑，可以从中窥见相关讨论的基本脉络。关于司法制度改革审议会作业的全面性分析，参阅小田中聪树《司法改革的思想与逻辑》（信山社、2001年）、民主主义科学者协会法律部会（编）《究竟是为谁进行的“司法改革”？――对“司法制度改革审议会中间报告”的批判性考察》（日本评论社、2001年）。

[32]见司法制度改革审议会“引进到诉讼程序中的新的参与制度的要点”（2001年3月13日提案）。

[33]单行本《司法制度改革审议会意见书》（2001年6月12日）3－4页（seealsoat）。

[34]同上，5页。

[35]同上，6页。

[36]同上，7－8页。

[37]例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长，在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标，必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17－18页。[38]已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构，集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19－21页。

[39]现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。

[40]前引意见书，22－23页。

[41]同上，35页。

[42]同上，37页。

[43]同上，42－45页。

[44]同上，46－48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。

[45]同上，51页。

[46]同上，48页。

[47]同上，52页。

[48]同上，39－40页。

[49]同上，57－58页。

[50]引自同上，93－94页。

[51]详见同上，92－100页。

[52]引自同上，97页。

[53]详见同上，78－88页。

[54]详见同上，61－77页。

[55]详见同上，102－108页。

[56]参阅同上，98－99页、109－110页。

[57]例如，在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。[58]例如：田中·前引书（注19）2页。

[59]参阅嗵口·前引论文（注21）。

[60]参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号（2000年）、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号（2000年）、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号（2001年）。

[61]参阅司法制度改革审议会意见书（前引）6页。

[62]渡边洋三等《日本的审判》（岩波书店、1995年）288页以下。

[63]久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号（2000年）50－51页。

[64]其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面，注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如，井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号（1982年）192页。

[65]根据最高人民法院研究室（编）《人民法院五年改革纲要》（人民法院出版社、2000年）66－67页的记述，在尽快达到高级法院对本辖区内以及跨区域的执行工作进行统一管理和协调的目标之后，将在条件成熟的时候树立全国统一管理执行工作的体制。在法官人事方面，加强上级法院的“协管”权和选拔任命权。

[66]最高人民法院研究室（编）《人民法院五年改革纲要》（前引）69－70页。