行政法学研究范式论文

时间:2022-11-15 05:47:00

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行政法学研究范式论文

关键词:研究范式/行政法学/政法法学/立法法学/社科法学

内容提要:文章借鉴苏力教授关于法学研究范式的分类,用“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究,并分析各自的趋势。其中,“立法法学”是文章作者创造的一个词汇。

学术研究需要不断地回顾和反思。在中国行政法学会成立20周年这个具有符号意义的年份,回顾和反思中国当代行政法学似乎有了特别的意义。可是,面对数以千计的著作、数以万计的论文和难以确切统计的学术研讨,我们如何去梳理其中的脉络呢?已经有多位学者从不同的方面,作过富有启发性的评述。本文打算从行政法学研究范式的角度,检讨中国当代行政法学研究的路径,并试图对未来的发展作一点猜想。

自从科学史家库恩提出“研究范式”(paradigm)的概念[1],它被人文、社科学者广泛借用来分析各自领域的研究状况。例如,有学者认为,中国近代史研究出现了从“革命史”向“现代化史”的范式转变。[2]虽然研究范式概念的确切含义和它作为分析工具的有效性至今仍饱受争议,库恩所开创的“研究范式”似乎已成为学术史研究的一种范式。2000年,中国法学界曾经发起一场关于法学研究范式的讨论。[3]北京大学的苏力教授以“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”三种范式概括了中国当代法学的面貌。[4]此后,在行政法学界内,宋华琳博士曾经讨论过中国行政法学的知识传统和学术背景,主要评论以“平衡论”为代表的一种行政法学研究范式。[5]石佑启和金自宁两位博士也分别讨论过行政法学范式的转变。[6]但是,石佑启博士着重谈的似乎是公共行政改革背景下行政法的变迁,而不在于行政法学研究范式的转变。金自宁博士讨论了规范性研究在行政法学中的历史定位,并主张“开放的行政法学”;这一问题和观点与本文比较接近。但是,对中国当代行政法学研究范式的梳理,仍有待进行。

撇开关于概念的种种争论,本文将在这样的意义上理解和使用“研究范式”:当学术共同体中一定数量的研究形成比较固定的“套路”,即大体相同的问题领域、运用类似的方法和知识,就可以说有了一个研究范式。需要强调的是,本文关注行政法学研究中问题、方法和知识,而不在于立场和观点;在这一意义上,它不同于学术流派。例如,对行政法理论基础的问题,讨论者在观点上可能针锋相对,各持一论,却属于一个大体相同的研究范式。研究范式是对学术研究状况的一个概括和分类,研究者可以蹈循不同的研究范式,也可能突破既有的研究范式(尤其是面临重大的学术创新);在这一意义上它不同于人人必须遵循的学术规范。

本文准备借鉴苏力教授的观点,用政法法学、立法法学和社科法学三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究。与苏力教授明显不同的是,我用“立法法学”代替他说的“诠释法学”。这不表明行政法学研究不存在“诠释法学”,而是因为它从未主导过行政法学。即使是我所借用的“政法法学”和“社科法学”,它们的面貌与苏力对整个法学研究状况的描述也有所差异。

一、政法法学的衰落

政法法学是行政法学初创时期比较流行的一种研究范式。当整个法学界努力“把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来,使之能够成为一个公众的、学术的话题”[7],新生的行政法学尤其面临着如何使行政法制和行政法学的重要性获得官方和学界认知的课题。引述权威文献和政治话语,为健全行政法制、建立行政法学鼓与呼,成为这一时期行政法学研究的一个显著特征。

上个世纪80年代初期,在法学教育恢复数年后,学界开始研究行政法,呼吁加强行政立法、严格行政执法,并探讨在中国建立行政诉讼制度。[8]当时行政法学研究的基础几乎一穷二白。除了几本苏维埃行政法的译著和民国时期的著作,没有一本行政法著作。1983年出版的统编教材《行政法概要》是中华人民共和国建国后出版的第一本行政法教材。该书指出,行政法“始终在落后的法律科学体系中处于微不足道的地位,是最薄弱的环节之一”[9];同时用了整整一章的篇幅论证和强调行政法学是法学的一门分支学科。实际上,几年后,中国行政法学研究会的总干事张尚鷟先生仍抱怨,行政法是“一个长期以来被人们遗忘和误解了法律部门和法学学科”。[10]这种状况决定了,行政法学者还要为唤起大家对行政法的认识做很多工作。

新生的行政法学开始创建自己的体系,其中包括承继民国时期的法学遗产(例如吸纳“行政行为”、“自由裁量”等概念),眺望西方国家的行政法。但是,这一时期的主旋律仍是为健全行政法制、加强行政法鼓与呼。张尚鷟教授是这一时期的一个代表。可以说,他的主要努力是呼吁加强行政法制、鼓吹重视行政法学。通过学习邓小平文选,他呼吁“加强行政立法,为进一步健全社会主义法制而奋斗”;对中央党校学员讲课,他呼吁“为在国家行政管理领域开创依法办事的新局面而奋斗”;对民政干部讲课,他号召“各级民政干部都需要学点民政行政法”[11]?在80年代中期全国报刊上发表的行政法论文中,我们可以看到如下的题目:“加强行政法制建设是当务之急”(黎国智)、“健全行政法完善社会主义法制”(姜明安)、“国家行政管理需要制度化法律化”(张尚鷟)、“在改革中尽快完善行政法”(陶希晋)、“行政法建设与经济体制改革”(杨海坤)、“政治体制改革与行政法”(张尚鷟)、“更新观念加强政府法制工作”(陈天杰等),等等。[12]虽然这些文章强调行政法制的重要性,偶尔也提出法制建设的某些主张,但整体而言,它们较少讨论具体的制度设计,更少关注法律推理的细节问题。

政法法学的另一个重要特点是它运用的话语与政治密切结合,论证问题以政治正确为标准。以《行政法概要》为例,该书除了大量引用法律文本或者政策性文件和少量解释性的脚注,仅有的4个引证性的脚注都是经典著作(马克思、各一次,列宁两次)。该书所论述的行政法基本原则,也几乎都是政治教条的直接搬引。在论证“依法行政”、“法治政府”等命题时,政法法学尤其注重引用政治权威。张尚鷟教授的《中国行政法的理论与实践》是他在1980年代中期讲稿和报刊论文的汇集。除了个别解释性的脚注,作者所引用的全部是政治权威,包括引用《邓小平文选》40次(其中23次系一篇学习邓选的体会文章),引用《人民日报》11次(涉及领导讲话、中央政策和事件报道),引用政府工作报告1次,引用《列宁全集》1次,唯一的学术性的引用是提到作者先前的一篇文章(第256页)。[13]在前述吉林省政法管理干部学院编辑的《行政法论文选》的36篇论文中,总共5个引注,分别来自3篇文章;其中引用《列宁全集》1次,引用法学辞书2次,引用教科书1次,引用学术文章1次。学界普遍缺乏学术规范意识,学术积累浅薄因而可引用的学术文献匮乏,无疑是引注稀少的原因。但更深层的原因恐怕在于,那个年代的主题是鼓吹加强行政法制建设、建立行政法学,最好的论据似乎就是领导讲话。邓小平“一手抓建设,一手抓法制”的讲话,以及彭真的一个讲话,“要从依靠政策办事,逐步过渡到不进依靠政策,还有建立、健全法制,依法办事”,在一段时间内被反复引用[14];中共历次代表大会的主题报告、中共中央的重要政策性文件,在或长或短的时间内更是被频繁引用。

政法法学并不限于行政法学初创时期。它紧扣时政,紧跟权威,不断与时俱进,延续至今。当中共中央提出建立和完善市场经济体制,法学家马上提出,“市场经济就是法制经济”;行政法学者则强调,“建立市场经济体制离不开行政法”。当中共十五大提出“依法治国”口号,行政法学者立即指出,“依法治国的关键是依法行政”。当国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》,学者随即论证和宣传“建构法治政府”的重要意义。

在某种意义上,正是当初的政法法学为新生的行政法学谋得一席之地,也为加强行政法治赢得了一种政治合法性。直到今天,它仍然为行政法学研究和行政法治实践遮风挡雨。当前,学界对“依法行政”、“法治政府”的呼吁、宣讲,同样有助于增进行政法学在社会公众和官方体制中的位置。只要我们的法制建设还需要政治权威的认同和推进,政法法学就不会消亡。但是,那些政治命题和政治话语离今天学术研究的核心主题似乎已经渐渐远去。以今天的标准的来看,它们似乎不够“学术标准”,甚至算不上学术文章。今天的学生再也不用、并且不宜写这种文章。从学术论著的数量来看,政法法学显然也已经不占主流。学术分工的结果,导致写这些文章成为学界领袖们的专利和义务。

二、立法法学的盛行

虽然“诠释法学”是中国学者耳熟能详的概念,但它似乎从未主宰过中国当代的行政法学。一部分原因是,中国行政法制建设处在起步阶段时,立法严重缺漏导致“无法可释”;更重要的原因是,已有的法律往往得不到严格执行(包括在诉讼过程),执法的随意导致精致的诠释、理性的论辩无用武之地。与诠释法学的贫弱形成对照的是立法法学的盛行。

中国当代的行政法学历程,很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。早在1984年,行政法学者参与了《国家机关工作人员法》的起草。[15]此后,随着行政立法研究组的成立和行政基本法(后改为《行政诉讼法》)的起草,行政法学者大规模地参与到行政立法中。随着行政组织法(行政机关和公务员)、行政行为法(行政处罚、行政许可、行政强制等)、行政救济法(行政复议、行政诉讼和国家赔偿)三分法的确立,行政法律体系的框架渐渐明确,与之相应的立法目标呼之而出。《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》,成为行政法学的一块块记功碑。在完成前述法律的起草后,行政法学界把目光投注到迄今最为宏大、可能也最艰难的立法《行政程序法》上。

作为一种行政法法学研究范式的立法法学,在它的初创时期就已显示端倪。在近20年的时间里,立法法学主宰了行政法学研究。那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。对众多的学者来说,它们成为预先设定的研究重点,甚至成为行政法学研究的全部天地。它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。每一部法律的制定,都伴随着相当数量的研究。在这些著作中,应松年主编的《行政行为法》,预示和影响了我国的立法模式,成为立法法学的一个重要代表。在硕士、博士学位论文中,立法法学也留下清楚的痕迹。例如,1993年,中国大陆最早的一批行政法学博士(北京大学的袁曙宏、中国政法大学的马怀德、中国人民大学的冯军),撰写的博士学问论文《行政处罚的创设、实施和救济》、《国家赔偿制度研究》、《国家公务员考选制度研究》,共同的特征就是探讨某一方面的制度建设。大体上,都可以归为立法法学。

立法法学的特点是“无法立法,有法修法”。一般过程为:呼吁制定某个法律,讨论、研究立法中的政策性问题,法律出台后发表注释,提出修改、完善的方案,冀望再次立法,开始一个新的过程。对立法的聚焦显示了行政法学界一个普遍的预设:中国法律的现代化必须见诸立法的进步。一个学术主张本是为立法而提出,它的意义也必须落实到立法中去。例如,大多数学者提出行政法原则,他们的最终旨向仍是这个原则将来能够写进法条。一部法律的立与不立、一个观点的采与不采,自然成为衡量学术成就的一个重要指标。

虽然在提出制定某个法律时,可能也会引用权威的讲话、流行的政治口号,但它不满足于模糊的、口号式的政治话语,而试图通过立法建构具体的法律制度。在这一意义上,立法法学是对传统政法法学的超越。论证方式上,通常会从立法的必要性开始,外国经验,模式选择,直到具体方案。大量的文章论文用于讨论关于“某某法”制定过程中的“若干问题”。它们似乎顾不上耐心细致的实证研究,也不屑于宏大抽象的理论思辨。在讨论和主张某个立法建议,也可能举出现实中的事例,甚至一些统计数据、调查结论。在这方面,它接近于实证研究。但整体而言,它所运用的实证研究比较粗糙,缺乏规范。

对外国法的介绍和引用也是立法法学的一个重要部分。对国外法律的重视,是我国法律界的一个传统。在行政立法研究组成立后,先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。应松年主编的《外国行政程序法汇编》(中国法制出版社1999年)、胡建淼主编的《中外行政法规:分解与比较》(法律出版社2004年),则是行政程序立法方面一个重要的基础性工作。中国学者翻译外国行政法的著作,迄今已超过20本;中国学者还撰写了多部介绍外国行政法的著作。这些著作在国别、时间和内容上具有明显的特点。它们涉及的国家几乎完全限于英、美、法、德、日这几个公认的法治发达国家。除了少数例外,中国学者撰写和翻译的外国行政法著作,都是新近的教科书,都力图介绍相关国家最新颖、最“先进”的理念和制度。这种状况不是偶然的。把目光集中于上述法治发达国家的最新制度,是我们在立法上“跟国际接轨”、“吸取外国先进经验”的心态相符合的。也许它还揭示了一个事实:当前的行政法学研究主要服务于立法的需要。

立法法学在中国的兴盛有它的道理。首先,法律归根到底是一种规范,法学归根到底是一门应用学科,探讨合理制度的建构是法学永恒的主题。其次,中国行政法是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的,建立法律制度体系是行政法学的当务之急。第三,通过立法确立法律规则,是最迅速、有效的途径。如果没有这些立法,就很难有法律实践中的规则,以及实践中碰到的种种问题,行政法学也就是纸上谈兵。在此情况下,行政法学者义不容辞地担负起“影子立法者”[16]的角色,法学研究也自然而然地以立法为取向。在今后可以预见的一段时间内,立法法学将继续成为行政法的主流。目前行政法律体系的框架基本成型,但法律体系仍然很不完备。依照官方的计划,我们要到2010年左右才能建立比较完备的法律体系。[17]我们还没有《行政程序法》、没有《信息公开法》、没有《人权法》,现有的行政诉讼法、国家赔偿法等法律也急需修改。中国行政立法的任务仍然很重,还有一段长路要走。

我们也要认识到,立法法学占据行政法学主流,是中国法治建构特定背景和特定阶段的现象。在威权型的政治体制下,利益团体表达功能严重不足,立法过程很大程度上是一个包括立法机构的专家和学者共同构成的“精英”的作业。在法律体系框架未定的情形下,法律现代化战略的引导下,精英参与尤其重要。但是,这种状况似乎不会永久延续。一旦利益团体日渐成熟,利益表达机制完备、法律体系基本定型后,立法将表现为不同利益团体的博弈过程,表现为一种政策性选择的过程。到那时,法案的提出将是政治和社会活动家的事,法律的起草将主要是人大和政府内的法律专家的事。同心协力、亦鼓亦呼地推动和投身法律制定将不再是行政法学者的主要工作,从事立法研究将不再成为行政法学的主流。

三、社科法学的兴起

在中国当代的行政法学的初创时期,一些来自行政管理学、宪法学乃至政治学背景的学者率先关注行政法,并为它贡献了智慧。当时的行政法粗陋却开放,混杂着行政管理学、宪法学、政治学等多个学科的话语。以后,当行政法学确立了属于自己的问题领域和概念体系并赢得学科独立后,它基本脱离了与其他学科的接触,走向封闭、自给自足。学科的人为划分和学术组织体制强化了它的封闭性。进入1990年代后期,在行政法学作为一门法学分支学科的地位完全确立后,一些学者开始反思行政法学与其它学科互相割裂的现状。例如,部分学者在“新公共行政”的标题下,开始探讨公共服务的市场化趋向、“准政府组织”、放松管制、非强制性行政方式等问题,并倡导行政法的理论模式和研究方法的转换。

在上述背景下,我尝试用“社科法学”来概括行政法学研究某些新的趋势。在传统的行政法体系之外,行政法学开辟出新的问题领域,尝试实证研究、价值衡量等新的方法,并为自身注入了经济学、社会学、政治学、哲学等多学科的知识。“社科法学”在这里是一个比较开放的概念。相对于前面所述的政法法学和立法法学而言,它们代表了行政法学研究问题的转向、方法的转向和知识的转向。

(一)社科法学试图回答的问题

要全面描述行政法学新触及的问题领域,是一件困难的事。这里举两个事例,一是行政法基础理论研究,二是行政管制研究。需要说明的是,这两个问题本身并不必然代表新的研究范式,但讨论者往往结合了新的研究方法和知识,从而塑造了行政法学研究的新面貌。

中国行政法学界对行政法理论基础的关注由来已久。早在1983年,就有学者在文章中提出了“行政法理论基础”的命题,并主张中国行政法学的理论基础应当是“为人民服务”。[18]此后,关于行政法的理论基础观点纷呈,“服务论”、“公共权力论”、“公共权益本位论”、“新控权论”、“政府法治论”等,不一而足。[19]其中最有影响的主张,当推罗豪才教授倡导的“平衡论”。自从1993年首次提出“平衡论”,在多位学者的持续努力下,逐步构建了比较系统的行政法基础理论,初步形成了一个以北大为中心的行政法学流派。[20]本文不准备评析各种观点,而是试图指出,对行政法学理论基础广泛而热烈的探讨显示了行政法学者对行政法功能的整体性反思和对行政法价值取向的强烈关怀。在它背后,还暗藏着研究者一个共同的预设:行政法学需要并且有可能建构一个理论基础,这个理论基础能够为行政法学体系和行政法制建设提供指导作用。[21]无论是专著和论文的数量,还是各种行政法学年度综述对它的重视,都证明构成了中国行政法学一个突出的主题。

对行政管制(规制)问题的研究,甚至行政法学界对“行政管制”这个概念的接受,是近年的事。在一定意义上,行政管制研究可以看作“部门行政法学”的一次蜕变。传统的部门行政法多数简单套用行政法总论的概念和框架,对行政法的建设可能贡献不大。行政管制研究所设定的问题往往不是覆盖某个部门行政法的整体,而是从现实中存在的特定、具体的问题出发,试图去理清问题或者解决问题。在方法上和知识上,研究者通常会搬用一些经济学、社会学的理论和知识。这方面的代表性作品还不多见,但是一些学者对此流露出明显的学术兴趣。[22]有学者把它描述为现代行政法学从以司法审查为中心到以行政过程为中心的一个转向。[23]

(二)社科法学运用的方法

实证研究和价值衡量是社科法学所运用的两种典型方法。

行政法学领域实证研究的一个代表是1993年龚祥瑞主编的《法治的理想与现实:<中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究报告》(中国政法大学出版社)。该书是我国法学界第一次专门而深入地对一部法律实施状况的调研。作者运用问卷、访谈和统计数字等方式,对新生的行政诉讼制度进行实证研究,指出行政诉讼法实施过程中的问题和希望。该书所采用的实证研究方法,与其它著作一起,被认为代表了学术研究方法上的一个“转型”。[24]此后,还有一些学者进行了实证研究的尝试。[25]这些研究不一定成熟,有的甚至说不上成功,但它们显示了作者在方法论上的自觉意识。这种意识在包万超博士略为偏激的笔端下,则是:“行政法学家的社会职能主要是提供实证理论:描述、解释、预测行政法现象,并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排。”[26]

价值衡量,更多地被称为“利益衡量”(虽然在我看来这两者有细微的差别),是一种规范研究。价值衡量与法律的经济分析有着神合之处,后者有可能为价值衡量提供新的工具。目前,法律经济分析的成功研究仍然罕见,虽然它是一些学者所津津乐道的研究方法。这可能部分是由于法律判断很难进行量化的分析和操作,更多的是诉诸直觉和经验。

与主流的立法法学专注于通过立法确立规则不同,价值衡量方法扩展应用到了行政执法和司法领域。与通常的法律解释方法不同,价值衡量不再满足和拘泥于法条演绎,而是把目光直接投射到法条背后的各种法律价值,努力通过衡量各种冲突的法律价值寻求合理的法律规则。作为一种法律论证的方法,价值衡量坦率承认法治中的主观判断,默许以立法者的姿态解决执法和司法中的问题,鼓励执法者和司法者在法律条文含糊不清、似是而非的地方创造规则。执法者和司法者在运用价值衡量时,建立在对相关事实的细致考察和相关价值的审慎判断上,规范的命题有可能转化为实证的研究。在此意义上,它沟通了规范与事实的鸿沟,为法律发展开辟出一条新的路径。迄今为止,行政法学中对价值衡量的讨论尚不多见,运用价值衡量的实例更是寥寥。[27]

(三)社科法学的知识渊源

伴随着社科法学新的问题和新的方法,新的知识被引进到行政法论著中来。在法学论文的引证中,经济学、社会学、政治学、哲学等一系列“非法学”论著的引证率明显提高。这方面比较典型的是,包万超博士把“公共选择”理论引入行政法[28],宋功德博士则引入“博弈论”来探讨行政法上的均衡如何实现[29]。在宋功德博士的《论经济行政法的制度结构:交易费用的视角》一书中,我们可以看到一大批法学圈以外的人,特别是经济学学者和社会学学者;而参考文献列举的外国学者的经济学著作更是多达约40种。虽然迄今为止,行政法学者运用其他学科的知识还不是很多,也可能不够到位,有的甚至难免“半生不熟”;但是,行政法学者开始敞开胸怀,谦虚地学习和接纳别的学科知识,争取能够与别的学科进行对话。行政法学不再完全自说自话,而试图摆脱“当代社会科学语境中的陌生人”[30]的形象。

另一个新的迹象是对外国经典著作的重视。最近几年,学界翻译了几本外国行政法的经典著作,其中包括德国奥托?迈耶的《德国行政法》、法国奥里乌的《行政法与公法精要》、狄骥的《公法的变迁法律与国家》。[31]如果说翻译外国的最新法规和教科书缩短了中国学界了解外国法的“时间差”,有助于我们在立法中借鉴外国经验,那么,对外国经典著作的译介则加强了中国学界对外国法的“纵深感”,有助于我们从法律比较中获得整体性反思。这些工作只有放在新的研究范式里才有意义;在追寻“最新颖、最发达”立法例的传统思维下,那些一个世纪前的“老书”肯定是过时的、不中用的。

(四)社科法学的未来

行政法学从封闭走向开放,这与中外法学发展的一般规律是相符的。[32]但是,社科法学将能够成为行政法的主流研究范式吗?霍姆斯关于未来的法律研究“属于统计学和经济学”的预言[33],将会成真吗?对前一个问题的回答,取决于如何定义社科法学。对后一个问题,我心存犹豫。法律有自己的规则体系和知识传统,所有其它学科的知识必须放在这个特定的语境中进行理解,至少必须与它兼容。归根到底,法学是一门规范的学科,它永远无法回避具体问题上的价值判断和整体性的价值反思,而这可能是统计学和经济学所无法彻底胜任的。我们也许很难确凿预见未来的行政法学,但可以确定的是,行政法学在整体上将更多元化,社科法学将成为行政法学的一个重要方向。未来的行政法学将不会沉浸在一个自给自足的规则体系中,而可能营建一个开放、反思的“法律帝国”。

结论

本文粗略地回顾了当代中国行政法学的历程,并把行政法学的研究范式大致归为政法法学、立法法学和社科法学三类。从前面的讨论可以看出,研究范式的变迁不是彻底否定以前流行的研究范式,仅仅体现不同时期行政法学所关注问题重心的转变和研究方法、知识的更新;变迁的过程是渐进的,没有出现革命性的急剧转换。

需要指出的是,本文提出三个范式,意在抓获中国当代行政法学研究的某些特征,而不是一个基于逻辑的分类,所以,它不能覆盖行政法学研究的全部工作。例如,本文的三分法不能覆盖对行政行为理论的精细分析,明显遗漏了通常说的“诠释法学”。本文的观点当然也不排除从其它角度提出新的分类。其次,像所有的学术分类一样,在类型化过程中必然有所失真。尤其是,三种范式之间的边界是模糊的,它们既不存在时间上的截然区分,也很难对具体学者一一归类。例如应松年教授,他在80年代前期写过不少可以归为“政法法学”的文章(现在偶尔还写),他也曾与人较早地提出“中国行政法的基础理论”这个后来引起广泛讨论的命题,但他最大的兴趣和最多的精力恐怕还是在行政立法上。最后需要强调的是,本文的主旨是做一个学术史的概括和梳理,而不在于倡导或批评某一种范式。

对行政法学研究范式的研究,在某种意义上,是行政法学研究的一个边缘的、附随的工作,它不能取代对行政法问题的研究。“身教”重于言传;对一个具体问题的具有典范意义的研究,其价值比对研究范式的研究大上百倍。但是,对行政法学研究范式的讨论仍然是有意义的。

第一,它有助于我们理解行政法学发展的轨迹。在时间上,大致说来,在行政法学初创时期,政法法学占据主导地位。它使得行政法制的重要性获得认同,使得行政法学作为一门法学分支学科得以建立。从1980年代中期至今,立法法学几乎主宰了行政法学研究。它使得我国相继制定了若干重要的行政法律,建立了行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政处罚、行政许可、行政强制等重要的法律制度。从1990年底开始,社科法学渐渐兴起。它提高了行政法学的学术品位,拓宽了行政法学者的视野,丰富了行政法学者的研究方法。

第二,这种研究也许有助于我们理解一些行政法著作和行政法学者在学术传承中的位置,使我们能够更加客观地理解它们的价值。今天你读一篇早期的行政法文章,可能会觉得粗糙、幼稚,它的观点完全过时,但在当时,它可能提出了一个很重要的问题,论证了一个对整个行政法学很有用的命题。例如,张尚鷟先生的很多文章,对我们今天写的文章可能引不出一句话,但当你带着一种学术史的眼光去看待时,会发现在行政法学的童年时代,有过象张尚鷟教授和他同代人不遗余力地呼唤依法行政的令人敬仰的身影。

第三,这种研究也启发我们,行政法学象所有其他学科一样,它的发展不是单向度的,不是在同一个问题上反复讨论、不断“接近真理”,而可能是多面的。它包括开拓新的研究领域,运用新的方法和知识,以回应当时代的问题。如果说每一代人有一代人的事,那么,我们这一代人的任务是什么呢?政法法学在今天仍然需要,但显然不是我们年轻学者和学生所应当干的活。行政立法仍然是今天中国面临的重要任务,行政法学界作为一个集体,仍然需要大力去研究。但我们如果能够在制度建设上有所贡献,恐怕也不是空泛地讨论、虚弱地主张什么制度、什么模式。我们所要做的是,发现新的问题,掌握新的研究方法,具体细致、扎实坚固地研究那些我们确信有意义的问题。

要期望这篇文章能够完整、准确地概括行政法学研究的状况,显然是过于奢侈的冀望和无法承受的任务。我的目标更为低微,希望它提出学术研究中的一个共同问题:“什么是你的问题、你的方法和你的知识?”

注释:

[1]ThomasS.Kuhn,TheStructureofScientificRevolution,UniversityofChicagoPress,2nded.,1970。中文版见托马斯.库恩《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年。

[2]相关的主张和评论,参见德里克《革命后的史学:中国近代史研究中的当代危机》,《中国社会科学季刊》1995年春季卷;罗荣渠《现代化新论续篇:东亚与中国的现代化进程》,北京大学出版社1997年,“走向现代化的中国道路”;周东华《中国近现代史研究的“现代化范式”:对两种批评意见的反批评》,《学术界》2002年第5期。

[3]参见北大法律信息网当时的讨论还涉及法学研究规范。

[4]苏力《也许正在发生:中国当代法学发展的一个概览》,后收入苏力《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年。

[5]宋华琳《中国行政法学的知识传统和学术背景:〈行政法哲学〉阅读随感》。

[6]石佑启《公共行政改革与行政法学范式的转变》,载罗豪才主编《行政法论丛》,法律出版社2001年;金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题:反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》,载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷,法律出版社2003年。对石佑启文章的评论,可参见戚建刚《对行政法发展的“范式转换论”之商榷》,《法律科学》2003年第6期。

[7]苏力《也许正在发生:中国当代法学发展的一个概览》。

[8]例如,夏书章《机构改革与行政法》,《人民日报》1982年3月15日;张尚鷟《大家都来学点行政法》,《法律与生活》1984年第4期;姜明安《加强行政立法为四化服务》,《中国法制报》;刘海年、常兆儒《健全和严格执行行政法》,《人民日报》。早期的文章,部分收集在姜明安编的《行政法(文选)》(北京大学法律学系教学参考用书,1984年)、应松年等编的《行政法研究资料》(中国政法大学校内教学用书,1985年)等书上。

[9]王珉灿主编《行政法概要》,法律出版社1983年,36-37页。

[10]张尚鷟《中国行政法的理论与实践》,中国政法大学出版社1989年,前言。

[11]张尚鷟《中国行政法的理论与实践》,中国政法大学出版社1989年。

[12]吉林省政法管理干部学院(编辑)《行政法论文选》,1988年。该书汇集了1986-1987年36篇论文。

[13]在这本文集的续集(未正式出版)中,作者引用《邓小平文选》4次,引用《列宁全集》1次,引用《中国大百科全书·法学》1次,引用其它作者1次(罗豪才)。

[14]张尚鷟《为在国家行政管理领域开创依法办事的新局面而奋斗》,载作者文集《中国行政法的理论与实践》,中国政法大学出版社1989年;张尚鷟《国家行政管理需要制度化法律化》(中国行政法学会会议论文),《法学研究》1985年第6期;

[15]该草案内容经过多次重大修改,名称也几经更改,最终以《国家公务员暂行条例》的形式颁布。

[16]金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题:反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》,载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷,法律出版社2003年,100、101页。

[17]《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》,1997年9月12日。

[18]应松年、朱维究和方彦《行政法学理论基础问题初探》,《北京政法学院学报》1983年第2期。

[19]相关的讨论,可以参见杨海坤《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年,尤其是第33-46页;武步云《行政法的理论基础:公共权力论》,《法律科学》1994年第3期;孙笑侠《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年;叶必丰《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年;文正邦《论行政法的基础理论:行政职责本位论》,《法商研究》2001年第3期。

[20]相关讨论可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》(北京大学出版社1997年)和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论(第二辑)》(北京大学出版社2003年)。相关的研究专著多达10余本。专题阐述“平衡论”的专著主要有沈岿的《平衡论:一种行政法的认知模式》(北京大学出版社1999年)、宋功德的《行政法的均衡之约》(北京大学出版社2004年),等等。

[21]有些学者可能意识到这个预设过于自负,转而采取一个比较低调的用语:“行政法基础理论”。从罗豪才教授主编的两本《现代行政法的平衡理论》(北京大学出版社1997年、2003年),我们就能看到这一细微的变化。

[22]例如,董炯、彭冰《公法视野下中国证券管制体制的演进》,载《行政法论丛》第5卷,法律出版社2002年;宋华琳《互联网信息政府管制制度的初步研究》,载陈卫星主编《网络传播与社会发展》,北京广播学院出版社2001年;王锡锌《中国行政执法困境的个案解读》,《法学研究》2005年第3期。这方面的译文还有约翰.亚伯拉罕《渐进式变迁——美英两国药品政府规制的百年演进》,宋华琳译,载《北大法律评论》第4卷第2辑,法律出版社2002年;约瑟夫.托梅恩、西德尼.夏皮罗,《分析政府规制》,苏苗罕译,载《法大评论》第3卷,中国政法大学出版社2004年。

[23]朱新力、宋华琳《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,《法律科学》2005年第5期;骆梅英《行政法学的新脸谱:读叶俊荣〈行政法案例分析与研究方法〉》,《行政法论丛》第9卷。

[24]冯象《法学的理想与现实:兼评龚祥瑞主编〈法治的理想与现实〉》,《中国书评》总第3期;邓正来《中国人权利发展研究的理想与现实:评〈走向权利的时代〉》,《中国书评》1995年11月(总第8期),后为《中国法学》1996年第1期转载。较早时期的其它实证研究,郑永流等著的《农民法律意识与农村法律发展:来自湖北农村的实证研究》(武汉出版社1993年),夏勇主编的《走向权利的时代:中国公民权利发展研究》(中国政法大学出版社1995年)。

[25]例如,姜明安主编《中国行政法治进程调查报告》,法律出版社1998年;何海波《行政诉讼撤诉考》,《中外法学》2001年第2期;何海波《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史(1990-2000)》,《北大法律评论》第4卷第2辑;何海波《依据村规民约的处罚:以明堂村近25年情况为例》,载沈岿编《谁还在行使权力:准政府组织个案研究》,清华大学出版社2003年;朱芒《行政处罚听证程序制度的功能:以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象》,《法学研究》2003年第6期;沈岿《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期。

[26]《作为严格社会科学的行政法学》(下),《法制日报》2000年1月9日。对该文的一个温和而中肯的批评,参见金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题:反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》,载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷,法律出版社2003年。

[27]零星的研究,如沈岿《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年,230-260页;何海波《行政诉讼举证责任分配:一个价值衡量的方法》,《中外法学》2003年第2期。

[28]包万超《行政法与公共选择:论建立统一的行政法学实证理论》,北京大学博士研究生学位论文,2001年。

[29]宋功德《论经济行政法的制度结构:交易费用的视角》,北京大学出版社2003年。

[30]包万超《作为严格社会科学的行政法学》(上),《法制日报》1999年12月19日。

[31]奥托·迈耶的《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年;奥里乌《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年;狄骥《公法的变迁法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年。

[32]美国的一项研究发现,自50年代以来,不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了,而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。FrederickSchauerandVirginiaJ.Wise.