现代公法的利益基础研究论文

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内容摘要：本文对当前公法学界对公法中私益问题研究欠缺的现状进行了分析和批评，进而从公法的社会本质、公法的发展趋势、公法的运行机制以及公法的制度目标四个层面来探讨现代公法的利益基础，深入地去探讨公法中“私益”问题。最后得出结论：现代公法追求的应当是、而且已经是一种兼顾公共利益和私人利益的均衡状态。以呼吁公法学人进一步加强对私益问题的研究，来推动现代公法的时展。

关键词：现代公法、利益基础、利益共存、公益、私益

一、私益——公法学中的视觉盲点

马克思曾指出：“人们奋斗所争取的一切，都和他们的利益有关”。[1]作为保障人们实现其奋斗目标的法律，自然也和社会的利益密切相关联，公法也不例外。

事实上，自古罗马以来，就有了对公法的利益基础的讨论。如古罗马法学家乌尔比安认为，“公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法”。（publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem）[2]，他把“公共利益”作为公法的利益基础，“个人利益”为私法的利益基础。这一思想成为当时公私法划分的主流观点，[3]并对后世产生了深远的影响。“乌尔宾（乌尔比安）的这种片言只语曾在查士丁尼的法典中转载出来，而且从此以后这种区别就陈陈相应，一直传到我们这个时代。这种区别是古代作家作出而亦为现代一切作家接受的”。[4]因此，“公共利益”几乎成为表达公法利益基础的唯一话语。

但是，随着近现代多元化社会的转型和发展，也有些学者对仅仅以“公共利益”作为公法的利益基础开始质疑并反思。如近代日本公法学家美浓布达吉认为，“国家固然是公益的保护者，同时却亦是个人的私益的保护者。保护各个人的生命及自由之安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的”。[5]如我国行政法学家袁曙宏指出：“公法的利益基础也绝非仅指纯粹的公共利益，而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我们片面地仅仅把公益视作公法的核心范畴，那就意味着私益将从公法的利益基础中消失。如此一来，不仅私益可能受到公权力的极大侵害，而且公益也将成为无源之水而日益萎缩”。[6]再如北京大学宪法学者王磊也认为，“法本来是社会生活的共同规范，一方旨在保障个人利益，一方又旨在维护社会全体利益（公益）。因此，即使是以保障个人利益为主的法，实际上也无一不涉及全体利益；反之，以维护公益为内容的法也无处不与私益息息相关。”[7]总之，“私益”已经开始走进了现代公法学的视野。

尽管如此，我国法学界对“私益”的专门研究还非常欠缺，一些片言只语的零星论述也还基本上停留在感性认识的层面。特别是在公法学界，对“公益”的研究与对“私益”的研究形成了鲜明的反差。总的来看，公法学者对“公共利益”可谓是热情高涨，而对“个人利益”却似乎漠不关心。目前公法学界对“公益”探讨的文章数量很多，近两年更是成为一个热点；而对“私益”探讨的文章不但为数甚少，而且基本上是出自哲学、政治学以及经济学的学者之手。[8]究其原因，大致有两种情形：一是很多学者根本就还未认识到公法中私益的存在，也就不具备进行深入研究的理论前提，以致它成为其研究视野中的一个“盲点”；二是有的学者虽然已经看到公法中私益的存在，却也是无动于衷，不愿耗费有限的学术资源去深入研究，以致它成为其研究领域里的一块“荒地”。总而言之，公法的“私益”基础还没有引起公法学者的足够重视。套用法学界一个时髦词语来说，公法学界对“私益”还没有“认真对待”。

这种现状必然影响甚至阻碍我国公法的进一步发展。因为，“法的产生、内容、本质和发展，在很大程度上都是基于对利益的配置和固化的结果。”[9]同理，利益在很大程度上也决定了公法的制定，实施和救济。利益转化为法律利益、进而实现法律利益的过程，主要就是国家对社会利益关系和利益冲突实行调节和处理的过程。所以，要运用公法的手段对社会的利益关系和利益冲突进行调整，就必须首先清楚整个社会中的利益格局，明确公法应当保护的主要利益关系和应当调节的主要利益冲突。这是支配公法机制运行、促进公法制度建构和指导公法规范制定的一般规律。因此，深入地认识公法的利益基础特别是其中的“私益”必然成为当前公法学的紧急使命。本文正是从公法的社会本质、公法的发展趋势、公法的运行机制以及公法的制度目标四个层面来探讨现代公法的利益基础，是深入地去认识公法中“私益”的一次“冲动”和“尝试”。

二、现代公法的社会本质——利益共存的制度安排

探讨法的利益基础，本身就意味着已经一定程度地认可并采用利益法学的基本理念作为一种认知方式。[10]利益法学由德国法学家耶林提出，由赫克予以发展并大力提倡。该学说“主要尝试由现实生活中为基础所存在的利益情境来理解法律”。[11]据此，“法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。”[12]所以，要清楚现代公法到底保护哪些种类的利益，就必须对整个社会中的各种利益的分类进行研究。

（一）利益体系

庞德曾对利益分类做过细致的研究，构筑起了一个社会利益体系。庞德将利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。[13]个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人生活名义所提出德主张、要求和愿望；它包括人格利益、家庭关系利益和物质利益三类。公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望；它包括国家作为法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益两类。社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望；它包括一般安全利益、社会组织安全利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益。在这一利益体系中，社会利益也归属于公共利益，由国家来捍卫。所以，这一体系基本上是公共利益和个人利益的二元划分，但同时突出了国家自身的利益主体地位，不将国家利益和社会利益等同。对于理解多元社会中利益的多元化而言，这一点非常重要。

国家利益

社会利益

公共利益

个人利益

（利益体系图）

在社会发展过程中，先后出现了单向控制和多方互控两种利益调控机制。“在单向控制的利益体系中，个人利益绝对隶属于国家或整体利益，下级利益隶属于上级利益。”[14]果真如此，那么法律所保护的利益就应当只是公共利益，保护了公共利益就保护了个人利益，个人利益淹没于公共利益的大海之中。这一思想显然与目前我国多元化的社会现状相悖的。社会多元化导致利益的多元化，主要体现为利益主体和利益种类的多元化。“由于多种经济成分的存在以及每一种经济关系首先是作为利益关系表现出来的，所以，社会主义初级阶段的法不能不反映代表不同经济成分的各类主体的特殊利益。”[15]个人、国家和社会都成为了利益主体；经济利益、政治利益、精神文化利益和社会利益都是利益的不同类型。这一特点必然要求我们选择一种多方互控利益体系。在这一体系中，各方利益主体都受到尊重，拥有独立性并受到平等保护。“个人的事再大也是小事，国家的事再小也是大事”的观念发生根本的动摇，个人作为利益主体所具有的重要性、独立性空前得到提高，个人追求私益的正当性得到广泛承认。国家利益只是公共利益的一种，它不能代替或取消其他利益。“国家作为利益分配者和仲裁者的角色要受到严格限制。国家作为特殊的法人团体，作为社会中其他利益的保护者，可以有其特定的利益要求，但却不能吞没或包办其他利益。对国家利益的正确定位对于达到真正的利益多元化有重要意义。”[16]认识到这种多方互控利益体系的现实存在是我们探讨现代公法的利益基础的基本前提。

（二）公法中的利益格局

自乌尔比安之后，对公法的界定虽然产生了多种学说，但对公法以公益为基础这一点并没有根本改变。如“主体说”、“权力说”、“服从说”、“强行法说”和“折中说”。这些学说分别以公法行为的主体、实质、内容和特征的某一个方面或几个方面作为区分公法和私法的标准，其中潜含的一点是公权力不同于私权利，其根本原因在于公权力的目的是为了实现公益。也就是说，这些学说基本上是以“个体自由”或者“国体约束”的两种性质哪一方占有优势来界定其到底属于公法还是私法，[17]而不论是法学理论上，还是法制实践中，现代法治国家进行“国体约束”的正当性都是基于公共利益。比如,在公法理论方面，法国经历了从“公共权力说”到“服务说”以至“制度理论”的变迁，但这些理论在这一点上是一致的。其中“制度理论”认为，“行政行为所带有的‘公共权力’属性与它为社会提供的‘公共服务’的目的并不矛盾，行政法恰恰是提供了这样一种制度框架，使行政机关在其明确的权限范围内发挥其‘公共服务’的作用。”[18]在法制实践中，法国《人权宣言》也规定对私有财产进行“国体约束”的正当性在于“经合法认定的公共利益”，西方其他法治国家相关的立法规定也大致如此。[19]可见，其实所有这些学说最终都必然要考虑到公共利益这一点。但是，在现代社会中，对公益和私益进行区分本身就存在极大的困难。“现代社会利益错综复杂，影响所致，不但有‘第三种’法的产生，而且过去大家所公认为毫无问题属于私法的，如民法，以及毫无疑问属于公法的，如行政法，其公私法的特性也逐渐模糊”。[20]所以，对公法的界定需要重新寻找思路，公法的利益基础也必须基于新的视角来认识。

近两年来，已有公法学者尝试从法律关系这一新的角度来阐释公法，笔者暂且武断地概括为“关系说”。[21]该说基本认为，公法是调整公共权力与公共权力、公共权力与个人权利之间关系的法律规范的总称。按照耶林的解释，权利就是法律所承认和保障的利益。而权力来源于权利，自然也体现了一定的利益。也就是说，权利和权力是法律制度与各种社会利益的联结点。那么，从公法关系的结构中可以分析出公法中所体现的各种利益。

公共权力

公共权力

个人权利

个人权利

（公法关系图）

从上图可以看出，公法关系体现为两大类：一类是公共权力和公共权力之间的关系；另一类是公共权力和个人权利之间的关系。第一类关系中主要体现的是公共利益和公共利益之间的关系；其中既包括国家作为法人自身的利益（国家利益）与其所捍卫的利益（社会利益）之间的关系，也包括国家利益之间、社会利益之间的关系。第二类关系主要是体现公共利益和个人利益之间的关系。总体来看，公法中体现了个人利益，也体现在国家利益，还体现了社会利益。它们之间相互冲突，相互制衡，也相互促进，从而形成了一个动态的、发展的利益格局。而“法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益”，[22]综上，在法社会学的视野里，公法实际上是多种利益共存的一种制度安排。

三、现代公法的发展趋势——私人利益的更加凸显

利益本身有一个发展变化的过程，这种变化必然体现在公法的制度变迁过程中。因此，不同时期的公法的利益基础并不相同，其主要保护的利益种类也不相同。下面，笔者就从宪法、刑法和行政法三个部门公法来考察现代公法利益基础的发展趋势。

（一）宪法：以英国宪法改革为例证

英国宪政发展素来以保守著称，其一步宪法改革都基本上是应时代之急需。所以，以最近的英国宪法改革为例可以管窥整个宪法的发展大势。英国布莱尔政府于1997年5月1日上台，该政府承诺进行一个世纪以来最为深刻的宪法改革。这些改革包括三个方面：一是向威尔士、苏格兰和大伦敦地区下放权力，在苏格兰和威尔士设立议会，在大伦敦直选产生市长和单独产生议会；二是1998年颁布了《人权法案》，2000年颁布了《信息自由法案》，这两个法律对保护人权产生直接的影响。三是改革上议院，尽量废除世袭制。改革实践基本上兑现了承诺，尽管一些批评人士认为应该做得更好。[23]

在这三个方面大致可以看出英国宪政所关注的利益的变化。第一方面的改革关注的是国家公共权力之间的关系，这种关系体现的是国家利益之间的关系。第二个方面的改革关注的是个人权利对国家权力的限制，这种关系体现的是个人利益的保护。第三个方面的改革既包含了国家公共权力之间的关系，也包含着个人权利（民主选举权）和国家公共权力之间的关系，这种关系主要体现的是国家利益之间的关系，以及社会利益对国家利益的限制。

（二）刑法：以罪刑法定原则为例证

罪刑法定原则是现代刑法理念的宝贵结晶，而这一原则的当代命运也昭示着现代刑法的发展趋势。目前，现代各个法治国家都在相关的刑事法制中确认了这一基本原则，我国现行刑法第3条也规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则具有两个方面的功能：[24]一是以立法权来限制司法权。实现以立法权对司法权的限制，始终是刑事古典学派抹不去的情怀，所以主张严格规则主义，否定法官的自由裁量权。司法如果不受立法的限制，擅断、专横就不可避免。“罪刑法定的制度构造中，明显地包含着权力制衡的思想。”[25]二是更加强调实现公正，保障个人权利。“权利保障机能优先的观念是罪刑法定原则的核心内容，也是当今罪刑法定原则下的一个极其重要的刑事政策观。”[26]

从罪刑法定原则的功能可以看到，现代刑法中关注两个方面的利益冲突：一是国家利益之间的关系；二是个人利益和社会利益对国家的一种限制。“刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护机能，成为社会利益的捍卫者。”[27]

（三）行政法：以行政目的演变为例证

行政法制正处于急剧发展时期，制度创新频繁，很难找出能够代表整个行政法发展趋势的制度。所以，对行政法的发展趋势只能从“行政目的”的演变中去把握。因为，行政的核心内容是实现国家目的，而行政目的是国家目的的具体化。一般认为行政目的是公益、公共性的实现。[28]但是，在不同的时期对公共性的理解并不相同，其中演绎着行政目的的变迁。在立宪君主制前期，行政目的被认为仅仅是“维持公共秩序而限制人民之自由财产权利”。[29]在立宪君主制后期，行政目的中开始包含了个人权利保护的思想，并且“形成了行政法理论中之‘法律保留’理论、‘公权’理论、‘警察权之界限的理论’、‘禁止恣意裁量’等法理”。[30]而在进入福利国家以后，行政目的有两个最显著的变化：一是基本人权保障原则进一步被强化；二是出现了许多维持劳动秩序、财产秩序，提供社会扶助、社会保险等积极的行政任务。总之，现代行政法所服务的利益既包括个人利益，也包括国家利益，还包括社会利益。但在公共利益中已经包含了个人人权这种私人利益，公共利益的实现必须保障个人利益，而个人利益的实现又促进了公共利益的实现。在一定意义上，公益和私益两者达到了统一，并非完全对立。

综上，我们看到，这三个部门公法的变迁反映出其利益基础经历了大致相同的发展趋势。即，从主要以公共利益特别是国家利益为基础，转向个人利益、国家利益和社会利益三者并重。依据庞德构筑的社会利益体系，国家利益和社会利益同属于公共利益。因此，化繁为简，可以说，现代公法的利益基础就是兼顾公益和私益，两者并重。在这个利益共存的总体格局中，一个基本的发展趋势是：私益虽不居主导地位，但它的地位正迅速提高，它的份量正不断加重，对它的保护也正逐渐加强，其重要性日益凸显。

四、兼顾私益的公法机制[31]

公法所保护的法律利益的实现贯穿于法的制定、实施和救济整个公法的运行过程。而公法的运行集中体现为公法机制的有机运作和协调。公法机制的运作过程，就是公法作用于个人与政府，形成公法关系的过程，是配置社会资源，调整利益关系的过程。所以，公法机制既是实现公益的载体，也是实现私益的载体。因为，下面我们就从公法机制的运行中来考察现代公法中公益和私益的实现。

平衡论者认为，“正如市场之激励、制约相容性，从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。”[32]从行政法平衡理论中得到启示，笔者认为，公法要保持公益和私益之间的整合与并立，也必须通过制约与激励两种机制。

（一）公法制约机制

制约机制的运用是传统公法的基本手段。它既体现为对国家利益主体的制约，预防、制裁违法地实现国家利益；又体现为对个人利益主体的制约，预防、制裁违法地实现个人利益。在立法阶段，公法通过确立权力分立原则、地方分权原则、法律创制、法律优先、法律保留、司法审查和基本人权保障原则来限制权力滥用，防止了国家利益的异化，保障个人正当利益的实现；同时，又通过备案、立法审查等制度来保障正当的国家利益，防止个人的不正当利益的实现。在执法阶段，公法通过行政处分、行政处罚、行政强制、劳动教养和刑罚等手段来制约公法实施主体和遵守主体的行为，在一定意义上保障了国家利益的实现，防止了个人的不合法利益；同时，又确立依法执政、公正、公平和公开等原则来防止违法实现国家利益，保障个人合法利益。在救济阶段，公法通过行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼和司法审查等途径来保障个人利益，进而保护社会利益，而纠正不合法的国家利益；同时，其中的一事不再理原则、既判力原则对个人权利的滥用进行限制，防止了不合法地实现个人利益。从公法利益实现的整个过程来看，在立法阶段，公法制约机制更着重于实现个人利益；在执法阶段，更着重于实现国家利益；在救济阶段，更着重于实现个人利益和社会利益。

（二）公法激励机制

激励机制的兴起是现代公法的重要特征。它既体现为对公共利益主体的激励，促进、保障合法地实现公共利益；又体现为对个人利益主体的激励，促进、保障合法地实现私人利益。在立法阶段，公法中规定了座谈会、论证会和听证会的形式来激励公共利益主体和个人利益主体，促使两方进行博弈，从而实现国家利益和社会利益相整合、公益和私益相整合。在执法阶段，公法通过行政听证、行政奖励和行政指导等手段激励个人利益主体，促进、保障合法地实现私人利益；同时，又通过精简机构，明确职能，提高公务人员福利、待遇等手段来激励公共利益的捍卫者，促进、保障合法地实现公共利益。在救济阶段，公法通过规定复议和诉讼不停止执行原则、司法判决强制执行原则、利益衡量等原则来促进和保障合法地实现国家利益；同时，通过规定行政主体和行政相对方不对等的权利义务，行政机关负举证责任等制度来促进和保障合法地实现个人利益。从公法利益实现的整个过程来看，在立法阶段，公法激励机制更着重于实现社会利益；在执法阶段，更着重于实现个人利益；在救济阶段，更着重于实现个人利益。

综上，公法的制约和激励机制在运行的不同阶段所要实现的利益会有所侧重。但是，通过两种机制互相配合，公法在立法、执法和救济三个阶段都基本实现了公益和私益的均衡。也就是说，制约与激励异曲同工，共同趋向于兼顾公益和私益的最大化。

五、兼顾私益的公法制度

公法的理念、原则依赖于公法运行机制来贯彻和实现，而公法运行机制最终体现为公法的制度结构。反之，公法的理念、原则和机制又可以为公法制度结构的健全和完善起一种导向作用，并且可以消除和弥补公法制度的保守性和滞后性。这就意味着，公法的机制设计应有一种制度目标，即通过恰当的制度安排，形成权力/权力、权利/权力的均衡结构，进行公益和私益的整合，努力实现帕累托最优。从法的运行过程来看，立法、执法和救济阶段都已经出现了为实现这一制度结构的公法制度。[33]

（一）立法阶段：以立法参与制度为例证

在立法阶段，兼顾公益和私益主要体现在立法中利益主体的广泛参与的制度。我国《立法法》所确立的立法程序制度在确认立法机关是惟一立法者地位的同时，也建立了一系列的制度以广泛而充分地吸收广大社会成员对立法活动的参与。立法机关作为全国人民的利益代表机关，存在一定的缺陷和弊端。如立法机关的成员或代表的产生未能充分体现社会成员的意志和利益，其对立法的意见未能充分征求并反映其所代表的社会成员的意志和利益。而《立法法》通过规定直接民主的方式来弥补间接民主的缺陷。其中，第5条规定的民主原则要求“保障人民通过多种途径参与立法活动”，实际上是兼顾社会利益。而第34条规定的立法听证制度和发送草案听取意见制度则是一种兼顾个人利益和社会利益的重要制度。[34]这一条确立了立法过程中的多方利益进行博弈的开放场域。立法听证制度使所有与该法律有关的“私有利益代表”可能获得参与意志表达的机会，而发送征求意见的“有关机关”代表国家利益表达意见，发送征求意见的“组织和专家”则代表社会利益表达意见，这样，个人利益的代表者、国家利益的代表者和社会利益的捍卫者在同一个场域中进行公平博弈。所以，《立法法》的这些制度主要弥补了人民代表大会制对个人利益和社会利益代表性不足的缺陷，使整个立法过程中能够兼顾公益和私益。

（二）执法阶段：以许可事项制度为例证

在执法阶段，兼顾公益和私益主要体现在明确政府干预的界线，比较清晰地体现在《行政许可法》规定的许可事项制度中。我国的《行政许可法》第11条、第12条和第13条分别规定了设定行政许可事项的原则、“可以设定行政许可”的事项和“可以不设定行政许可”的事项。第11条规定设立行政许可要“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序……”，其中就包含了协调个人利益、国家利益和社会利益的思想。第12条规定的“可以设立”许可六大类事项主要考虑的是保护国家利益和社会利益。而第13条规定的“可以不设立”许可的四大类事项则基本上不是着眼于保护国家利益，而是着眼于促进个人利益和社会利益。其中第一项“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”事项和第二项“市场竞争机制能够有效调节的”事项主要促进的是个人利益；第三项“行业组织或者中介机构能够自律管理的”主要促进的是社会利益；而第四项“行政机关采取事后监督等其他行政管理方式能够解决的”既可能促进个人利益，也可能促进社会利益。可见，我国行政执法过程中也包含了对公益和私益的兼顾。其实，西方法治国家近些年来的“放松管制”（deregulatiaon）运动，实际上也是着眼于兼顾公益和私益。

（三）救济阶段：以辨诉交易制度为例证

“辩诉交易（Pleabargaining），是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人的定罪和量刑问题所进行的协商和交易”。[35]这是美国刑事诉讼中的一项特色制度，明确地规定于1974年制定的《联邦地区法院刑事诉讼规则》。通过检察官和辩护律师之间的协调和交易，被告人放弃获得对抗式审判的权利，检察官则降低了对被告人所控罪刑的严重程度或请求的量刑幅度，这样就使案件不经过法庭审判而得到迅速的处理。辨诉交易制度，本质上就是一种利益交换制度，各方利益主体在这一交易中获得“全赢”。就犯罪嫌疑人而言，他所代表的是个人利益，通过放弃一小部分个人利益（接受对抗式审判权），而换取了更大的个人利益（降低指控和量刑）。就就检察官而言，他所代表并捍卫的是公共利益，通过放弃一小部分公共利益（降低指控罪刑和量刑），而换取更大的国家利益（节约司法资源，提高诉讼效率）。辩护律师而言，通过交易，他既保护了犯罪嫌疑人的个人利益，而且避免了败诉的风险，一定意义上促进了自己的个人利益。就法官而言，他也代表并捍卫国家利益和社会利益，通过这个交易，既惩罚了犯罪，保护了国家利益和社会利益；而且使犯罪嫌疑人真正服从司法裁判，在一定意义上促进了社会利益。可见，辨诉交易制度是兼顾了公益和私益。[36]

虽然，辩诉交易是扎根于美国的一项司法制度，有它的特殊性和局限性，但是也有可供我国司法实践参考、借鉴的地方。“为与（我国）公诉人不出庭相配套，可考虑允许进行一种带有辩诉交易色彩的庭前辩护活动，即辩护律师根据事实和法律，在不牺牲法律的威严和公正，也不损害被告人合法权益的前提下，一方面审时度势，建议和规劝被告人放弃纠缠个别证据和枝节问题，作彻底的认罪供述，自愿接受简易程序审判和处罚，以求得从宽处理。”[37]总之，我国诉讼制度的改革方向应当是建立一种可以由利益多方进行协商的制度作为正式司法程序的补充。就行政诉讼而言，当前的着眼点应当是确立可调解原则，这样有利于兼顾公益和私益。

注释：

[1]《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第82页。

[2]转引自[日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第29页。

[3]如同时代的查士丁尼大帝认为，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。参见[罗马]查士丁尼著、张启泰译：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1997年版，第6页。

[4][法]狄骥著、钱克新译：《宪法论》第一卷，商务印书馆1959年版，第484页。

[5][日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第30页。

[6]袁曙宏：“论建立统一的公法学”，载于《中国法学》2003年第5期。

[7]王磊著：《选择宪法》，北京大学出版社2003年版，第14页。

[8]笔者在中国期刊网对1994年—2004年的期刊论文进行检索，以篇名为检索项，以“公共利益”为检索词的检索结果是105篇，其中2003年、2004年这两年就有69篇；105篇中有63篇是法学界的讨论，主要是公法学界的讨论。以篇名为检索项，以“个人利益”和“私益”为检索词的检索结果是54篇，其中没有一篇是纯粹法学的讨论。

[9]周旺生：“论法律利益”，载于《法律科学》2004年第2期。

[10]利益是一个以人的实践为基础的主观客观相统一的关系范畴，它能够成为人与法、法律文本与法律生活相连接的中介和桥梁。在法学中对利益进行探讨，大致有两种路径：一是以马克思关于法的本质的论述来连结法律文本和法律生活；二是以利益法学的思想来连结法律文本和法律生活。马克思将法的本质分为不同的层次：第一层次的本质是统治阶级的意志；第二层次的本质物质生活条件；第三个层次是经济以外因素对法的影响。马克思将“利益”主要理解为第二个层次的本质，即经济利益。对本文探讨的主题而言，这种界定显然过于狭窄。而利益法学认为利益包括物质的、民族的、宗教的、伦理的多种利益形式，将法律置于更加广阔的社会背景中进行讨论，更符合当前社会多元化的现实，所以得出了这一判断。另外，“法的利益基础”这个概念也是由利益法学派大师赫克所提出，为该学派所特有。（参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第43—49页；梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第70—73页；沈仲衡：“西方法哲学利益观述评——兼论利益在法学理论研究中的意义”，载于《当代法学》2003年第5期；付子堂：“对利益问题的法律解释”，载于《法学家》2001年第2期。）

[11][德]考夫曼著、刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第39页。

[12]沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第291页。

[13]参见[美]E·博登海默著、邓正来译：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第147—148页；沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第291—295页。

[14]叶传星：“利益多元化与法治秩序”，载于《法律科学》1997年第4期。

[15]沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第44页。

[16]叶传星：“利益多元化与法治秩序”，载于《法律科学》1997年第4期。

[17]参见王磊著：《选择宪法》，北京大学出版社2003年版，第17页。

[18]郑戈：“‘公共权力’与‘公共服务’之间的平衡”，载于[法]莫里斯·奥里乌著、龚觅译：《行政法与公法精要》（上册），代译校者序。

[19]法国《人权宣言》第17条规定：“私有财产不可侵犯。私有财产，非有经合法认定的公共利益显系必须，且经预先合理补偿时，不被征用。”另外，我国现行宪法第10条第3款和第51条基本上确认了进行“国体约束”的正当性必须基于“公共利益”。

[20]王磊著：《选择宪法》，北京大学出版社2003年版，第16页。

[21]罗豪才教授、袁曙宏教授、姜明安教授都尝试从法律关系角度来理解公法。如袁曙宏教授认为，“公法是调整公共权力与公民权利之间以及公共权力相互之间关系的法律规范的总称，它不仅包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门中的全部公法规范，还囊括了经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门中的所有公法规范。”（参见袁曙宏：“论建立统一的公法学”，载于《中国法学》2003年第5期。）再如，姜明安教授认为，“公法是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体相互之间关系的法律规范系统。”（参见姜明安：“论公法与政治文明”，载于《法商研究》2003年第3期。）

[22][美]E·博登海默著、邓正来译：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第398页。

[23]参见[英]道格拉斯·路易斯：“英国的宪法改革（上）”，载于《检察日报》2002年10月10日；“英国的宪法改革(中)”,载于《检察日报》2002年10月17日；“英国的宪法改革(下)”《检察日报》2002年10月24日。

[24]参见沈琪：“刑事法治视野中的罪刑法定原则——对我国刑法第3条的反思”，载于《河北法学》2002年增刊。

[25]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第527页。

[26]李晓明：“罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革”，载于《东吴法学》2001年号。

[27]陈兴良：“罪刑法定的当代命运”，载于《法学研究》1996年第2期。

[28]程明修：“论行政目的”，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第6页。

[29]程明修：“论行政目的”，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第15页。

[30]程明修：“论行政目的”，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第16页。

[31]本文认为，公法机制是配置社会资源、调整各方利益关系、解决各种利益冲突的一种方式。现代公法机制主要围绕权力与权力、权力与权利的关系而形成并运行。这一观点吸收了行政法平衡论思想的启发。具体论述参见罗豪才、宋功德：“现代行政法的制约、激励机制”，载于《中国法学》2002年第3期。

[32]罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载于《中国法学》2001年第2期。

[33]在写作过程中，有学友对本部分提出两点质疑：一是选择这些制度的标准，即怎么可以确定所选择的是公法制度而非私法制度？二是选择本身存在很强的偏好，即大量的公法制度是没有兼顾私益，只体现公益。关于第一点，笔者的标准还是“关系说”的贯彻，即只要调整的是权力/权力、权力/权利之间的关系就属于公法制度。关于第二点，笔者并不否认更多的公法制度只体现公益，没有兼顾私益，本文所选择的三个制度也确实有笔者自己的偏好，很大程度考虑到自己论证的方便；但是，不论有无偏好，只要有一例公益兼顾私益的公法制度存在，只要“承认这种制度现实存在”这一共识就足以证明笔者的观点成立，即有些公法制度兼顾了私益。在此注明，为之一辩。一为表明笔者并未从原有立场退却，二为对学友真诚的批评表示感谢。

[34]《立法法》第34条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。常务委员会工作机构应当将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见，将意见整理后发送法律委员会和有关的专门委员会，并根据需要，印发常务委员会会议。”

[35]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第379页。

[36]辨诉交易要求检察官放弃一部分不确定的公共利益，换取更大的国家利益。但该制度对于公共利益的放弃有底线，即只能是在同一罪的体系中作出让步。如本来欲起诉犯罪嫌疑人一级谋杀，只可降低为二级谋杀或三级谋杀的罪名，而不能降为故意伤害、盗窃等性质完全不同的更轻的罪名。这一点是公共利益的底线。正是因为如此，辨诉交易制度是兼顾公益和私益，而不是损害公益来促进私益。

[37]柯葛壮：“刑事简易程序的改革和完善”，载于《上海社会科学院学术季刊》1999年第2期。

[38]例如，我国宪法第12条和第13条分别规定了对公共财产和私有财产的保护。其中，第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”；第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。仅“神圣”二字就体现出两者的法律地位存在着较大差距。