行政指导的权力性研究论文

导语：行政指导的权力性研究论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

内容提要：传统观点认为，行政指导是一种非权力行为，这样一种定论的形成具有复杂的原因。但如果我们换个角度来分析，就会发现行政指导至少在一定范围内带有权力色彩，这也正是各国特别是日本如此大手笔地加强对行政指导的法律控制的认识论基础。“非权力行为”的定性与高强度法律控制之间出现的悖论导源于两种方法论基础的冲突。

关键词：行政指导非权力行为权力行为方法论

一、引言：一则案例的启示

现代社会需要的不只是安全与秩序，还包括更重要的实质性公正，那就是对建立在私权力基础上不均衡的利益关系进行重新调整，也就是社会的普遍福利化和细致的公共服务，因为只有这些才能提供真正的安全与秩序。[1]行政权在这样的背景下实现了自身运行目的的转化，即从单纯的维护安全秩序到推行普遍的社会福利和细致的公共服务。也正是这种转化，使得以行政指导为代表的各种所谓“非强制性行政行为”昌行其道。

日本是所谓“政府主导型”经济体制模式的代表国，也是行政指导最为盛行的国度。彼国的行政指导实践丰富多彩，因行政指导而引起纠纷的案例俯拾即是，此处撷取其中一例：

未获计量器制造和贩卖许可的X（原告）用合成树脂制造了同时记有寸和英尺刻度的六折函数尺，并予以贩卖。通产省重工业局长于1957年8月20日向各级知事发出通知，指出：“1、X制造的函数尺属于计量法第12条规定的计量器；2、该计量器同时记有非法定计量单位的刻度，贩卖或为贩卖持有该计量器违反计量法第10条。”福冈县计量检定所长接到通知后，于同年10月劝告X中止该函数尺的制造和贩卖。同时，通过有关行政机关提出中止该函数尺出售使用劝告，X和销售商、使用者之间的许多买卖合同被迫解除。为此，X对通产省重工业局长的通告及福冈县计量检定所长的劝告提起取消诉讼。[2]

东京地方法院在作出判决时对X的两个诉讼请求进行了分别处理。法院认为通产省重工业局长的通告“相当于行政机关公权力的行使，可以作为抗告诉讼的对象。”而本案第二被告的劝告不过是“行政指导行为”，所以不能作为抗告诉讼的对象。言下之意非常清楚，行政指导不属于公权力行为的范畴。不仅实务界作如此判断，日本行政法学理论界也有许多学者认为行政指导是一种“非权力行为”。

而就在行政法学者们一个简单的“非权力行为”论断的背后，我们却发现行政指导在现实中所显现的强大功能。正如上述案例中，行政机关的劝告尽管没有法律上的强制力，但结果却使得X和销售商、使用者之间的许多买卖合同被迫解除，这显然与原告X的主观意愿相左，产生了一种事实上的强制效果。也正是由于行政指导在现实中所表现出来的与其“非权力性”不相对称的特色，各国（主要是日本）对行政指导的法律控制愈演愈烈，甚至有将其纳入行政诉讼受案范围的趋向。这本身似乎就陷入了一种难以自圆其说的悖论。因此，对于行政指导行为的定性问题，我们有必要作一些反思性的探讨。

二、“非权力行为”的迷宫——观点及成因

（一）关于行政指导的各种概念表述

对于行政指导的概念表述，可谓五花八门，这本身也是行政指导研究不够成熟的表现。在展开问题的核心论证之前，让我们先来选取各种具有代表性的行政指导定义，以作为进一步讨论的素材：

（1）日本学者和田英夫认为：行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的个人及公法、私法上的法人和团体，要求对于一方的同意协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识等。[3]

（2）室井力认为：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为(作为或不作为)的行为形式。因此，它是权力性事实行为。[4]

（3）根岸哲：行政指导是行政机关为谋求相对的合作并对其做工作，以此实现行政机关意图的行为。[5]

（4）美国加州大学查默斯·约翰逊教授在考察了日本的经济管理制度之后，也阐述了他对行政指导的理解：（日本）行政指导指的是根据法律建立的政府各部门具有的权力，在某一部门管辖的范围内，对企业或管理对象颁发指示、要求、通知、建议和表彰，行政指导没有法律上的效力，它不以任何明文规定的法律为依据，但不能违反法律。[6]

（5）日本《行政程序法》(1994)第2条规定：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。

中国学者也对行政指导的内涵作出了自己的理解，代表性观点如：

（1）行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。[7]

（2）所谓行政指导，是指导国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。[8]

（二）“非权力行为”论断及其成因

上面列举的各种定义中，许多学者明确地指出行政指导是一种“非权力性行为”，即使不作出“非权力性”的明确定性，也间接地表达了这样的观点。（唯有室井力先生例外地认为行政指导是一种“权力性事实行为”）于是，“行政指导是一种非权力行为”的论断俨然成了行政法学界悄悄形成的一种“通说”。[9]

这种论断流行的原因从表面上来看，首先是对权力行为与执行手段的强制性之间关系的机械理解。在传统的理解中，行政机关的行政活动按其实施的手段不同可以分为两类：一类是权力性的，它以法律上的强制力为后盾，相对人无论是否愿意都必须服从，如行政命令、行政处罚等；另一类是非权力性的，这种行政活动没有法律上的强制力，相对人可以接受也可以不接受，行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施，如行政指导、行政契约。[10]这种划分方法的标准是看行政活动是否具有法律上的强制力，有强制力的是权力性的行政活动，没有强制力的是非权力性的行政活动。在这样一种理解的笼罩之下，行政指导、行政契约等不具有法律上强制力的行为自然被排除于权力行为之外。如下的说法具有代表性：“行政指导是行政机关的非权力性行为，不像行政行为那样具有强制性。相反，行政指导的非强制性，也进一步证实行政指导的非权力性。”[11]

将权力行为等同于执行手段的强制性只是行政指导被排除于“权力行为”范围之外的表层原因，充其量也只是其中的一个原因。那么，更进一步地，深层次的原因究竟在何处呢？笔者认为，这可以从日本法学者的学术传统和学术倾向中找到一些根据。日本一向注重学习德国法制，[12]其行政法吸收了德国的Verwaltungsakt概念，并译作行政行为。日本行政行为概念的演化经历了一个从广义向狭义转变的过程。最狭义说认为，行政行为指行政机关就具体事件所为公法上的单方行为。此说将立法行为与公法契约行为以及事实行为均排除于行政行为之外，使行政行为与德国那个精致的行政处分概念具有同等意义，即行政行为指行政机关就具体事件所为的对外发生法律效果的单方法律行为，对行政行为的最狭义理解在日本占据着“通说”地位。[13]这样的行政行为概念固然精致，但却认为只有能直接导致公权利义务关系产生、变化、消灭的“行政处分”才是真正意义上的“公权力行为”，从而将包括行政指导在内的许多事实行为排除在“权力行为”之外。

如果从更广阔的时空去考察，我们似乎可以看到行政指导行为被排除于“权力行为”之外的另外一些背景因素。行政指导之所以在日本如此发达，原因在于：第二次世界大战结束以后，以麦克阿瑟为首的美军总司令部为谋求和平占领，常常以指示、警告、劝告、建议等方式向日本政府施加压力，迫使日本接受其改造。为避免日本政府和国民的抵触反抗，即诉诸软性的“行政指导”，而实质上却为命令。随着美军全部撤离日本，美日两国和平交往条约生效，日本政府深知“行政指导”这一间接统治手段的有效性，将行政指导适用于一切行政领域，浸透于一切行政过程之中。[14]可见，行政指导从产生的那一刻起，就似乎天然地具有某种“权力规制代用物”的功能。但是日本的政府官厅要将其适用于一切行政领域，就不能认可行政指导的权力性，因为一旦认可，就意味着对行政指导行为规范力度的加强。这也应该成为战后以来，日本官方和学术界较为一致地将行政指导定性为“非权力行为”的一个非本质的注脚吧。

然而，如果说行政指导被定位为“非权力行为”具有复杂的原因，那么进入1970年代以来各国（主要是日本）如此大手笔地加强对行政指导的法律控制则有些出人意料。据此，我们需要对行政指导的权力性作另外一种方法论基础上的考察。

三、行政指导行为的权力性论证——社会实证分析

（一）保障行政指导实效性的机制

行政指导就其运行手段而言，主要包括建议、劝告、指示、警告等等，从这些手段的语词表述上来看，确实具有非强制性的特征。那么以这样一种“非强制性”为特征的行政指导，究竟是依靠什么来支撑和保障其强大的实效性呢？笔者在对各国特别是日本的行政指导实践进行社会实证考察之后，认为行政指导实效性的保障主要得力于两大机制，即“事实上的强制力”和“给予好处”（诱导利益的设置）。

首先，行政指导实效性导源于它在事实上的强制力。在日本，行政机关尽管没有直接强制被指导人必须履行指导内容的权力，但在行政指导的运作过程中，很多被指导者又不得不服从，其原因正在于法律和行政制度中规定，政府对于企业在事业设立、经营活动范围、进出口品种和数额等方面，拥有许多许认可权限、资金分配权、税制优惠权以及制裁使用权。在如此众多的权限背景之中，有两种权限对相对人的影响最大。其一是行政机构拥有的为数甚多的审批权限。按照政府咨询机构“临时行政调查会”的解释，“所谓许可认可就是行政机构有义务处理国民(个人及法人)提出的申请、申报、报告等，其根据在于法律、政令、省令、通告等”。截至1993年3月底，中央行政机构共有11402项限制，其中以通产省最多，为1986项，接下来是运输省(1893项)、农林水产省(1427项)、大藏省(1387项)、厚生省(1221项)等。据统计，国民生产总值的40%是处在各种限制之下的。其二是被称做“第二预算”的财政投融资权限以及政策性减税的批准权限。所谓财政投融资是将金融资金纳入财政收支轨道，同时又强调其有偿回收性质的投资或融资方式。具体说来，就是政府利用邮政储蓄、简易保险、国民年金等国营机构筹集的资金投到国有企业或通过政府金融机构贷给民间企业，以此实现国家的政策目标。这种投资或融资是一种长期低息贷款，而且企业获得该项贷款后容易再获得民间金融机构的贷款，因为政府贷款起到了担保的作用，所以是企业最理想的贷款。财政投融资的规模相当大，1993年达到45.77万亿日元。[15]

正是因为行政机关拥有如此复杂的权限背景，所以，如果相对人不接受、不遵从行政指导，政府必然以“江户之仇长崎报”的方式，在对相对人行使上述权力时，巧妙地进行报复。[16]例如1965年日本住友金属公司拒绝听从通产省有关减少产量以维持钢铁价格的劝告，尽管住友金属公司的出口状况良好，但还是受到通产省将援用《进口贸易管理令》限制其进口煤炭数量的警告，结果住友金属公司不得不表示服从通产省的行政指导。另外，行政机关还可能通过几种不同的方法迫使相对人接受行政指导，下面这则案例有助于我们更深刻地把握相对人所面临的强大的事实强制力。

秋田县大泻村的多数农民拒绝大米减反指导（所谓大米减反是日本在实施产业政策中的一项措施，即减少大米播种面积——笔者注）而自行种植稻米，并与消费者直接签约，把这些“自由米”（法律上成为黑市米）运出并送货上门，其运输由大和运输公司承担。粮食厅和当地的秋田粮食事务所在村内巡视时，在现场发现并阻止这种行为，并对生产者发出警告，但却未见效果。粮食厅因此转而要求承担运输的大和运输公司停止搬运，但是按照组织法令的规定，粮食厅对道路运输业是没有任何监督权限的，因此这种“指导”没有效果。粮食厅自然也不肯就此善罢甘休，于是求助于对道路运输业有监督权的运输省，希望其对大和输公司作出必要的行政指导。运输省一方面直接对大和运输，另一方面通过主要由中小运输业者共同出资建立的全国通运（大和运输也是其出资者），对运输自由米问题给予“自肃”的指导。全国通运向大和施加压力，大和最后屈服于这种压力，于1989年10月停止了从大泻村运出自由米。[17]

遇到相对人（比如本案中的大和运输公司）不接受行政指导的情况，行政机关会首先去设法寻找本机关的法定权限，以权力的运用或者保留行政权限不行使来影响相对人的心理决断过程。必要的时候，它还会借助于其他行政机关（如本案中的运输省）的力量，运用迂回战术来扩大这种事实上的强制效果，可谓“曲线救国”。这个时候，相对人面对强势的行政权背景，只能作出无奈的屈服。当然，作为事实，这种方法的采用正表明这些行政指导已被结构化，而不是一种简单的意见表达。

德国的所谓“非正式行政活动”[18]也常常具有事实上的强制力。在德国著名行政法学家毛雷尔看来，非正式行政活动主要是指行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。比如说甲请求行政机关颁发疗养院建设许可证。经过若干次磋商，建设机关与甲就所有的重要问题达成一致，特别是行政机关的异议和保留以及甲的愿望，都详细作了协商。最终的结果，甲接受了计划的修改，而行政机关也给甲颁发了建设许可证。[19]在这里，我们看到，正是因为建筑许可权限的存在，使得建设机关的“非正式行为”具有了事实上的强制力。

在美国，行政机关通常采用备忘录、通告、公报、指导、指南、通讯稿、政策声明、员工手册以及其他类似的非正式文件形式。尽管这些文件并不具有法律上的拘束力，但当行政机关用之于创设影响相对人权利义务的有关准则或者标准的时候，它们就具有了实际上的拘束效果。这种实际上的拘束效果来源于行政机关在强制措施和许可事项领域内约定俗成地适用这些非正式文件。具体地说，行政机关经常告诉当事人，如果他想要规避强制措施或者获得许可，那么其必须遵守某个既存的非立法性的指导、备忘录或者公报。[20]

事实上的强制力在很多时候已经足以解释行政指导卓越的实效性。然而，现实世界的复杂之处正在于将行政指导的实效性单纯地归因于“事实上的强制”还是有可能缩小行政指导的考察视野。原因在于“事实上的强制”可以很好地解释规制性行政指导和部分调整性行政指导的实效性保障，但在解释助成性行政指导以及某些调整性行政指导时却捉襟见肘。[21]例如，日本在实施大米减反政策过程中，对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户，一方面给予补助金，另一方面进行技术性或者农业经营性建议的指导。在这里，我们看到相对人之所以服从行政指导的原由是行政机关“给予了好处或信息”，而并非出于“事实上的强制”。日本一位学者在发现了这一点之后，也不得不修正他在第一本行政指导专著中的观点。本来他坚持行政指导必定伴有“事实上的强制性”，但是后来发现建议性行政指导无论在名义上还是实际上都不具有强制性，于是他又很暧昧地在第二部著作中删去了原有分类中的“建议性行政指导”，而改为“行政上的建议指导”。[22]这样一种近乎文字游戏的变通显然事出无奈，但这种变通是以缩小行政指导的考察范围为代价的。因此，在考察行政指导的实效性保障机制时，不能忽略“诱导利益的设置”。

（二）从实效性机制看其权力性

上文之所以如此浓墨重彩地分析行政指导的实效性机制，是因为行政指导的两种主要的实效性保障机制正突出地反映了它的权力色彩。

按照R·马丁博士的分析，与权力概念密切联系的主要有服从、强制、权威等概念。即：——服从，是权力引起的态度和行为，即“根据别人命令而从事的非利己活动。”——强制，包括：“运用或威胁要运用处以体罚、残害肢体或处以死刑等身体制裁；以限制活动的方式使人遭受挫折；或依靠武力控制食物、性欲、舒适等等需求的满足。”——权威，是指一种“包含有控制某个社会系统中别人活动的合法化的权利（或义务）的优势”，是一种具有指望服从和要求服从的权力且以服从者认可这种服从为基础的合法性统治，权威关系只存在于下级认可自己的非利己活动而不管这种认可的基础是什么的地方。而他同时指出，与权力概念有关的还有一种有别于服从、强制、权威关系的权势关系。他举了个例子，比如：在A（上司）所期望的行为合法性被否定之处，B（下级）由于担心失去今后晋升、获利等机会，仍会遵从A（上司）的期望而以非利己的方式行事。[23]前揭所述，行政指导的两种运行机制中，确实存在一定范围程度内的这种权势关系。行政指导的相对人常常因为害怕受到别样的制裁或者失去本来可以得到的利益而放弃了抵抗，接受指导。

当然，确实也存在两种实效性机制之外的行政指导。比如美国疾病控制中心（CDC）在大众健康和医学护理期刊上刊登过很多劝告性的文章，比方说，医护人员应使用不同类型的手套、给儿童预防接种以及消毒步骤方法等。他们并没有约束任何人。然而由于CDC的专家地位，也或许由于出于侵权责任的考虑，在全国范围内，CDC的建议总是被政府的卫生部、州教育部以及地方学校、医院等团体视为有约束力的规定而被采纳。[24]在这里，我们很难看到“事实上的强制力”或者“给予好处”的影子，也就不存在上述所谓的“权势关系”。

退一万步说，正如有学者指出的那样，随着现代行政权运作目的的转化（即从单纯的维护安全与秩序转化到包括普遍的社会福利和细致的公共服务），行政权的扩张也因之而表现为并行不悖的三种基本方式：（1）基于组织强制力量的行政权扩张——强制性权力扩张；（2）基于公共权利的行政权扩张——报偿性权力扩张；（3）基于统一独立政府人格的行政权扩张——说服性行政权扩张。[25]由此可见，行政权的行使并非与强制性形影不离，也即强制性不是权力的必然构成要素，特别是在给付行政领域，行政权的行使常常表现为非强制手段的运用。于是，只要突破传统行政权行使理论的框架，对所谓采取非强制手段的行政指导的权力行为本质是不难理解的。更何况，行政指导的所谓“非强制性”也只是法律上的，对其事实上的强制不能视而不见。此外，法学者们的定义中已经明确行政指导的运用必须在行政机关的职权范围内，换句话说，行政指导行为也是依职权而为，具有组织法上的依据，从这个意义上也可以说明行政指导是一种权力行为。

事实上，近些年来日本学者也开始检讨行政指导是“非权力行为”这一观点，如，今村成和教授在其《行政法入门》(第5版)中指出“说行政指导是非权力性的活动，只不过是从形式方面来讲，……，一般来说，行政指导之所以能够发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点。”[26]

也正是基于这样的认识，各国纷纷加强了对行政指导的法律控制。[27]

四、结语——方法论基础的冲突

前揭所述，一方面，日本《行政程序法》明确界定行政指导不属于行政处分的行为，日本学界也大多倾向于将行政指导定位为一种非权力行为，而我国台湾地区“行政程序法(草案)”也明确界定行政指导为事实行为或促请行为；但另一方面，它们仍然在各自的法律中专辟章节对行政指导的程序加以规制，同时以大手笔从各方面设置行政指导救济制度以加强对行政指导的法律控制。为什么会出现如此的反差和矛盾呢？笔者分析，出现反差的根本原因在于两种方法论基础的冲突。日本的行政处分和权力行为概念继受于德国，而德国从概念法学伊始，学界一直充满着浓郁的分析法学色彩。[28]“行政处分”概念也不例外，它是在分析法学方法基础上经过千锤百炼而形成的一个非常精致的概念，这个概念是以直接产生公法上权利义务关系这样一种要素来定义权力行为的。在这样的一种方法论基础之上，行政指导行为自然被排除在权力行为之外。然而，对行政指导实践的社会实证考察却让我们清晰地看到行政指导所具有的权力色彩，如前所述，行政指导是一种社会学意义上的权力行为。这样，两种方法论基础产生了碰撞和冲突，这种冲突反映在社会实践中即是对行政指导从听之任之到加强规范和控制的转变。

在美国，学说和实践则相对洒脱些，它们避开了行政指导定性这个沉重的话题，而以一种实用主义的态度来对待行政指导的法律控制。美国法院也曾一度认为行政机关新闻、内部信函、答复咨询等非正式行为，属于行政裁量之内，司法不能对其进行干预。但是在“赫尔希指令”案等一系列判例出炉之后，美国法院渐趋一致地认为：尽管行政机关的咨询性意见尚未变成某种正式行政行为，采用的是非正式书信形式，甚至对行政机关本身也没有法律约束力，然而它毕竟是由行政首长作出的“咨询性裁定”，而且符合“带来了实际的不利影响”这个关键性的复审条件，所以应当让其进入司法审查的范围。[29]这些判例表明：美国法院已开始改变传统的司法复审时机理论而将行政指导行为逐渐纳入司法审查。

1]季涛：《行政权的扩张与控制》，《中国法学》1997年第2期。

[2]胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第793页。

[3][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民等译，中国广播电视出版社1993年版，第14页。

[4][日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第151页。

[5][日]根岸哲：《日本的产业政策与行政指导》，鲍荣振译，《法学译丛》1992年第1期。

[6][美]C·约翰逊：《通产省与日本奇迹》，戴汉笠等译，中共中央党校出版社1992年版，第122页。

[7]应松年：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第301页。

[8]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第359页。

[9]参见吴华：《论行政指导的性质及其法律控制》，《行政法学研究》2001年第2期。

[10]罗智敏：《试论行政指导》，《行政法学研究》1999年第3期。

[11]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第540页。

[12]日本在第二次世界大战以前，属于大陆法系国家。但战后，日本在法制上已接近英美法系国家，这一点明显地表现在行政程序立法上。然而，日本的法学却仍然保留了二战前的大陆法系传统，依然注重对德国法文化的借鉴。日本的法律行为理论，也并不逊色于其他大陆法系国家。参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第12页。

[13]盐野宏教授说，“现在，通常是在强调与民法上的法律行为相对比的意义上使用狭义的概念，我们在这里也按这种观点来理解。即：行政行为，是指行政活动之中，在具体场合具有直接法效果的行政的权力性行为。”[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页。

[14]刘宗德：《试论日本之行政指导》，台湾《政大法律评论》第40期。

[15]王新生、赵成国：《简论日本的行政指导》，《日本学刊》1997年第6期。该文还提供信息说，掌握预算大权以及行政指导权的大藏省每到预算方案编制时期，从其他省厅或有关团体发来的赴宴邀请应接不暇，以至于1979年由大藏省官房长官出面，公开宣布本省官员不得出席此类招待宴席，实际上仍然禁而不止。成为1995年舆论关注焦点的“官官接待”现象，就是地方政府用豪华宴会或“土特产”招待中央省厅官员以获取政府补助金或大型公共投资建设项目的腐败行为。这种现象从一个侧面反映了日本政府官厅行政指导之后的各种权限背景的强大。

[16][日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第5页。

[17][日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第80页。

[18]有必要说明的是，本文中所说的行政指导是作为一个描述性概念来使用的，是在行政法学意义上对一类行为的归纳性总称。事实上，在不同的国家，对此类行为有不同的称谓。即使在日本，直到1993年《行政程序法》的颁布，才将行政指导作为一种法律术语确定下来，此前，行政指导也只是行政实务和行政法学的术语。根据王名扬先生的介绍，在美国一般将之纳入“非正式行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为”、“任意协力之要求”。（王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第536页。）而美国一位重要的行政法学者RobertA.Anthony则将其称为“非正式文件”（informaldocuments）。德国学界在进行系统的比较法研究后，也渐趋一致地将其称为“非行使统治权之经济向导”或“非正式行政活动”。

[19][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第398页。

[20]参见RobertA.Anthony,UnlegislatedCompulsion:HowFederalAgencyGuidelinesThreatenYourLiberty,CatoPolicyAnalysisNo.312,August11,1998.

[21]按照行政指导的功能，日本学界将行政指导大致分为三种：一是规制性指导，指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导；二是调整性行政指导，指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导；（当然，这种指导有别于行政调解，前者依职权，后者依申请。）三是助成性指导，是指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。也有学者将助成性行政指导称为建议性指导。参见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页。

[22]参见[日]山内一夫：《行政指导》，日本弘文堂1977年。转引自[日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第33页。

[23][英]R·马丁：《权力社会学》，丰子义、张宁译，三联书店1992年版，第91页以下。

[24]K．C．Davis:AdministrativeLawTreatise,Little,BrownAndCompany,1994,p328.

[25]季涛：《行政权的扩张与控制》，《中国法学》1997年第2期。

[26]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第106页。

[27]1970年代以来，各国尤其是日本对行政指导的法律控制力度是很大的。这些控制主要体现在三个方面，一是法律依据的羁束，二是程序法的控制，三是救济程序的设置。在日本，部分行政指导已被纳入行政诉讼的受案范围。限于篇幅，这里对行政指导的高强度法律控制不作详细论证，可参看相关著作及论文。如：莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版；[美]伯纳德•施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年10月版；[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页；[日]新藤宗幸：《行政指导》，韩冬雪等译，长春出版社1996年版，第5页。杨海坤、黄学贤：《行政指导比较研究新探》，《中国法学》1999年第3期；包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，《行政法学论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第310页。

[28]相关评述，参见王涌博士论文：《私权的分析与建构》，资料来源：中国民商法网

[29]关于“赫尔希指令”案及其对于美国司法复审理论的影响，详参[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第490页以下。