行政诉讼举证责任研究论文

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摘要：我国行政诉讼举证责任虽先有行政诉讼法明文规定,后有司法解释和若干问题的规定加以解释,仍可见其有需要完善之处。本文着重从被告、原告的举证责任分配上入手，就当今我国行政诉讼举证责任制度提出几点建议。

关键词：行政诉讼举证责任完善

在我国，第一次在法律条文中出现“举证责任”的概念是在1989年颁布的《行政诉讼法》中。行政诉讼的举证责任，是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，则承担败诉风险及不利后果的制度。①

一、我国行政诉讼举证责任存在的问题分析

（一）行政诉讼举证责任主要由被告承担

中华人民共和国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告负举证责任说在学术界较为流行，有的学者甚至将其视为中国行政诉讼法的一大创举。理由是：（1）法治原则要求行政机关在作出任何具体行政行为时，应当具有法律依据和事实依据；（2）行政机关的举证能力一般比原告强；（3）规定行政机关承担举证责任有利于促其依法行政，防止其滥用职权；（4）由被告负举证责任并不违背"谁主张、谁举证"的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性来看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易记明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实,由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张的成立。

笔者认为，在行政诉讼中，仅仅由被告承担举证责任是不切实际的，因为行政机关也并非在任何时候都拥有举证优势，而且一律要求行政机关举证不利于减少不必要的诉讼。值得注意的是,刑事诉讼法、民事诉讼法都规定了人民法院的举证责任,而行政诉讼法只将调取证据规定为人民法院的权力,并未规定为人民法院的义务。可见,在行政诉讼中,人民法院不是举证责任的主体。之所以这样规定,其理由是根据行政实体法律规范的要求,行政机关做出的具体行政行为既要内容合法,还要程序合法。行政诉讼就是要通过人民法院的行政审判来审查具体行政行为是否合法。行政机关如果在证据不足或者没有证据的情况下就做出具体行政行为,那就只能证明其具体行政行为违法,人民法院即应判决行政机关败诉。如果行政机关证据不足就要求人民法院调查取证以证明其行为合法的话,一方面减轻了被告的举证负担,另一方面会削弱人民法院的监督职能,同时也会使行政诉讼法与行政实体法的价值目标出现背离。那种认为收集证据既是人民法院的权利也是人民法院的义务的观点是不符合行政诉讼法立法精神的。

（二）原告亦应当承担一定的举证责任

1999年最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：1、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；3、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；4、其他应当由原告承担举证责任的事实。”该条第1项的规定属于起诉条件的要求，并非举证责任；第2项规定的“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”（而非证明申请符合法定条件）仍然属于起诉条件的范畴；至于第4项的规定，已有学者指出，是一个失败的条款，它很可能成为个别案件中的被告逃脱举证责任的借口。②

2002年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”通过前后法条的不同规定，我们略可看出国家法制发展趋势是使原告所负举证缩小化明确化。

笔者认为，如何看待行政诉讼中原告的举证行为是行政举证责任分配中至关重要的。在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。原告（起诉人）对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任。原告在诉讼进行过程中的举证如果是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。这种情况下原告事实上完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。对原告来说，举证是一种权利，而并非"风险义务"。如果在行政赔偿诉讼中，原告就理所当然的承担着证明被诉具体行政行为造成损害的事实的风险义务。

二、完善我国行政诉讼举证责任的几点建议

设定举证责任最本质的目的在于,在案件事实的真假虚实难于判断的情况下,保证法院能够公正地作出裁决、平息争议，因此，行政诉讼的举证责任，既不能完全由被告一方承担，也不能完全由原告一方承担。要根据不同诉讼种类和不同的待证事实具体加以确定。由此分配举证责任，既符合“谁主张、谁举证”的传统和惯例，也暗含了我国行政诉讼法关于被告行政机关对作出的行政行为承担举证责任的规定。下面笔者对举证责任分配上仍存有疑问的领域提几点建议：

（一）针对不作为行政诉讼的举证责任的分配

被告不作为行政案件，是指那些应当由原告申请行政机关作为或者应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的案件。不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。③

对于不作为行政诉讼的举证责任，法律并非无规定。《行政诉讼法》第32条明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一规定对于行政诉讼具有普遍的适用效力。而笔者认为不作为行政诉讼的特性决定了举证责任亦不能单纯由被告承担。是否符合起诉条件，由人民法院审查决定；是否具备起诉条件的要求，则由提起诉讼的原告提供证据予以证明。起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件也是原告的义务。原告应从以下方面负举证责任：

(1)证明其与被告的不作为行为之间存在法律上的利害关系和不作为行为存在的事实。具体体现为以下几个方面：

①原告起诉时首先应当证明的是其是与被诉的不作为行为有利害关系的公民、法人或其他组织。②有事实根据。根据《行政诉讼法》第四十一条的规定，原告认为具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院起诉时，要对具体行政行为存在负举证责任。③证明起诉符合起诉期限的规定。原告起诉必须遵守起诉期限的规定，并且在起诉时向人民法院提供其符合起诉期限规定的证明材料。笔者认为原告对起诉期限的证明责任是一种推进责任，只有在被告对原告起诉已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任。

(2)证明其向被告提出过申请的事实。《行政证据规定》第四条第二款明确规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告依职权应主动履行法定职责的，(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”该条明确规定了原告在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料并对此负举证责任。同时规定了原告对提出申请举证责任的免除情况。该条比《若干解释》第二十七条：“在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担”的规定更加合理，规定了原告提出申请的程序，是在行政程序过程中提出申请，被告不作为行政案件不仅仅包括依照申请的行政不作为还包括依职权的行政不作为，因被告举证制度不完备，原告虽然不能提供其申请的证据，但只要能作出合理说明，即可免除举证责任。

(3)在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政不作为伤害而遭受损失的事实。根据行政诉讼法的规定，行政赔偿诉讼适用单独的诉讼程序，基本上与民事诉讼程序相同。行政赔偿案件的审理，无论是合并审理，还是单独审理，都应该是基于确认被诉具体行政行为违法为前提。因此，无论是原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实，承担举证责任。《行政诉讼证据规定》在第五条明确规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”被告行政不作为也能给行政相对人的合法权益造成损失，这是为理论界和司法实践所证明的。原告因不作为行为造成损失的可以依法提起行政赔偿诉讼，但无论是单独提起还是附带行政赔偿诉讼，都必须对因不作为造成的损失的事实承担举证责任。

（二）设定举证时限制度

关于原告举证的时间，法律和司法解释均未规定。在行政诉讼开展初期，学术界一般认为，原告无论是在一审程序还是二审程序中，都有权提供证据证明具体行政行为不合法，原告举证不受时间的限制。

笔者认为，适当限制原告的举证时间，具有一定的正当性。理由是：其一，从当事人地位平等原则来看，被告举证时间受到限制，原告也应当受到限制。否则，不利于平衡当事人之间的关系，也不利于发现客观事实。其二，从提高行政效率的角度来看，原告应有举证时间的限制。如果允许原告无休止的提供证据，会延长开庭的时间，使案件久拖不结。其三，从国外立法例来看，相当多的国家的行政诉讼或司法审查的范围仅限于行政机关作出行政行为所形成的卷宗，在行政行为被起诉到法院后无论是原告还是被告均不能向法院提供新的证据。其立法目的在于，防止原告在一审故意不提供证据而在二审中提供使被告处于败诉的地位。为了提高行政审判的效率，也为了公平对待当事人双方，立法应当对原告提供证据的时间作出限制。当然，限制原告提供证据的时间必须以在行政程序中被告给予了原告提供证据的机会为前提。所以人民法院在交换证据时，要求原告提供全部证据，这就对原告的举证时间作了一定的限制。但是，限制原告举证时间应当注意以下几点：（1）要考虑被告在行政程序中是否赋予原告提供证据的机会；（2）要考虑原告提供证据的难易程度和举证能力；（3）法院指定的期间应当合理、正当。④

（三）举证责任的适时转移

在行政诉讼中如果只是一味的抓住法条不放，原告是无法举出行政行为侵害事实的证据的，原告就要承担败诉的风险吗？不是的。如下案例：甲因违章驾驶汽车被某交警查获。该交警违法扣留汽车后，擅自驾车兜风，撞了车。甲对该交警所在的公安机关提起行政赔偿诉讼，请求赔偿损失。按照行政诉讼的举证责任分配规则，原告甲应当提供车辆受损事实存在的依据，但是，由于交警违法扣车时没有对车况进行登记，致使原告在诉讼时不可能提供当时车况的证据，是否由原告承担败诉责任呢？笔者认为，由于被告工作人员的行为不规范，导致原告举证不利，不应由原告承担败诉责任。原告只要提供汽车所有权凭证，证明自己是赔偿受益者，被告就有可能要承担赔偿责任。此时会发生一个举证责任转移的问题，即对于扣车时车况的举证，应当转移给被告承担。如果被告没有相应的证据证实车辆被扣时就已经受损，那么可以推定是该民警兜风时撞坏的。由于没有直接证据证明车辆是警察撞坏还是被扣时就已经坏了，使得法院认证无从下手。通过举证责任的转移，使责任产生祸嫁，达到查清案情的目的，有利于人民法院及时、准确地作出判决。

以上建议，实属本人愚见，不足之处尚多，然本人确有祁盼，我国之行政诉讼举证责任何以有如此多疑点，与我国不具有西方国家那样的情报公开制度不无关系。但依我国国情，完善行政诉讼举证责任制度循序渐进，然后追根溯源，以达到法院能够公正地作出裁决、平息争议的立法目的，也不失为一条良策。

注释：

①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年，第347页；

②中国大学生网“行政诉讼证据问题研究”；

③江必新：《中国行政诉讼制度之发展·行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，第131页；

④江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第254—255页。