新世纪行政法发展论文

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受20世纪后期全球涌动的经济全球化、信息化、市场化与民主化四大世界潮流的影响，行政法——作为主要调整政府行政行为的法律部门——发生了和还正发生着重大而深刻的变化。这些变化主要表现在下述五个方面，这五个方面的变化决定和预示着新世纪我国行政法发展的走向：

一、行政“疆域”的变迁：从“行政国家”（“全能政府”）到“有限政府”

在19世纪，西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。这种说法也许有点夸张，但那时国家行政职能普遍很少却确实是事实，通常仅限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。而当历史进入20世纪，特别是两次世界大战以后，人们在经受了“市场失灵”及其导致的大灾难后，转而过分地相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，国家行政职能大为扩张，行政的疆域大大地突破了传统的边界，新扩充的领域主要包括：（1）干预经济，对经济活动进行规制；（2）调控国内国际贸易、管理国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善人类生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）管理城市规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业；等等。

上述国家行政职能的扩张包括两种情况：一种情况是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须，如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的问题）。第二种情况则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。

随着时间的推移，“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显，以致于其有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，其主要表现是：（1）对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。（2）腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。（3）官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。门难进，事难办，脸难看，话难听。（4）人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃财政饭”）。（5）人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖，甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现。

“行政国家”、“全能政府”的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展，甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。这样，到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：（1）转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。（2）规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。（3）加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体——社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等）提供。而且，非政府的社会公共体行使公共权力，即行政权力转化为社会权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。

行政法的调整范围决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，这又取决于对“公共物品”的界定。另外，“公共物品”哪些只能由政府提供，哪些则可由政府以外的“第三部门”提供，这又取决于“第三部门”的成熟和行政改革、政治改革的进程。但是，无论如何，政府职能将进一步转变、转移，国家行政的“疆域”将逐步缩减，这是新世纪行政法发展的明显走向。

二、行政权行使主体的变迁：从责任政府到参与民主

传统行政法的“责任政府”，主要指国家行政权由政府行使，政府向议会和人民负责。“责任政府”并不要求人民直接参与国家行政权或其他国家权力的行使。

20世纪中期以后，“责任政府”仍是现代行政法的理论基础之一，但是内容有了重大的修正和补充。这主要表现在：其一，人民转移给国家的权力（特别是国家行政权）不再只是由国家机关行使，其中一部分国家权力已通过立法将之交付介于国家与公民之间的，人们称之为“市民社会”（CivilSociety）、“非政府组织”（NGO）、“非营利性组织”（NPO）、“准政府组织”、“社会中介组织”、“第三部门”等的社会组织行使。国家权力向社会转移已经成为现代社会一种越来越强劲的趋势。其二，人民通过多种途径和形式参与政府的行政管理，如通过座谈会、论证会、听证会或提交书面资料、书面意见，或通过书面或口头辩论等方式参与行政立法和行政政策的制定；通过陈述、申辩、取得行政资讯和听证等形式参与实施各种具体行政行为，如行政给付、行政征收、行政许可、行政裁决、行政处罚等。

由于行政权力的向社会转移和公民参与国家行政管理，行政主体已不再是国家行政机关一家了，在现代行政法制下，行政权实际由国家行政机关、社会和公民共同行使了，尽管国家行政机关仍是最重要的行政主体。就我国情况而言，自80年代以来，公民参与国家行政管理和国家行政权力社会化一直通过多种形式、多种途径在发展和推进。其主要的形式和途径有下述诸种：

（一）通过法律、法规、规章授权非行政机关的组织行使国家行政职权

法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使国家行政职权主要有下述几种情形：其一，国家在行政管理体制改革，特别是在政府机构改革过程中，撤销某些行政机关，使其不合理的管理职能消失，对于某些必要的管理职能，则通过法律、法规、规章授予有关行业协会或其他社会组织行使；其二，某些社会团体。如工会、妇联等，因与作为其成员的公民有着非常密切的联系，故国家将某些相关行政职能，如劳动保护、社会救济、物价监督、计生管理等，通过法律、法规、规章授予它们行使或授权它们协助国家行政机关行使；其三，某些事业组织的职能因与相应国家行政职能有较密切的联系，国家从方便管理的角度将相应行政职能授予这些组织行使；其四，村民委员会、居民委员会是广大公民的群众自治性组织，政府的许多行政管理职能通过它们的协作和配合方得以实现。法律（如《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》等）、法规、规章常常将某些行政管理职能直接授予它们行使或授权它们协助基层人民政府行使。

法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使行政职权是行政权转移和社会化的重要形式。在这种情况下，行政主体已不再是国家行政机关而已转变为非国家行政机关的组织了。

（二）行政机关委托非行政机关的组织行使国家行政职权

为了防止行政机关自我扩张、自我膨胀的趋势，现代国家通常必须严格控制行政机关的编制。行政机关在人员不足的情况下，要完成其担负的管理职责，实现其管理目标，往往将其部分行政职能委托非国家行政机关的社会组织、团体行使，行政机关则对被委托组织实施指导和监督的职责。例如，我国1996年制定的《行政处罚法》规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。行政机关委托非行政机关的组织、团体行使行政职权，虽然其行政主体仍是行政机关，但行为主体已是非国家行政机关的组织。这样，一方面有利于防止行政权的膨胀和滥用，另一方面为公民参与行政管理提供了机会和途径。

（三）社会公共组织根据内部章程行使公共权力

现代社会行政权力社会化的一个重要表现形式即是社会公共组织通过自治实现自我管理，以减少和部分取代国家行政机关实施的国家行政管理。国家行政管理由于国家权力的坚硬外壳和与行政相对人的相对较远距离，以及国家机关内部的复杂结构，容易产生官僚主义和腐败，社会公共组织的自治管理则与相对人保持着最小距离和给予相对人最大的透明度，管理者处于被管理者近乎随时随地的监督之下，从而较易于防止或避免官僚主义和腐败。另外，社会自治管理的成本要大大小于国家行政管理。正是由于这些缘故，在许多国家，社会自治管理在20世纪初期或中期以后得到较大发展，部分国家行政管理职能向社会公共组织转移。我国经过上世纪最后二十年的四次政府机构改革，特别是1998年开始的第四次政府机构改革，国家的行政机构和人员较前大为精简，政府的许多职能开始转移给了社会公共组织。

行使社会公权力的组织是各种各样的，如作为基层群众性自治组织的村民委员会、城市居民委员会，作为行业组织的律师协会、医师协会，作为学术机构的大学、研究院，等等。这些组织既可根据法律、法规、规章的授权或行政机关的委托行使一定的国家行政职权，也可根据其本身的章程对其内部公共事务进行自治管理，行使社会公权力。如村民委员会可制定村规民约，调整村民内部关系；律师协会可制定律师自律性规则，规范律师行为；大学可制定内部行政管理和学术管理规范，调整学校内部的各种关系。

社会公行政与国家行政同属公共行政，20世纪中期以后公共行政的最大变迁是公民参与。公民参与不仅促进了国家行政的民主化，而且导致了国家行政权逐步向社会转移和社会公行政，即公民自治的范围逐步增大。因此，在现代社会，行政民主的要求已不再仅仅是责任政府，而是必须以公民通过多种途径和形式直接参与和自治为补充。很显然，在新世纪，公民自治和公民参与将是我国行政法发展的另一重要特色。

三、行政法原则的变迁：从形式法治到实质法治

在任何民主国家的任何时期，法治均是行政法的基本原则。但不同时代，法治原则的内容并不完全相同：传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调政府依法行政：政府管理有法可依，有法必依和公民在法律面前人人平等，从而与封建专制社会的人治相对立。而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容，例如，以合理性原则补充合法性原则；以比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则；确立政府对侵权行为承担赔偿责任；在行政领域建立程序法制，等等，从而使形式法治逐步转化为实质法治。

（一）以合理性原则补充合法性原则，承认行政自由载量权并加以控制

传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政’。现代行政法治则承认行政自由裁量权但要求对之加以限制。限制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序。这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，构筑现代行政法治的基本架构。

关于合理性原则的具体内容，罗豪才教授曾将之归纳为三项要求：（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。并指出，“现代国家常用‘法律精神’来规范自由裁量。‘法律精神’在西方往往指理性、自然法等，在我国，通常指客观规律、道德准则、党和国家的政策等”。关于对行政自由裁量权的限制，台湾行政法学者翁岳生教授提出了裁量权的内外界限说。行政自由裁量权的外部界限是：（1）最高之法律原则，如诚信原则、人格尊严原则等；（2）宪法与不成文宪法原则，如禁止过分原则；（3）规定行政行为成立的法律，如行政手续法、公务员法等；（4）对于具体行为的特别法，包括仅一般性规定的，法律的指导原则及其目的；（5）行政习惯法规则。行政自由裁量权的内部界限是：（1）平等原则；（2）法治国宪法之固有原则，如比例原则等；（3）裁量行为附处分理由；（4）不放弃行使应享有的载量权；（5）不将应在非常状态运用之原则适用于一般情形。对于行政裁量行为的此种内部界限，翁岳生教授还根据德国行政法院的判例，概括出裁量者违反界限的主观瑕疵的十项情形：（1）依行政人员个人之意欲而来之随意；（2）无动机的情绪；（3）不能理解的对事物之谬误而引起之恣意；（4）加以损害之意图；（5）奸计或恶意之妨害、（6）政治上之偏见而引起之权力滥用；（7）对个人不利之先天的反感或嫌恶；（8）对个人有利之同情；（9）个人之动机或利益；（10）一般对事件之无关连性与违背目的性。这样，法院即可根据上述有关行政自由裁量权的内外界限，对行政裁量行为进行司法审查和控制。

（二）以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则，限制政府滥用权力

传统的依法行政原则以议会法律至上为基本内容。现代行政法治同样承认和坚持法律至上，但对法律的理解不拘泥于法律的文字，而更注重法律的精神，这主要表现在执行依法行政原则时，同时要考虑和执行比例原则和信赖保护原则。

比例原则的基本涵义是：行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。对于比例原则，有的学者作更广泛的解释，认为该原则包含妥当性（适当性）原则、必要性原则和比例性原则三个子原则。

信赖保护原则的基本涵义是：政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则要求：（1）行政行为具有确定力，行为一经作出，未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变；（2）对行政相对人的授益行政行为作出后，事后即使发现有轻微违法或对政府不利，只要行为不是因相对人过错所造成，亦不得撤销、废止或改变；（3）行政行为作出后，如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变此种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。

（三）放弃或限制“主权豁免”原则，确立国家侵权赔偿责任

在19世纪，甚至直至20世纪40年代，许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。其理论根据是“主权豁免”学说。这种主权豁免原则对于公民权益的保护自然是极为不利的。在行政权较少干预社会生活和“无法律即无行政”的早期资本主义社会，这一原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们“从摇篮到坟墓”都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政国”时代，这一原则引发的矛盾和冲突就使正常的管理秩序和社会秩序难以为继了，越来越多的人已经不能再容忍政府任意侵犯自己的权益而不给予任何赔偿了。于是，许多国家开始放弃或限制主权豁免原则，建立国家侵权赔偿责任制度。

随着各国国家赔偿法的陆续制定和国家赔偿制度的相继建立，国家承担行政侵权责任终于构成法治原则的一个必要要素。

我国1994年制定《国家赔偿法》，1995年实施，正式确立起政府承担侵权赔偿责任的制度。尽管现在我国有了国家赔偿法律制度，但它还很不完善。所以，在新世纪，进一步健全和完善我国国家赔偿法律制度仍是实现行政法治原则的一个重要任务。

（四）以程序法治补充实体法治，保护公民“正当程序权利”

“正当程序权利”的确立并非始于20世纪，早在1791年和1868年，美国宪法第五修正案和第十四修正案即规定了“正当程序条款”（DueProcessofLaw），赋予公民以正当程序权利。英国普通法更是早在几个世纪以前即形成了“自然正义原则”（NaturalJustice）。根据该原则，公民在遇到争议和纠纷时，有一个获得当事人之外的第三者进行审理和裁决的权利；在受到不利处分时，有一个获得处分者听取其陈述和申辩的权利。但是，20世纪以前，正当程序权利保护并没有作为法治原则的构成要件和基本要求，法治的涵义中并没有正当程序权利保护的内容。那时，洛克、卢梭、霍尔（JeromeHall）、戴雪等人论述法治的构成要件时，都没有将正当程序权利保护作为法治的一个要素。

20世纪40年代以后，随着美国《联邦行政程序法》的制定，行政程序受到人们越来越多的重视。许多国家，如德国、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利、荷兰、日本、韩国等，相继制定行政程序法，将行政相对人的程序权利通过立法加以固定，并将相对人程序权利的保护作为现代行政法治原则的构成要件加以确立。德国行政法学者哈，毛雷尔将正当程序权利归类为公民的基本权利，而公民基本权利的保护则是其归纳的法治国家原则九个要素的第一个要素。公民正当程序权利保护作为现代行政法治原则的一个要件不仅在英美法系，而且在欧洲大陆法系均得到了确立。

至于行政程序的兴起导致控权机制的变迁—一从传统行政法重司法审查的事后控权到现代行政法重行政程序的事前、事中控权，我们将在后面专题论述。

四、行政目标和手段的变迁：从管理、强制到服务、指导、合作

根据传统行政法，行政的主要目标是管理，管理的主要手段是强制。强制和服从被认为是传统行政关系的基本特征。以往行政法教科书在论述行政行为的特征时，一般认为行政行为不同于民事行为的特征是其具有强制性、单方性、自力执行性等；在论述行政行为的效力时，一般认为行政行为具有私人行为所不具有的公定力、确定力、拘束力、执行力等。很显然，以往行政法学者关于行政行为特征和效力的观点、结论是在总结传统行政行为所运用的传统行政手段的基础上加以分析、归纳所抽象出来的。

20世纪中期以后，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化，一些西方国家展开了“新公共管理”运动（NewPublicManagement）。将传统公共管理的主体中心主义、权力中心主义转化为客体中心主义和服务中心主义。与行政管理目标的变迁相适应，行政管理的手段在20世纪中后期也发生了较大的变革。相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了，淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。这种新的品格和精神既在变革后的传统管理手段中得到反映（如在行政许可、行政处罚中增加听取相对人陈述意见和举行听证的程序，在行政征收、行政强制中增加事前告知程序和为相对人提供申辩的机会，等等），更在20世纪中后期新出现、新发展的许多新管理手段中得到体现。这些新管理手段主要有下述四种：

（一）行政指导

行政指导是现代行政管理一种使用频率很高的手段。行政机关通过各种政策文件、纲要、指南或通过直接向相对人提供建议、劝告、咨询等，引导行政相对人作出某种行为或不作出某种行为，发展哪些领域、事业，或抑制哪些领域、事业等。行政指导不具有要求相对人必须执行的直接法律效力，但行政机关可通过各种宏观调控措施（如财政、计划、税收、利率等）和其他利益机制（如建设规划、土地利用规划、水、电、道路、交通的配置与使用等），引导相对人遵循行政指导，做出符合行政指导目标的行为。行政指导由于不具有直接强制性，使相对人有较大选择的空间，体现了对其意志的尊重和行政管理的民主性。在许多场合，行政相对人往往自愿接受行政指导，按行政机关的指导行事，从而使行政管理的目标以较小的阻力、较小的代价、较有效地得以实现。但是行政指导也有另外的一面：相对人信任政府，相信行政机关的指导，而且行政机关以各种措施和利益机制引导相对人服从指导，实施指导要求的行为。然而指导一旦错误或失当，导致相对人利益重大损失，行政机关却可以以其行为属于“指导”而非强制为由而不负责任。对此种情况，现在许多国家都在研究解决办法，法律开始对行政指导手段适用的范围、程序和责任加以规范。在新世纪，各国行政法无疑将对行政指导进一步在制度上予以完善，行政指导将不再是完全自由裁量的事实行为，而是应受一定法律规范约束的法律性行为（亦非完全的法律行为）。

（二）行政合同

在现代行政管理中，行政机关越来越多地运用行政合同手段实现其管理职能。特别是在经济领域、城乡建设和规划领域、科教文卫领域、社会保险和社会福利领域，行政合同运用得越来越频繁。相对于传统行政管理的单方行为来说，行政合同的签订要与行政相对人协商，行政机关要求相对人作出某种行为或不作出某种行为要取得相对人的自愿和同意，行政机关和行政相对人履行合同的权利、义务都要经双方相互认可，并写入合同之中。这种管理方式充分体现了行政机关对相对方意志的尊重，从而有利于调动相对方的积极性、创造性，有利于取得相对方对其管理行为的配合，从而能更有效地实现行政管理目标。当然，行政合同并不完全同于民事合同，行政机关在合同关系中仍然享有某些优益权，如对行政相对方履行合同的监督权和某些相应的强制权，根据社会公共利益需要而单方面解除合同权。对于行政机关的这些优益权，行政相对方通过履行合同取得的优厚的报酬，优惠条件等而获得补偿。

行政合同作为一种行政管理手段，并非能适用于所有行政领域和所有行政管理事项。在国家安全、社会秩序和许多涉及重要国家和公共利益的领域，一般都不适用行政合同。而且，在可能适用行政合同的领域，法律对行政合同手段的运用亦应加以严格的规范和控制，如合同的缔结在可能的条件下，应采用招标、投标的方式。否则，这一管理方式也极易导致腐败和权力滥用。

（三）行政奖励

行政奖励是行政机关运用精神和物质激励的方式引导行政相对人做出某种行为，以促成一定行政目标实现的行政管理方式。行政奖励虽然是针对特定个人、组织颁发的，但它对一般公众有普遍的激励作用。首先，行政奖励的适用范围、对象和条件通常通过法律、法规向社会公开，人们欲获得相应奖励，即会自觉努力创造条件，去实现法律、法规规定的要求；其次，受奖的先进模范人物及其事迹通常会通过新闻媒介或行政文件向社会公布，这对广大社会公众无疑会起到相应的宣传教育作用，激发他们向先进模范人物学习，从而积极做出相应奖励设立者欲鼓励人们做出的某种行为，达到行政管理的相应目的。很显然，这种管理方式相较于行政命令、行政强制、行政处罚的方式，淡化了权力色彩，体现了对相对人的尊重，更多地体现了民主性。当然，行政奖励并不能代替行政命令、强制、处罚等传统的管理手段，作为一种新的管理手段，它只能是传统管理手段的补充。

（四）行政给付

行政给付主要是“福利国家”时展起来的一种管理手段，即行政机关通过给特定行政相对人发放抚恤金、救济金、养老金、失业补助、最低生活补贴等，以维持处在年老、疾病、贫穷、失业和其他困难情境下的相对人的基本生活，并进而维持社会的安定和社会正常的生产、生活秩序。在现代社会，虽然许多原实行过分“福利国家”政策的西方国家正在修改其过高的福利政策，但是行政给付作为一种伴之而生的管理手段，并没有消失。不仅没有消失，而且适用范围还有所扩大。例如，一些国家的行政机关将行政给付与税收等传统行政手段结合使用，共同实现对经济的宏观调控和对社会收入的再分配，以保障社会公正。如我国政府对老少边穷地区实行的财政补贴即属于起这种作用的行政给付。当然，行政给付的运用亦不可过头，而只能与其他行政手段适当地配合和协调运用。否则，会导致“行政国家’弊端的出现。

上述行政管理手段的变迁，无论是传统手段内容和程序的变革，还是新的手段的产生和形成，都还只限于国家行政机关行使行政职权，对社会实施行政管理的领域，至于在行政权力社会化情形下，非国家的社会公共体行使特定行政职权，实施一定范围、一定领域的行政管理，其行政手段则更为多样化，更体现了权力弱化和与相对人的协商、合作精神。

五、行政控权机制的变迁：从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重

在许多西方传统行政法学者看来，行政法就是控制行政权的法，而控权的主要手段是司法审查。从现代行政法的实践考察，这种控权论的观点显然是片面的。行政法的功能并非仅仅是控权，行政法对于行政主体亦有激励的作用。即使行政法的基本功能或主要功能是控权，控权也不限于消极的事后控制，而应包括积极的事前、事中控制，甚至积极控制比消极控制有更重要的意义，在现代控权机制中有更重要的地位。

在19世纪和20世纪前期，司法审查一直是行政授权机制的最基本环节（虽然不是唯一环节）。人们信任法院，信任司法审查，认为有了法院司法审查的屏障，行政权的腐败和滥用就可以有效得到抑制，人民的权利和自由就可以有效得到保障，人们完全可以放心地获得行政正义。但是，20世纪中期以后，随着“行政国家”的出现，这种情况发生了变化：司法审查的事后控制已不足以抑制行政权的滥用、腐败和维护行政正义，人们已不能仅依靠司法审查而有效地保护自己的权利和自由。司法审查的控权功效发生了危机。于是，新的控权机制被创建出来：自上世纪40年代以后，世界上许多国家和地区陆续制定出专门规范行政行为的行政程序法，对行政权的行使进行事前、事中控制，并为司法审查对行政行为，特别是自由裁量行为进行事后控制提供审查标准和依据。

行政程序是现代行政控权机制最重要的环节。不同国家、不同地区的行政程序法的内容和体例不尽相同，但其控权功能大致相同。大多数国家和地区的行政程序法设立了下述控权程序制度：

（一）听证制度

听证制度是行政程序的核心制度。听证既适用于具体行政行为，也适用于抽象行政行为。听证既可以是正式的，也可以是非正式的。正式的听证制度吸收了某些司法或司法性程序：行政机关在作出行政决定前，要由专门的听证机构或听证官员（如美国的行政法官）主持有行政官员和行政相对人及其人参加的听证会，行政官员对欲作出的决定应进行说明，行政相对人可对之提出不同意见，双方可进行辩论、对质。听证必须做详细记录，行政机关必须在考虑听证记录的基础上作出最后行政决定。非正式听证则不要求举行听证会，只要求行政机关在作出行政行为前采取一定方式听取相对人的陈述或申辩，即给予相对人一个说话和表示异议的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误（而不是到事后再纠正错误）。

（二）资讯公开制度

资讯公开是防止行政腐败的一项重要制度。所谓“阳光是最好的防腐剂”、“暗箱操作是腐败的温床”，均是说明政府资讯公开的必要性和重要意义。资讯公开要求政府将所有涉及行政相对人权利、义务、利益的信息，包括法规、规章、其他规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则及程序、手续等，只要不是法律规定应予保密的，均应以一定方式向社会公开，允许相对人以一定方式获取、查阅或复制。行政相对人掌握了行政运作的信息，不仅有利于保护自己的合法权益，而且有利于监督和制约行政机关滥用权力。

（三）职能分离制度

职能分离制度是分权制度在行政机关内部的运用，它要求行政机关将其内部的某些相关职能加以分离，使之分属于不同的机构或不同的工作人员掌管和行使，如行政处罚中的调查、控告职能与作出处罚决定的职能分离，处罚决定职能与决定执行职能（如收缴罚款）分高等。职能分离制度的意义在于在行政机关内部建立相互制约机制，防止权力腐败。

（四）不单方接触制度

不单方接触制度是调整行政机关与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的行政程序制度。该制度要求行政机关在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受其证据等。不单方接触制度不仅是防止行政腐败的需要，而且对于避免行政人员偏听偏信和作出不公正的决定亦有重要意义。

（五）回避制度

回避制度是“自己不做自己的法官”的自然正义原则（NaturalJustice）的要求。该制度要求行政机关及其工作人员在作出行政决定和实施行政行为时，如自己或自己的近亲属与相应决定、行为有利害关系，应主动回避或应相对人申请回避，不参与相应决定的制作和相应行为的执行。回避制度对于防止行政机关及其工作人员实施行政行为时以权谋私和维持行政机关在公众心目中的公正形象均有重要意义。

（六）说明理由制度

说明理由也是行政程序控权的一项重要制度。该制度要求行政机关在作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政机关的政策考量等理由。说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约，防止其主观武断和滥用权力，也是为事后的司法审查提供根据，从而构成对行政行为的间接制约。

20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。当然，行政程序控权不能脱离司法审查。没有司法审查的保障，行政程序的作用会大打折扣。因此，现代行政控权机制是行政程序和司法审查并重，而不是以行政程序控权代替司法审查控权。

新世纪行政法是旧世纪行政法的继续和发展，旧世纪行政法在四大世界潮流（经济全球化、信息化、市场化、民主化）影响下已开始的变革在新世纪无疑将会更加深入地继续下去，新世纪行政法发展的走向从旧世纪行政法的五大变迁中已初露端倪。注释与参考文献

关于“当代四大国际性潮流”的提法，参见“经济全球化与政府作用”课题组：《经济全球化背景下的政府改革：中国的经验、问题与前景》，载《新华文摘》2001年第8期，第1-8页。

H．W．R．Wade，AdministrativeLaw，Oxford1989，p．3－4．

参阅姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999版，第4、99-101页。

行政国家的另一面是“福利国家”，瑞典等北欧国家可以被认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊，实践证明，政府管得过多，公民福利过多，确实不利于激发人们的进取精神，不利于社会经济的发展。

上述概念的内涵和外延许多是相同或近似的，有些则有一定程度或较大程度的区别。参见黎军博士的博士学位论文《行业组织的行政法问题研究》，第3-4页。

关于国家权力向社会转移的趋势，可参见郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期。

参见《中华人民共和国立法法》第58条；《美国行政程序法》第553条。

参见《中华人民共和国行政处罚法》第30－43条；《日本行政程序法》第5-31条。

例如《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。第4条规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。第26条规定，村民委员会应当协助有关部门，对被依法剥夺政治权利的村民进行教育、帮助和监督。

所谓“法定条件”，指《行政处罚法》第19条规定的三项条件：（一）是依法成立管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）行政处罚需对违法行为进行技术检查或者技术鉴定的，应有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。

国家行政管理职能向社会转移是一种历史发展趋势，需要经历一个相当长的历史发展时期。在现代和今后一个较长时期，国家行政管理在公行政中不可避免地仍占主导地位。国防、外交、社会治安、经济的宏观调控等行政职能只能由国家行政机关行使，对于其中的某些职能，如社会治安，社会公共组织虽可协助行使，但基本的行政主体只能是国家行政机关。国家转移给社会的只能是部分公共行政管理职能而不可能是全部或主要的公共行政管理职能。

这四次政府机构改革分别始于1982年、1988年、1992年和1998年。

罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第62页。

翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版，第16-21页。

德国行政法学者将依法行政概括为法律创制、法律优越、法律保留三项要求。参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1995年版，第54页。

多见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1995年版，第62页。

参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第687页。《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第234－235页。

如：德国魏玛宪法第131条的规定；美国《联邦侵权求偿法》和英国《王权诉讼法》等。

参见[英]H．W．R．Wade：AdministrativeLaw,1988,p.25．[德]哈．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105－107页。

自然正义有两条最基本的规则：其一，自己不做自己的法官；其二，对争议做出裁决或对相对人做出不利行为，应先听取当事人的意见或申辩。参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第127－129页。

参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第74－77页。

[德]哈．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105－107页。

同②，第459-460页。[日]室并力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第21-22页。

参见[德]平纳特：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第105页；[日]西冈等：《现代行政法概论》，朱林译，甘肃人民出版社1990年版，第100页。

参见林纪东：《行政法》，台湾三民书局1980年版，第320-325页；杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375－380页。