我国监护制度立法论文

导语：我国监护制度立法论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

〔摘要〕监护制度的完善是一个有益于促进家庭关系和谐、保障未成年人及精神病人的合法权益、稳定社会经济秩序、构建和谐社会的重要课题。内容简单、操作性较差的现行监护制度已难以适应调解我国目前的社会关系与家庭关系,种种缺陷与不足很容易使有关条规流于形式,不可避免地出现大量的未成年人和精神病人无人监护或监护不力情况,进而导致诸多的社会问题。由于此,监护立法的完善势在必行。

〔关键词〕监护制度立法,现状评价,完善构想,合法保障

监护作为民法体系中一项非常重要的法律制度,关系着未成年人和处于特殊情况下的成年人合法权益的保障。监护制度的缺漏会导致诸多社会问题,进而影响和谐社会的构建。在市场经济条件下,完善现有的监护制度,国家公权力的作用日益彰显。

一、对我国现行监护制度立法的现状评价

我国现行的监护制度,从《民法通则》到最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中的诸多规定,具有一定程度的合理因素。它注意到了我国的国情,基本上形成了我国的监护法,使未成年人及精神病人得到了一定程度的保护。比如在对监护人的顺序的规定上,考虑了血缘关系的远近、注重了监护人的监护能力及有识别能力的被监护人的意愿等。但是,其内容虽然涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等项规定,但由于《民法通则》本身的立法体例、条文数目的局限,由于当时“宜粗不宜细”的立法指导思想以及制定《民法通则》时的社会生活条件、思想认识水平的局限,监护制度的规定既过于原则、笼统,又带有浓厚的计划经济时期的色彩。其立法简单、粗略,带有很大的权宜性,缺乏足够的严密性和系统性。随着社会主义市场经济体制的建立与完善,近年来我国的社会经济生活及人们的思想观念均发生了很大的变化,个体意识、法律意识逐渐增强,家庭观念却逐渐弱化。现有的内容简单、操作性较差的监护制度在诸多方面已难以适应我国目前社会关系与家庭关系的发展状况,种种缺陷与不足的存在很容易使监护制度的规定流于形式,不可避免地出现了大量的未成年人和精神病人无人监护或监护不力的情况,进而影响了监护制度作用的发挥。可见,由于监护制度的先天不足及客观情况的变化,监护立法的完善势在必行。

首先,完善监护法是司法实践的需要。我国监护立法存在的诸多原则性规定、立法空白及缺陷,导致了在司法实践中存在极大的自由裁量的空间。在我国目前的司法队伍尚存在诸多不尽如人意之处的情况下,赋予其如此大的自由裁量空间,其实际结果是不能令人满意的。台湾学者王伯琦教授曾指出:“执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,惟恐其没有概念。”(1)所以,我们要加强法律的科学性、逻辑性,建立一套概念清晰、性质明确、体系健全的监护法律制度,以从立法上堵塞漏洞,防止不公正现象的出现。

其次,完善监护法是现实生活的需要。现代社会人们的家庭观念日渐开放,大家庭分化,仅仅靠家庭内部解决对需要保护之人的照料问题已不现实。同时,随着改革开放以来人民生活水平的提高,个人私有财产越来越丰富,未成年人和精神病人也会通过接受继承、接受赠与等方式获得自己独立的财产,这个特殊群体也会在一定程度上参与社会生活。在目前我国存在着的大量的流浪人口中,有很大一部分是未成年人、精神病人以及残疾人,民政部门为遣返这些流浪儿童、精神病和痴呆病人,每年都要耗费大量的人力、物力和财力,但终究是治标不治本。这都对我国监护制度的完善提出了客观的要求。

二、我国监护制度立法的完善构想

(一)关于监护的性质

1.单独设立并完善亲权制度,明确亲权概念,把亲权与监护权严格分开。综观各国民事立法,如《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等,均用专门的章节分别规定监护权与亲权,明确各自的适用范围和界限,相互配合、协调地共同作用于对未成年人权益的保护。我国监护与亲权的混合重叠之原因就在于我国没有独立的亲权制度。未来民事立法应完善并统一关于亲权的规范,建立严谨的独立的亲权制度。明确父母是未成年子女的亲权人和成年精神病子女的监护人,而不是未成年子女的监护人。对未成年人的监护是亲权的补充,是对亲权的延伸和救济。将亲权与监护分别独立规定,从而建立逻辑严密的充分保护行为能力欠缺者权益的监护和亲权立法,达到监护制度与亲权制度的协调运用。

2.明确规定监护的性质。监护是权利还是义务,这是必须明确回答的一个问题。我国监护法律对这个问题的回答是含混不清的,态度的不明朗导致了司法实践中的种种困难,有人以放弃监护权为由推卸责任,也有人以行使权利为由滥用监护权,导致了被监护人利益不能得到充分保护等种种情形。为了在将来的民事立法中弥补这个缺陷,应该从理论上明确,监护是与被监护人有着某种特殊的身份关系的人的一种社会职责,是权利与义务的统一。监护人在履行监护职责的过程中,一方面负有必须履行监护各项职责的义务,另一方面还享有相应的如辞任权、报酬请求权等权利,法律要保护监护人的这些权利。

(二)关于监护的种类和监护的设定

1.在立法上明确规定遗嘱监护的设立方式。德国、日本、法国、瑞士等国的民法典,以及英国、美国等判例法国家均承认遗嘱指定,且赋予其优先的效力。我国监护立法只规定了法定监护、指定监护和协议监护,对现实生活中客观存在的遗嘱监护却未予确认。父母作为与子女有最近的血缘关系的人,他选择的监护人应该是对其子女最有利、最合适的人,他(她)的遗嘱指定应该是最接近于亲权的。民法典可以规定,只要该指定是出自享有亲权的被监护人的死父或母的真实意思(已成年的精神病人的父母及其他监护人由于没有亲权,不能为被监护人指定监护人),被指定的人也同意做监护人(亲权人不得把自己的意思强加给他人,被指定人若不愿意也不能很好地保护被监护人利益),且该指定不违反有关的法律规定(父或母不能用遗嘱取消母或父的亲权而另立监护人,除非对方在事实上或法律上不能行使亲权),对被监护人亦无不利,那么这种遗嘱监护应具法律效力,监护关系成立。

2.明确规定协议监护的形式、内容及有效条件。协议监护是一种双方法律行为,应该符合法律行为的有效条件才能发生法律效力。首先,作为协议监护当事人的必须是依法对被监护人有监护资格的人;其次,当事人必须在自愿、平等的基础上达成协议;再次,当事人之间的协议内容必须根据对被监护人有利的原则商定;最后,被监护人有识别能力的还应征求被监护人的意见。

3.关于几种监护形式之间的关系。遗嘱指定的监护人为第一顺位的监护人,其次是协议监护、法定监护、有关机关的指定。基于父母对未成年子女的深厚的爱护,法律赋予了其亲权,父母也可以通过遗嘱的方式为其未成年子女指定监护人,这种监护更接近于亲权的行使,应在法律上赋予其优先的效力。德国、瑞士、英、美、日本等国家都是如此,我国应该借鉴国外的立法经验,缩小法定监护,扩大协议监护、指定监护特别是遗嘱指定以及监护法院、监护行政机关指定的适用范围。

(三)关于监护的机构

1.设立专门的监护监督机关,制定严格的监督制度。监护人虽然是与被监护人有某种亲属关系的人,但其毕竟不同于亲权人,这种关系决定了法律要对监护人进行必要的、与对亲权人相比更为严密的监督,以防止侵犯被监护人利益情况的出现。另外,监护是一个比较长期的过程,客观情况难免会发生变化,为了随时随地地保护被监护人的利益,监护监督机构的设立是非常必要的。根据我国的实际情况,本文认为,宜由对被监护人情况比较了解的被监护人住所地的居(村)民委员会来行使监护监督权。对此,法律应明确规定,改变目前的监护人自动走马上任的做法,法定监护人、遗嘱监护人、协议监护人、指定监护人都应在就任前到被监护人住所地的居(村)民委员会备案,以方便居(村)民委员会的监督。当监护人不胜任、不称职或者有违反职责、侵犯被监护人利益的行为时,居(村)民委员会应及时向法院报告,法院经审查后可撤销其监护人的资格。(2)没有担任监护人的被监护人的其他亲属也有权协助居(村)民委员会对监护情况进行监督。监督的内容包括对监护人行使监护权、履行监护义务的监督,定期或不定期的对监护人管理被监护人财产的情况进行检查,当监护关系终止或解除时进行清算。

2.设立明确的监护保障机关。监护人难找一直是困扰司法实践界的难题之一。因为按照现行监护法,监护人在履行监护的各种职责的同时还要担负扶养被监护人的各种费用,这就增加了基于亲情或道义愿意承担监护责任而与被监护人本来并没有法定扶养义务的亲属、朋友的经济负担和担当监护人的思想顾虑。笔者认为,应该规定由专门的机构来负责特殊情况下的被监护人的生活费用并支付监护人报酬。在亲情和道义的基础上再加上利益的鼓励与保障,使该问题得以妥善解决。根据我国的实际情况,监护保障机构宜由民政部门担任,费用可考虑由未成年人父母的所在单位、精神病人的所在单位和国家财政共同解决。

3.取消对未成年人父母的所在单位、精神病人的所在单位、未成年人和精神病人住所地的居(村)民委员会、民政部门的监护人职责的规定。因为这些企事业、行政机关、群众基层组织在承担生产、教育文化科研医疗等活动以及管理国家行政事务的同时,还要去负责本单位职工及其子女的监护任务,他们很难有专人从事对本单位职工的未成年子女或精神病职工的监督保护工作,其履行监护职责的情况是可想而知的,并且这条规定在实际生活中也形同虚设。同时,可以考虑在法院中设立专门管理亲属、继承、监护等方面事务的法庭,代表国家对监护事务进行统一管理,扩大法院在监护事务中的职权范围。

(四)关于监护的内容

1.明文规定监护人享有的监护权的各项具体内容,真正作到权利与义务相统一。为了更好的保证监护人圆满地完成监护职责,有必要赋予监护人相应的、明确具体的监护权。监护人除了有对被监护人进行人身及财产方面监护的权利和受法律保护的权利外,还应有明确的财产管理权、辞任权、报酬请求权等实质性的权利内容。首先是辞任权。监护作为亲权的延伸和补充,与亲权有着诸多的不同。监护人并不象亲权人一样必然对监护的对象存在着法律上的抚养义务。监护作为一种权利与义务相结合的社会职务,监护人应享有在有法定事由或有正当理由时经有关机关批准辞去或拒绝担任该职务的权利,这也可以避免由于监护人的原因而导致的对被监护人监护不力、影响被监护人权益等现象的出现。其次是报酬获取权。监护人与扶养人并不完全一致。虽然在实际生活中担任监护人的往往是与被监护人有扶养义务的近亲属,但也并不是绝对的。法律要区别有扶养义务的监护人与没有扶养义务的监护人,规定不同的权利和责任。为了调动监护人履行监护职责的积极性,解决现实生活中找监护人难的问题,我们可以仿照其他国家的规定,赋予与被监护人没有法定的扶养义务的监护人以获报酬权。在市场经济条件下,仅靠精神上的鼓励而没有物质上的补偿可能很难调动没有法定扶养义务的监护人的积极性,最终影响被监护人的利益。当然,由于监护人与被监护人往往有某种血缘关系或亲情关系,所以一般情况下监护人还是愿意履行监护义务的。只是法律应该增加并落实必要的监护人权益的规定,使监护人在履行监护义务的同时享受相应的权利,促进其认真履行监护职责,从而发挥监护制度应有的作用。

2.建立相应的法律责任制度,完善法律责任承担的规定。首先,加强对监护人职责范围的规范,避免监护人侵犯被监护人利益情况的发生。为了便于对监护人进行监督,及时发现问题,避免和及时纠正侵犯被监护人利益的行为,应当建立监护报告制度。要求监护人定期向监护监督机关做出报告,如被监护人的健康、成长、教育、管理情况,被监护人财产收入支出及管理、修缮情况等。报告时间可定为一年一次。其次,民法通则第133条笼统的规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任”,似有欠妥之处。被监护人分为无民事行为能力人与限制民事行为能力人两种,担任不同类别的监护人,其责任当然也应有所区别。再次,我国监护制度存在着主体关系的复杂性与有监护资格的人的广泛性。可能承担监护职责的除了有法定的扶养义务之人外,也可能是无法定的扶养义务的其他公民,等等。这样,有抚养义务的人不一定担任监护人,担任监护人的也不一定是有抚养义务的人。对上述不同情况不加区分,一律规定由监护人承担被监护人的侵权后果,有失公平,也增加了实践中确定监护人的难度。民法典在确定被监护人致人损害时监护人的监护责任时,应区别不同地位的监护人作出不同对待。

三、加强公法的介入,使监护制度得到一定程度的公法保障

由上所述,我国现行监护制度存在的诸多缺漏与缺乏国家公权力的介入和干预密切相关。鉴于监护制度对整个社会良好运行所带来的影响,应该加强国家公权力在该制度中的作用。从世界范围来看,国家公权力全面介入了监护人的资格及其选任、监护的开始、监护人履行职责情况、监护的设立、变更、终止等诸多方面。日本民法非常重视公权力在监护关系调整中的作用。如在监护人的设立方面,除父母遗嘱指定的监护人外都需要家庭裁判所选任。除了有家庭裁判所和监护监督人作为监护监督机构外,还有依照儿童福利法实施的公法的监督。德国也很重视未成年子女权益的保护,并对其作了细密的规定,而且修改后的德国民法更是加强了公权力对监护的监督。如德国民法设定了在没有适合于担任监护人的人选时,得指定青少年事务局担任公职监护;在依法需要有监护人的非婚生子女出生时,青少年事务局为其监护人等具体规定。(3)

综观各国监护立法,尤其在监护监督机构问题给予了高度的重视。大陆法系的日本、原联邦德国、法国等国的监护立法中均设立了监护监督人制度,如德国民法典第1792条规定设置监护监督人,辅助监护法院监督监护人;第1799条具体规定,监护监督人应注意监护人遵照其义务为监督,并将义务违反事项报告监护法院。另外,许多国家还另设监护行政官署及监护法院,代表国家处理监护事宜并行使监督权。如瑞士的监护官厅,原联邦德国的监护法院的监护法官,日本的国家裁判所等。可见,公权力对监护的介入是一个普遍的趋势。

各国监护制度公权力介入的特点反映了现代法律对社会关系的调整越来越广泛和深入,国家公权力已经介入了社会的各个领域。无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为监护的对象,都是应该受到国家、社会着重保护的弱势群体。在该问题上,公权力的适当介入和干预已日益成为世界各国立法者的共识。当然,并不能由于强调公权力的介入就将监护置于公法领域,因为一方面,在绝大多数情况下监护人还是由与被监护人有血缘关系的人担任的,另一方面,国家也没有足够的财力承担对所有丧失亲权保护的未成年人或精神病人的监护责任,把监护制度置于私法领域,仍是一个现实和理性的选择。(4)

我国民法在对公权力介入监护问题上的规定有所欠缺。首先,法律上虽然规定了类似监护监督机构的内容,但很不完备。监督职责未落实到具体的部门,监督机构如何行使监督权也没有实质性的规定,对监护的监督形同虚设。其次,由于没有明确地认定监护人侵害被监护人利益的标准,给监护人不履行监护义务或滥用监护权留下了可乘之机。再次,法律上也没有监护的保障机构,使处于特殊情况下的需受监护之人不能得到监护的保护。这些立法漏洞的存在直接引起了监护人难以落实、监护人怠于履行监护职责、侵犯被监护人利益等问题的出现,影响了监护制度立法目的的达成。本文认为,适当加强对监护制度的公法介入有望使这些社会问题得到缓解。其中包括:明确监护的监督机构,设立监护的保障机构,由国家来承担某些特殊情况下的丧失亲权保护的未成年人和精神病人的监护费用,减轻与被监护人没有法律上的扶养义务的监护人的监护责任,从而避免监护人难找、监护人难以负担费用等问题的出现。

注释:

〔1〕王泽鉴.民法学说与判例研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1997,(4):140.

〔2〕彭万林.民法学〔M〕,北京:中国政法大学出版社,1999.76.

〔3〕杨大文.亲属法〔M〕,北京:法律出版社,1997.311.

〔4〕孟靳国.论监护的性质及监护人的权益〔J〕,法学,1996,(11).