行政指导救济制度探讨论文

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「内容提要」本文首先对行政指导实务中存在的若干负面问题进行了实证研究，并就如何确定与行政指导行为有关的法律责任进行了具体分析，在此基础上就如何通过建立和完善监督专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等行政法律制度，提高行政指导行为的法律救济制度水平，实现行政指导法治化，提出了若干改革与立法建议。

「关键词」行政指导，负面问题，法律责任，救济机制

行政指导（administrativeguidance）是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。由于行政指导行为在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，因此20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行政管理过程中，成为当代行政科学特别是行政法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务中特别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用，产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS疫情的公共危机管理过程中，各级政府和有关行政机关也采取了许多行政指导措施，并收到特殊的效果。[1]同时，行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应，与行政指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是，“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”[2]因此，通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，形成比较完善的行政指导救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治实践意义，也成为各国行政法学的重大课题。本文对此试加探讨、略陈管见。

一、行政指导实务中存在的若干负面问题

从各国行政指导实务来看，行政指导一方面具有许多特点和特殊功用，但同时也存在一些不可忽视的缺陷，操作中会产生一定的负面效应，这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实的经济与社会生活来看，行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范，亟需加以有效的法律约束，以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感，我国行政指导的现实问题，除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致，即普遍存在着一系列认识问题以外，还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题，需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如：

1.行为界限模糊。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

2.行为不够透明。尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点，不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚，但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求，行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看，由于缺乏必要的程序规范约束，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为，增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。[3]

3.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。

4.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。

5.保障变成强制。在相对人不接受、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的，需要认真研究和妥善解决。

6.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任和及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

7.救济缺乏力度。因无明确具体的制定法规定和判例约束，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于，尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定（规定得比较零散且不尽规范），也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据，而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语[4]，但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导救济机制，改变对行政指导的救济缺乏力度的状况，已成为当今行政指导制度建设的重要任务。

二、如何确定与行政指导行为有关的法律责任

现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能失误失败和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。特别是为确保行政指导行为纳入行政复议审查和司法审查范围后得以有效运转，必须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起由行政指导有关各方承担相应责任以及实施救济的机制。笔者认为，在研究与行政指导有关的责任归属问题时，应分别考量指导方的责任和受指导方的责任。具体来说，可从三个方面加以分析和把握：

1.关于指导方的法律责任。尽管行政指导行为不具有国家强制力，听从指导与否听凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点，因此听从指导并产生了危害后果，其责任应由指导方即实施该指导行为的行政机关承担（包括承担赔偿责任）[5]；如果实施行政指导行为之后又出尔反尔予以否认，给行政相对人造成信赖利益损失，则应由指导者承担责任；[6]如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律和政策，又无不当之处，也即没有重大过失，则该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的相对人承担。笔者迄今见到的一些行政指导判例，基本上体现了上述各项原则。[7]

2.关于受指导方的法律责任。行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果相对人不听从指导，仍然实施了违法行为，其责任当然由相对人承担，这一点毫无疑问；如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导措施违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导并产生了损害后果，其责任由受指导方即该相对人自己承担；在相对人虽已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿服从该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明（实际强制力之证明），而且此证明能够得到确认，则该相对人可以免责，而由指导方承担责任。

3.关于建立科学合理的行政指导责任与救济机制。行政指导行为与行政处分行为一样，难免会发生失误和造成损害，因此必须建立相应机制，以明确和追究责任，并在此基础上实施法律救济。就行政机关即指导方而言，其承担行政指导责任的原因、条件和形式是多种多样的，相应的救济渠道和方式也应是多种多样的，如专员申诉、苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

三、按行政法治化的要求完善行政指导救济制度

所谓行政指导救济制度，是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。而从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。建立健全行政指导救济制度，至少应包括逐步创新与完善与行政指导有关的监督专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，它们配套互补、共同作用，从多种角度对行政指导的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨道。

（一）建立人大监督专员制度与行政指导救济

一般所谓的“监察专员”，特指议会行政监察专员（Ombudsman）。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，简称JO）。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉，并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。[8]第二次世界大战后特别是近20年来，监察专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织（如欧洲议会）得到发展，已成为许多国家监督体制的重要组成部分，而且在其地位、管辖、权限、受理程序等许多方面都发生了很大变化。到20世纪90年代中期，世界上就已有70多个国家建立了议会行政监察专员制度，仅国际监察专员协会就有50多个国家成员，各种类型的监察专员制度发挥的作用和影响日益增大，其成功经验值得重视。[9]由于监察专员制度和行政指导制度的特点，如果设立议会行政监察专员，能够对不良行政指导行为进行更有效的监督和救济。就我国情况而言，笔者认为，在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动监督制度创新的过程中，应以大胆改革、积极探索的精神，尝试设立人大监督专员（称为监督专员可区别于我国现行行政监察体制中的监察专员），作为完善现行监督体制的一项重要改革措施，以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上，可先进行试点，由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监督专员，由其对相应区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约。因人大监督专员是一种独立性很强、管辖面很宽、跨区域设立的高级职位性监督机关（此项制度正式实施后，监督专员也不宜按行政区划和系统逐一派出，而应跨区域和有选择地派出），由全国人大常委会派出并接受其工作指导，拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多方面的调查权、通报权、建议权及临时处置权，故设立人大监督专员有助于避免地方（部门）保护主义和“说情风”对监督工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制和进行法律救济的客观需要。人大监督专员的设立是对常规监督与救济体制的重要补充，也是我国人大制度的一种发展；同时也涉及观念上、体制上、政策上的一系列问题，故需要学术界和实务界加以系统和认真的研究，并尽快加以试点和推行。设立这一制度后，无疑也有助于对不良行政指导行为予以更及时有效的监督与救济。

二）建立行政苦情制度与行政指导救济

行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度，包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济，在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。[10]苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现，例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等，但都属于行政内部救济的范畴。设立这项制度的原因在于：现代行政管理的广度和深度是前所未有的，失误和不尽人意之处在所难免，因此需要予以救济；但任何一种救济方式都有其局限性，故需不断拓展行政法的救济渠道和完善救济制度；尽管已有行政复议、行政诉讼等非常正规的救济制度，但由于争讼行为性质、申告期限、当事人资格等的限制，在实践中真正受到行政复议、司法审查以及获得赔偿的行政纠纷只是少数而已，相对人认为受到行政伤害产生了苦情却无法通过上述渠道获得救济的情形仍然不少。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂，公民听从和配合行政机关的行政指导后理应获得行政奖励而未能获得，公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等，就难以通过复议、诉讼等渠道得到救济。因此有必要建立和完善行政苦情制度作为补充，并与人大监督专员制度相配合，从不同渠道对上述行政苦情（怨情）简便迅速地予以相应救济。就行政指导行为造成的合法权益损害而言，由于复议救济、诉讼救济等非常正规的救济制度无法给予及时充分的救济保障，故建立相应的苦情救济机制尤显必要。行政苦情制度的产生背景值得探讨。从行政法理论和制度发展的新动向来看，在被司法裁判洪水困扰的欧美国家，20世纪70年代以来非司法化（dedudicialzation）的呼声高涨，出现了司法外代替型纷争解决制度（AlternativeDisputeResolution，也译为非审判型纠纷解决运动，简称ADR运动）的普及化倾向。这种倾向是西方国家进入后工业化社会以来出现的法文化转型，是法治现代化的表现之一。在这一制度创新内容中，除行政调解、行政仲裁、行政裁定等的完善以外，还包括出现较晚、正逐渐发展的行政苦情制度，这是一种新型有效的救济渠道。[11]从我国的现实情况看，怨情申诉的法律调整机制尚不够健全，有关理论研究也大大滞后，亟需加以弥补。为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现人民政府全心全意为人民服务的宗旨，笔者认为应在坚持和完善既有救济制度的基础上积极建立健全行政苦情制度，促进救济制度的系统化、规范化、简便化和高效化。通过建立健全行政苦情制度，能够更好地弥补行政指导的失误和不足，使受到行政损害的相对人能首先通过行政渠道得到及时有效的救济，并促使行政指导行为更为合法、合理、合情。从法经济学的角度来考量，笔者认为对我国现有的政府信访工作制度加以法治化改造，不失为一条稳健可行的路径。[12]

（三）完善行政复议制度与行政指导救济

行政复议也称为行政诉愿，是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当，致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排，也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为，其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活，只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在，即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。从我国现行的行政复议制度来看，其要点有五：一是行政复议由法定的行政机关进行；二是行政复议是依申请的行为；三是行政复议是一种行政司法行为；四是行政复议的任务既包括对具体行政行为作合法性审查，又包括对之作合理性审查；五是行政复议按特定的程序进行，且一般不是解决行政争议的终局方式。尽管我国现行法律制度并未对行政指导的复议救济作出明确和具体的规定，但也没有作出排除性规定，而且从上述五个要点来看也符合行政指导行为救济的基本要求，所以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释即可适用于行政指导行为救济。当然，如能通过立法将其明确纳入行政复议范围则更好一些。[13]

（四）完善行政诉讼制度与行政指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有得到救济。而到法院打官司，即通过诉讼获得司法判断和救济，则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道，不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。即便是在行政指导措施运用得较多，制度化程度较高的日本，关于行政指导行为应否纳入与如何纳入诉讼救济范畴（尽管实际上已有不少这方面的判例了），在法学界和法律实务界也仍然存在一些争议。例如，由于行政指导行为的特殊性和复杂性，其能否纳入诉讼范畴，成为撤销请求诉讼和国家赔偿诉讼的对象，这在日本现实社会生活中仍然存在许多争议（尽管已形成大量判例），实际上是一个尚未得到明确彻底和普遍解决的问题。笔者认为，无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看，应以具有损害后果和一定的联系因素为判断标准，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。并通过立法和司法及其解释，尽快将行政指导纳入我国的司法审查范围。具体来说至少有4种可行的选择：其一，对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第（八）项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素，而将行政指导行为纳入司法审查范围；其二，根据《行政诉讼法》第十一条第二款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第十一条增加一款（作为第三款），规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，或者能提出该行政指导行为变相具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的当事人也可提起诉讼；其四，对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（四）项作扩大解释，首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围；等等。[14]这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道，又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求，也是审判机关起到“最后一道防线”作用的必要举措。我国的立法和司法应当对此作出更为积极的反映。

（五）完善行政赔偿制度与行政指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度，赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此，在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时，理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济，或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。从国内外的情况看，适用于违法行政指导行为的上述两种赔偿救济机制都不尽完善。对于我国而言，更需要通过法制创新来建立健全这方面的赔偿救济机制。具体来说就是要根据行政赔偿制度实践的客观要求，对现行的国家赔偿法进行系统而有重点的修改，将行政指导行为的损害赔偿纳入其中。

笔者认为，至少在出现下列情形之一时，行政机关应当予以赔偿：（1）行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（2）当事人听从、配合行政指导后，由于行政机关随意改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（3）行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的。[15]（六）完善行政补偿制度与行政指导救济行政补偿又称为行政损失补偿，是指行政机关的某些合法行为造成相对人合法权益损失后由前者负责予以适当弥补。其主要法律特征有三：一是从形式上看行政机关的行为合法；二是该相对人受到特别损失；三是存在损害后果且与该合法行为有关。行政补偿制度肇始于法国，以后英、美、日等许多国家纷纷效法，现在已成为一种通行的救济制度，并普遍通过立法加以规范。行政补偿制度的产生是国家责任演变过程中的一次重大进步，其理论依据先后有“国家恩惠说”、“权利保障说”、“特别牺牲说”等等。就行政指导而言，也存在相对人听从合法适当的行政指导后因此产生了较大的损害后果（特别损失），作为指导方的行政机关应根据公平正义原则予以适当补偿的情况。例如相对人听从行政指导去紧急抢救公共财产而受到人身伤害和利益损失，作出了特别牺牲，就理应得到行政补偿。故建立健全相应的行政补偿制度，对于行政指导的法治化具有重要意义。

乘着2004年修宪已将私产和土地征收征用补偿明文载入宪法之机，应大力完善我国行政补偿法制，包括通过修改国家赔偿法更明确地规定行政补偿制度，或专门制定出我国统一的国家（行政）补偿法。在行政指导制度和行政补偿制度都远不完善的我国，完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献：

[1]例如教育部2003年4月28日公布的《对“五一”期间高校学生活动安排和学生管理工作的指导建议》，卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》，国家质检总局5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》，北京市裕中西里社区民警张岩同志专门到本社区内非典疑似人员王某夫妇家反复劝说他们去医院隔离就诊而后者终于接受劝告，等等。这些应急性的行政指导措施与一些行政指令措施配合运用，收到了特殊效果和积极反响。

[2]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社（1993），页578.

[3]事实上，进入20世纪90年代以来，一些大陆法国家通过专门的行政程序立法来规范行政指导行为，已体现出一种以程序约束方式来实现行政指导法治化的思路。例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法，都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导的问题，其做法值得研究和重视。在全国人大法工委委托部分专家起草的我国行政程序法试拟稿中，也专门设了一章来约束行政指导行为。

[4]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号，俗称“98条”）第1条第（4）项，就“行政指导行为”能否纳入行政诉讼受案范围作出了规定，这是在我国法律文件中首次正式使用“行政指导行为”的提法，表明行政指导已成为正式的法律用语。尽管所作的是一种排斥性的规定，尚不能较直接、便利和制度化地对行政指导行为进行充分有效的诉讼救济，但这一具有制度创新意义的司法解释毕竟留下了扩展解释和再发展的余地，对于行政指导制度的发展及其法治化进程具有不可小视的特殊意义。

[5]当然，如果行政机关履行了法定职责并尽到了注意的义务，只是由于一般意义上的有限理性（科学认识过程中某一阶段客观存在的普遍认识局限本身的原因）导致的指导失误，则可减轻其责任，因为这理应属于各方均应承担的社会成本。

[6]曾闻这样一个案例：陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展的政策措施（相对而言对电子企业影响不大），导致该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否认作过上述劝说和建议（当时只是口头交谈，陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和建议的书面意见）。行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益，却因政府机关的指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害，同时也损害了政府的信誉，其全部责任理应由指导方承担，这是信赖利益保护原则的要求。

[7]这些行政指导判例很多，其中主要包括：1.广冈隆等人编《行政法判例》（有斐阁1987年新版）一书第五部分收入并讨论的4个行政指导判例；2.关哲夫著《行政指导》（行政株式会社1991年初版）一书收录的100个行政指导判例；3.施瓦茨著、徐炳译《行政法》（群众出版社1986年版）一书关于非正式裁决部分所讨论的3个行政指导案例。

[8]行政不当行为也称不良行政，对它尚无非常明确的法律定义，大致包括行政过程中行政一方的偏见、疏忽、迟延、刚愎、专横以及其他不公平、不合理的行为或不作为。这类情况往往难以在法院立案受理得到司法救济，也使得行政监察专员发挥特殊的监督和救济作用有了相当的空间。

[9]参见监察部外事局编：《外国监督制度与实践》，中国方正出版社（1995），页117，页162.

[10]行政苦情制度中的“苦情”一词源自日本。在日语里，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义，相当于汉语的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色，在许多中央和地方行政机关都设立了专门的苦情处理机关和苦情商谈委员。苦情在各国行政活动过程都是大量存在的，但传统的行政法律制度对此缺乏有效救济。我国行政实务中现行的各种信访、上访接待、首长接待、申诉、投诉等制度与广义的行政苦情制度比较类似，但法定化、规范化和有效性不足，需要进行系统配套的法治化改造来提高法律救济制度化水平。本文后面对此作了阐述。

[11]参见南博方撰：《日本行政法的现状与课题》，载《行政法学研究》（1996年第1期），杨建顺译；季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载北京大学法律系法理室编：《法律社会学》，山西人民出版社（1988），页238.

[12]我国政府信访工作多年来在维护社会稳定、改善政府与人民群众的关系方面发挥了积极作用。在社会转型发展进程中，各种利益矛盾突出，信访事件数量大、范围宽，信访工作面临许多新情况、新问题和新机遇，亟需系统深入地研究并加以法治化改造。具体而言，可有组织、有计划、分步骤地加强政府信访工作的制度建设和队伍建设，从根本上解决长期存在的政府信访工作法律定位不明、主观随意性大、权威性不足、职权和职责不落实等问题。改造后的政府信访机构应具有沟通、咨询、解释、指导、劝戒、建议、调查、协调、服务、投诉、公布事实等职能，同时完善相应的程序制度，使其能够解决一般的行政申诉并予以相应的权利救济，包括对于行政指导行为的行政申诉与救济，逐步做到政府信访工作的制度化、规范化、高效化和亲民化，从而有助于改善政府和行政机关的公众形象。为此，需要注意处理好政府信访机构与政府系统以外各类信访机构的关系，综合协调地进行改革。同时要加强信访立法，提高信访工作法治化水平，特别是应适时制定出我国的信访法。

[13]我国《行政复议法》已将部分抽象行为纳入复议范围；如将该法有关条款再稍加扩大解释，即可适应对行政指导纠纷进行评判和救济的客观要求。从发展趋势看，通过立法或解释将行政指导行为（包括其中的抽象类指导行为）明确列为复议对象，看来只是时间早迟的问题。

[14]实际上，近两年来我国已有一些基层法院和审判人员基于对有关司法解释条款的理解，在司法实践中积极探索，或者根据行政审判工作的实际需要勇于尝试，已开始出现与行政指导行为有关的诉讼个案，这是有价值的司法探索实践。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案（如皋市人民法院2000年5月一审结案，南通市中级人民法院2000年11月二审结案），上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由；二审法院对上诉人的抗辩理经过审理未予采纳，上诉人在二审败诉。尽管此案不是直接以“行政指导行为”作为争议对象起诉和受理的，但二审将其作为抗辩理由并进行了一定程度的司法审查，使得这一行政诉讼案件具有了不可忽视的制度创新意义。可见，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为明确地、制度化地纳入司法审查范围，具有很大的必要性、紧迫性和可行性。

[15]如果行政机关对当事人或利害关系人的赔偿请求不予支持或不予答复时，该当事人或利害关系人理当可以先通过行政投诉、信访申告、申请复议等途径寻求救济，也可以直接提起行政诉讼寻求救济。下面讨论的行政补偿制度的构想与此同理。