消费者言论自由经营论文

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「摘要」本文对“恒升笔记本电脑案”一审判决中的错误作了深入而细致的分析。本文认为，该判决在对关键事实的把握、“消费者”概念的法律解释、诽谤侮辱标准的适用、媒体侵权行为的归责原则的适用以及立法者价值取向的探求上都存在着严重不足。本文还在总结美国和我国经验的基础上，发展了对言论进行分析的理论框架。

1999年12月15日，北京市海淀区人民法院对备受社会关注的“恒升笔记本电脑案”作出一审判决，认定王洪等三被告侵犯了原告北京恒升远东电子计算机集团名誉权，其中被告王洪应赔偿原告经济损失50万元。社会舆论和法律界迅速作出强烈反应，对该判决提出了严厉批评。

本案提出的法律主题是：消费者的言论自由与经营者的名誉权之间的冲突。在这一具有重大实践价值的课题上，一审法院并没有向我们提供许多有价值的思考。相反，在这篇不长的判决中，一审法院却犯了不少基本的错误。在这篇评论中，笔者将主要分析以下五点错误：

1.对关系名誉权侵权认定最重要的事实即原告恒升公司的产品质量和服务质量是否如王洪所述那样存在严重问题不予查明，而是对无关紧要的消费者身份问题吹毛求疵，大做文章；

2.不遵守法律解释的基本操作规程，甚至很可能根本未细读法条，就将“消费者”概念限缩解释为购买者；

3.将最高人民法院“基本内容失实”标准修改为“客观全面”标准，对应予严格把握的侮辱标准失之过宽；

4.将法律明确规定的对名誉权纠纷案件采用过错责任原则修改为无过错责任原则；

5.不遵循探求立法者价值取向的基本方法，任性地将一己之价值取向凌驾于法律之上。

而且，其中有些错误也是以往的判决所经常犯的错误，并很可能将延续下去。经验未能坚持，错误未能纠正，缺乏法律知识的积累，只能说明我们的法律批评工作做得很不好。因此笔者写这篇评论，主要是希望引起大家对目前在我国侵犯名誉权案件司法实践中反复出现的一些重要问题的讨论。

虽然这篇评论主要是按照对该判决中的主要错误的分析展开的，不过换一个角度讲，笔者也想向读者展示，法律家们已经高超而娴熟地将消费者的言论自由与经营者的名誉权相冲突这一问题置换成法律上可以操作的问题了。即使在这一看起来非常复杂的领域，侵权法也已发展出一套较成熟的分析工具。遵循严格的司法操作规程，法律家们可以凭借这些分析工具进行精细的法律思考。也就是说，在消费者的言论自由与经营者的名誉权之间划一条大致的界线，我们是可以有所作为的。

一、基本案情和基本法律问题

基本案情：1997年8月，本案第一被告王洪（河北保定市科华公司职员）从北京安特明公司（恒升公司商）购买恒升SLIM-I笔记本电脑一台，收据上记载的购买单位为保定市科华公司，交款人为该公司的法定代表人王立成（科华公司及王立成皆向法院证明，电脑实际是王自费购买，属王个人所有）。1998年6月，王洪因电脑出现质量问题将电脑送安特明公司维修。次日，安特明公司要求王交纳7300元修理费，否则不予维修。王认为电脑尚在保修期内，应免费修理，双方发生分歧。王数次至京交涉未果。王自觉上当受骗，在互联网上发表《请看我买恒升上大当的过程》（下称《上大当》）。该文详细介绍了购买经过、所出现的质量问题和交涉过程。最后称：“为了让商家知道现在的消费者不都是任人宰割，也为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去”。此后，王洪直接向恒升公司要求维修，恒升公司仍坚持原来立常王洪曾向北京市海淀区消协投诉。王洪在互联网上设立名为《声讨恒升，维护消费者权益》的个人主页，并通过链结方式指向其它留言板。1998年8月10日，中国计算机世界出版服务公司所属《微电脑世界周刊》发表《谁之过？一段恒升笔记本的公案》一文，报道了双方的纠纷情况。1998年7月28日，《生活时报》发表题为《消费者网上诉纠纷，商家E-MAIL律师函》一文报道了该事件。此后，恒升公司于同年8月免费修理好电脑。

恒升公司认为上述三方的言论和报道有诽谤、侮辱内容，侵害其名誉权，向北京市海淀区人民法院诉请司法保护。

一审判决要旨：1.王洪并非该电脑的购买者，不是恒升商品的消费者；2.《上大当》一文未能客观全面地介绍恒升集团对其产品售后服务的过程……，主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意；3.王洪在其主页上开设留言板（注：实为提供链结），收有大量侮辱恒升集团的文字，构成对恒升集团名誉权的侵害；4.《微电脑世界》发表了王洪含有侮辱性的评论，《生活时报》称“开设的主页中也满是全国各地消费者对王洪的声援和对‘恒升’的声讨”，完全失实，损害了恒升名誉权。（注：北京市海淀区人民法院《民事判决书》（1999）海民初字第3538号。下同。）

本案基本法律问题：1.第一被告王洪是不是消费者这一问题对于本案诉由名誉权纠纷来讲，是否为重要事实？第一被告王洪是不是《消法》上保护的消费者？

2.第一被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述，是否虚假而构成诽谤？被告王洪将恒升电脑称作“垃圾”、“豆腐”，是否构成侮辱？

3.第二被告中国计算机世界出版服务公司所属《微电脑世界周刊》的报道，转述王洪把恒升电脑称为“垃圾”、“豆腐”的评论，是否构成侮辱？第三被告《生活时报》社的报道，是否虚假而构成诽谤？第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？

4.在消费者与经营者的关系中，法官应如何探求立法者的价值取向？

为了使论证的结构变得清晰，本文将按照列出相关材料、提出法律问题、法律分析和结论的步骤展开。

二、消费者身份问题

一审判决认定：

1997年8月5日，科华公司在安特明公司购买恒升SLIM-I型笔记本电脑一台。价格14200元，交款人为该公司法定代表人王立成。

被告王洪举出科华公司及王立成的证言，证明是其自费购买该电脑。

一审判决认为：

由于王洪并非该笔记本电脑的购买者，并不是恒升集团商品的消费者，其在网上发表文章介绍其‘上大当’的行为，并称‘为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去’，其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。

一审法院法官在接受《南方周末》记者采访时说：

判决书中对于有必要说的问题都说了。譬如根据法庭质证，不是王洪本人掏钱买的恒升电脑，因此，他不是恒升的消费者，也就谈不上“我买电脑上大当”。（注：“判赔50万可起惩戒作用”，《南方周末》1999年12月24日第5版，下同。）

本案提出的首要问题是：1.第一被告王洪是不是消费者这一问题，对于本案诉由名誉权纠纷来讲，是否为重要事实？2.第一被告王洪是否《消法》上保护的消费者？

最让我们困惑不解的是，在名誉权纠纷案件中，一审法院为什么如此热衷于探究王洪的消费者身份这样一个本来无足轻重的问题。

最高人民法院于1993年通过的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（下称《解答》）第七项中，问：“侵害名誉权责任应如何认定？”答：“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。”依一般法理解释，目前我国法律规定的侵害名誉权有两种形式：诽谤和侮辱。诽谤是指以捏造、歪曲事实等方式作与客观事实相反的陈述。侮辱是指严重违反社会道德，对他人人格的丑化。因此，在该侵犯名誉权案件中，法院的首要任务是查明，被告王洪在《上大当》一文及其主页上，关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，是否有侮辱内容。如果被告王洪在反映的基本问题上严重失实，则构成诽谤；如有侮辱人格内容，则构成侮辱。只有确定有诽谤或侮辱行为，才能建构起“行为人行为违法”这一法律要件，从而完成法律推理。这应当是法学常识。

但是，在这里，法官却“独辟蹊径”，要从被告王洪是否消费者问题上成全他的法律推理：王洪不是消费者，因此其称“我买电脑上大当”为虚假陈述，文章基本失实。我们姑且不论“王洪不是消费者”这一前提是否成立（我们将在下文看到，法官错误地解释了“消费者”概念），仅这一推理本身就是错误的。最高人民法院司法解释《解答》第八项规定：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”这里的“基本内容”包含两层含义：第一、所认定的失实陈述须与基本问题密切相关，此为相关性要求；第二、从比重上讲，整个陈述基本失实。本案中，基本问题是产品质量问题和服务质量问题。王洪是不是消费者，与产品质量、服务质量问题根本就不相关。所以，仅以此认定文章基本失实是错误的。即使我们退一万步讲，承认在是不是消费者问题上被告王洪作了不实陈述，这一陈述在文章反映的基本问题，即产品质量问题和服务质量问题，的整个陈述中又占多大比重呢？因此，法官这里的主要错误是避重就轻，回避了本案的基本问题，即被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，是否有侮辱内容。

第一被告王洪是不是《消法》上保护的消费者呢？

首先，一审法院的事实认定在证据采信上欠妥。法院认定科华公司为电脑购买人，而被告王洪不是电脑购买人的重要证据是“购货发票”上的记载。但是，被告王洪出示了科华公司和法定代表人王立成的证据，证明被告王洪为真正购买人。因此这里的问题是，法院能否仅凭“购货发票”就认定被告王洪不是电脑购买人。我国《民事诉讼法》及其《适用意见》并未赋予“购货发票”以排他的证据效力。按照证据的采纳规则，法官在面临证据冲突时，应据合理的自由心证，排除部分证据。这里有两个限制条件：其一，必须根据合理的逻辑判断；其二，必须说明不予采信的理由。本案中，并无足够的理由相信“购货发票”证据优于被告王洪所举出的证据。同时，法官对被告证据不予采纳并未说明理由。

最重要的是，法官错误地将“消费者”概念限缩解释为购买者。判决书认为“由于王洪并非该笔记本电脑的购买者，其不是恒升集团商品的消费者，其在网上发表文章……。”这一段文字表明了法官对“消费者”概念的理解：只有购买者才能成为消费者。但这一理解是严重错误的。《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。根据法律解释方法的适用规则，首先应以文义解释方法探求规范意思。如果在意思上并无二解，就无须以其它解释方法尝试，除非这种解释将导致严重不公平的结果。（注：梁慧星：《民法解释方法》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第243页—246页。）于是，问题焦点集中在“购买、使用商品或者接受服务”一句文字的解释上。显然，立法者在这里列举了两种消费形式：商品消费和服务消费，并用“或者”表达了这种并列关系。在商品消费中，立法又列举了两种形式，购买商品和使用商品，都可以成为消费者。不过，可能有人会论证，“购买、使用商品”，使用标点符号“、”连接，意即，只有既是购买者又是使用者的才能成为消费者。但是这种解释是不能不成立的，因为“、”在语法上表示并列关系，而不是合取关系。如果还不确信，我们还可以进行以下三个论证：首先，购买者可分两种，一种是购买后使用的，另一种是购买后不使用的。对于购买后却不使用的人，显然不能因其不使用而否认其为消费者，这是无庸置疑的。因此购买后无论使用还是不使用，购买人都应是消费者。既然如此，那么立法者仅需直接规定“购买商品或接受服务”，而无须画蛇添足，再在“购买”后面加上“使用”以作限

定。其次，在本句中，立法者用“或者”一词列举了两种消费形式，如果再以“或者”一词来连接“购买”和“使用”，就会违反划分原则，使人误以为购买商品、使用商品是和接受服务居于同一划分层次，从而混淆了基本的逻辑关系。所以，这里用“、”而不是用“或者”来表示并列关系。最后，如果立法者真要强调必须是购买且使用商品的人才能成为消费者的话，那么准确而并不费事的表达法是“购买且使用商品或接受服务”。但是《消法》第二条并非如此措辞。因此，根据以上文义解释，商品的使用者也是《消法》第二条中的消费者。另外，立法者的规范意旨是调整商品经营者与商品消费者之间因产品质量问题而发生的法律关系。如果将商品的使用者排除于消费者之外，法律对现实生活中许许多多的使用者的产品质量问题受到的损害便无法进行有效救济，终将导致严重不公平的结果。因此，法院的解释为不正当解释。

通过上面的分析，我们得出两个重要结论：1.王洪即使不是购买者，其作为使用者确定无疑地成为《消法》保护的消费者。2.一审法院法官回避了本案的基本问题，即被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，是否有侮辱内容。

三、言论自由与名誉权保护

一审判决认为：

王洪在国际互联网络上设立名称为“声讨恒升，维护消费者权益”的个人主页，张贴《过程》一文，该文未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性的语言。

所称侮辱性语言是指被告王洪将其购买的电脑称作“豆腐”、“垃圾品”。原话为《微电脑世界周刊》中引述的王洪称其电脑“娇气得象块豆腐，这样的东西和好产品比起来，不是垃圾是什么？”

在回答《南方周末》记者的采访时，一审法院法官解释了其所指文章基本失实是什么：

判决书中对于有必要说的问题都说了。譬如根据法庭质证，不是王洪本人掏钱买的恒升电脑，因此他不是恒升的消费者，也就谈不上“我买电脑上大当”；王洪向恒升公司送修电脑时，已私自更改配置，将内存升级，违反了恒升的保修规定，这足以表明，其维修问题责任也不在恒升。中并未如实介绍上述情况。

本节核心问题：1.第一被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，构成诽谤？2.被告王洪将恒升电脑称作“垃圾”、“豆腐”，是否构成侮辱？

无论政治哲学家们如何争论言论自由的重要性，最终都不得不面对如何界定言论自由的范围，以协调其与国家安全、名誉权保护冲突的问题。对言论自由的范围进行界定是法律家们的一项引以自豪的事业。没有法律家们发展出的精细分析工具，言论自由和名誉权的保护只能停留在无益的吵吵嚷嚷中。那么，法律家们是如何将言论自由这个政治哲学上的概念置换成法律可以操作的对象的呢？本节的目的在于通过对我国最高人民法院相关司法解释和美国联邦最高法院判例的检讨，建立一个分析的理论框架，然后对本案判决进行分析批判。

我国《民法通则》于第101条对名誉权保护作了原则性规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院于93年、98年分别颁布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（下称《解答》）和《最高人民法院关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解释》（下称《解释》）两个司法解释，对诉讼管辖、可诉事项、侵权认定、责任承担等作了细则规定，以便利下级法院的审判工作。对侵权认定，《解答》第八问：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定侵权？”答：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”依一般学理解释，与《民法通则》相一致，最高人民法院的司法解释对如何认定侵权确立了两个基本标准：诽谤标准和侮辱标准。若基本内容失实则构成诽谤；若有侮辱他人人格内容则构成侮辱。最高人民法院的这一分析工具是司法实践经验的总结，有一定的分析价值。但这一分析工具由于缺乏有效的分析框架的支撑，遇到稍微复杂的言论就捉襟见肘了。下级法院只能“照方抓药”，而不能根据医理自行看病配药。对许多复杂的侵权情形，无法依据一般理论进行透视和处理。这里，我们可以参照一下美国法院在处理名誉权案件中发展出来的分析框架。

美国法院关于名誉权案件的理论框架的关键，在于把言论分解为对事实的陈述和对意见的陈述两种。这种事实／意见的二分法成为整个分析框架的基矗对意见的陈述是绝对受保护的，称为意见特权（PriviledgetoOpinion）。对事实的陈述是作者对客观发生的事实的具体描述，其衡量的标准是是否“真实”。而对意见的陈述是作者对已发生事实的性质、意义、价值等的主观评价，无所谓真实不真实的问题。美国联邦最高法院在1974年的吉尔兹诉罗伯特·韦尔齐公司案的意见中认为：“根据第一修正案，根本不存在所谓的错误的思想这样的东西。”（注：Gertzv.RobertWeltch，Inc.，418U.S.323（1974）。）随着司法实践的发展，这种简单的二分法在某些情况下显得太过于武断，不利于名誉权的保护。美国联邦最高法院在1990年的米尔科维奇诉洛伦杂志公司案（注：Milkovichv.LorainJournalCo.，497U.S.1（1990）。）中认为，最高法院在吉尔兹一案中并未确立“对可标为意见的陈述进行绝对的保护。”如果判决这样的错误陈述不侵权，就“忽略了这样的事实，那种意见的表达可能隐含了对客观事实的主张。”该项判决确立了一项新的法律标准（LegalTest）可证伪性标准：即对于那些可以合理地解释为对事实有所主张，且该事实具有可证伪性的意见，不享受意见特权。最高法院的这一新标准提出了“对事实有所主张的意见”这一问题，并表明了基本立常但是，这项新的标准仍欠明确，不能给下级法院以更切实的指导。正如《哈佛法律评论》上的一篇总结评论道：“同样的，一个陈述是否可被证明虚假依赖于法院的解释，而法院倾向于运用模糊的常人标准（Reasonable-PersonStandard）来确定陈述的意思。很不幸，在解决这些问题上，作出米尔科维奇案判决的最高法院没有给予新闻界和下级法院以任何指导。”（注：TheSupremeCourt-LeadingCases，HarvardLawReview，1990，vol.104，pp.224.）目前，美国法院在如何确定意见的可证伪性上仍存在若干小的法律标准，并不统一，仍处于不断探索之中。

美国法院运用其娴熟的问题置换的技巧，将言论自由／名誉权保护这样一个复杂的问题置换为法律上可进行处理的事实／意见问题，为名誉权纠纷案件处理架构出了基本分析框架。在这一基本分析框架里，又从意见陈述中划出对事实有所主张的意见陈述，进行特殊处理，使这一分析框架更趋合理。相比之，我国最高人民法院关于诽谤、侮辱的法律标准则过于粗糙，特别是欠缺理论框架的支撑，对言论自由的保护非常不利。

不过，依我之见，美国联邦最高法院由于对可证伪性标准内在机理的理解还有待深入。美国联邦最高法院法院的缺陷在于没有进一步反思“意见是怎么形成的”这一关键问题。所谓意见，是人依据一定的主观标准对客观事实的主观评价。简明地讲，意见就是指你对事情是怎么看的。根据这一理解，意见通常包含两个要素：所指向的一定事实和所据以判断的主观标准。比如球迷对球赛的意见陈述：“今晚的球赛踢得真臭1这一意见依据一般人的理解，可解释为主张了这样一些事实：球员传接配合失误频频，临门一脚都未进球等等。其主观标准则为，好的球赛应是拼抢积极，传接配合熟练，临门不乱的球赛。对事实的主张，在意见中有时很具体很明显，但有时却是很抽象很淡化的，以至于人们忘却甚至不认为该意见中包含了对事实的主张。这样，意见中只有那些明确而具体的事实的主张可以以客观方法予以验证，而抽象的事实主张则很难验证。

在对事实有具体主张的意见中，其所包含的两项要素在实践中都可能出现问题。第一个难题是，作为公正的评论，应以怎样的事实依据为已足。根据普通人的认识，意见都是基于一定的事实依据而作出的。如果将意见从所依据的事实中抽离出来孤立存在，普通人依思维惯性，仍会认为其中隐含有对事实的主张，不然不会发表这样的意见。这就是美国最高法院所称的对事实有所主张的意见的形成原因。这样看来，这些事实依据无论陈述与不陈述，一般并不影响普通人对所隐含事实的理解。对事实依据不予陈述，纯粹是一种指称，因此司法可少给予保护。对于有事实依据的意见，可分为有合理必要依据的意见和无合理必要依据的意见。作为发表意见的人，如果要求他在掌握完全充分的事实之后再发表意见，则会因实际的不可能而钳制其意见的发表。因此，这里对事实充足度的要求是“合理充分标准”，即依普通人的认识，其所依据的事实虽非完全充分，但对于其所发表的意见而言已达合理程度，足以支持自己的意见。对于有合理充足的事实依据的意见，法律应予保护；而对于无合理充分事实依据的意见、如果证明其隐含的事实主张为假，则不予保护。这一类意见就是美国法院可证伪标准所划定的不予保护的意见。对于事实的陈述或隐含的事实主张，还存在一个“合理容错率”的问题。意见发表者由于受自身经济、机会、认识能力方面的限制，错误是难免的。如果苟求事事准确，则无言论自由可言。这一问题也是我国最高人民法院司法解释中关于“基本内容”这一概念所要解决的问题。对这一概念内涵的理解已在上一节中分析过，在此不作赘述。

在意见的主观标准方面面临的问题是：这种主观标准应采社会常人标准，还是选择个人价值标准？这是美国联邦最高法院采纳可证伪性标准后在理论上面临的巨大隐患。因为，如果强调社会常人标准，则在美国这样一个道德多元化的国家将严重威胁思想观念的自由选择。这是美国最高法院并未认识到的重大问题。不过，这一点与本案无多大关联，在此不作详细阐述。

还有一个理论任务我们没有完成，即应怎样把我国最高人民法院所定的侮辱标准嵌入我们的分析框架。最高人民法院《解答》的规定是：“有侮辱他人人格的内容。”这里的内容是指文章中的各种陈述，不是指哲学中内容／形式范畴中的内容。排除这样一个误解后，我们可将之纳入我们的分析框架。所谓侮辱，是指在对事实或意见的陈述中，违反严重社会公德、贬低他人人格的表达形式。根据这一定义，侮辱是指对事实或意见的一种不正当表达形式。它既可存在于事实的陈述中，亦可存在于意见的陈述中，而不象一般学者认为那样仅存于意见陈述中。那么，我们又怎样安排“修辞”的位置呢？修辞是为增强陈述的表现力的一种文学方法，亦属表达形式的一种。因此，贬低他人人格的对事实或意见的陈述的修辞也就构成侮辱。

至此，在检讨已有分析工具的基础上，笔者已建立起了一个比较完备的分析框架了，我们下一步的工作就是如何运用这一分析框架来分析本案中所涉及的侵权言论。

如何分析第一被告王洪的评论呢？“豆腐”、“垃圾”是比喻的词语，属于对陈述的修辞。将该修辞还原为意见的陈述，则是“恒升电脑质量太差”。这是对事实有具体主张的意见。现在的分析工作则是问：其是否为有合理充分事实依据的意见。该文中叙述了该机显示屏出现坏点，“速度慢，温度烫，频繁的死机。”并叙述98年4月机器毛病越来越明显，于是向恒升公司商联系维修事宜。该段重要事实，法院视而不见（它独群蹊径寻找那些无关重要的事实，已如上所述），亦未否认。即使被告在其它方面极力扭曲事实，在这一方面却未表示异议。而且该电脑确实经过维修才好的。因此，我们可以初步认为，这段事实的陈述基本内容属实，应无异议。那么，按照普通人的认识标准，这些对事实的陈述是否已达到作出“质量太差”这一意见的合理充分程度呢？答案显然是肯定的。商品在出现这样的质量问题后，如果还要说未达到“质量太差”意见的合理充分程度，显然违背常理。因此，本段论述属于法律所保护的有合理充分事实依据的意见陈述。

王洪的这段叙述在表达形式上是否有严重违反社会公德、侮辱他人人格的性质呢？笔者以为，“豆腐”、“垃圾”这些词汇具有贬义，却并未构成侮辱。语言的内涵是社会而不是个人所赋予的，而社会处在不断的流变之中，它赋予某一词的内涵也在变化。在当前中国社会，“豆腐”、“垃圾”已经是公众形容产品质量低下、品质差的经常性用语。比如我国公共话语里就经常使用“垃圾股”、“豆腐渣工程”之类的词语。中国民众对“豆腐”与“垃圾”的语言创新，恐怕主要是对当今中国社会普遍充斥着劣质产品的半是愤怒，半是无奈的嘲讽。而现在，我们的法院却要禁止消费者使用这样的语汇。这是否太违背社会的公平正义感了，是否过强地使用了司法权力呢？它们只不过表达了公众对产品质量的不满而已。如果禁止社会对这些流行语的使用，那就真的是剥夺了人们言论自由的权利了。老实说，侮辱应是在司法实践中严格把握的标准。按常人标准，“豆腐”、“垃圾”离真正的侮辱还远得很呢！我相信，任何一位法官，只要他不是一味偏袒经营者商誉而无视消费者言论自由对维护消费者权益的重要意义，都会得出被告王洪的表述亦不构成侮辱的理性结论。

不是王洪本人掏钱买的恒升电脑，因此他不是恒升的消费者，也就谈不上“我买电脑上大当”；王洪向恒升公司送修电脑时，已私自更改配置将内存升级，违反了恒升的保修规定，这足以表明，其维修问题责任也不在恒升。中并未如实介绍上述情况。

对于第一项所谓的失实，本文已在上一节已经论证了被告王洪是《消法》所保护的消费者，而且指出了这种法律推理的种种荒谬之处，在此不作赘述。现在惟需考虑的是第二个指称。

首先，笔者认为，法院的这种认定是很苛刻的。电脑升级是很普遍的事情。现在电脑硬件技术更新很快，成几何级发展，很多硬件，过不了半年，就很落伍了。因此，电脑用户普遍都有升级换代的欲望。而且现代的电脑配件都是按规格生产的，组装一台电脑就象搭积木似的。而电视机不一样，一般说来其更新换代慢，用户更新的欲望不强，而且其配件不便组装。所以，我们随处可见攒电脑的却没见过攒电视的。鉴于这种民法上所称民间惯例的存在，在电脑行业要实行“三年内禁止用户升级，否则不予保修”规定，是否剥夺了用户对自己的电脑的利用权呢？如果承认这种三年不准升级的规定的合法性，就象要规定“寡妇三年内不得改嫁”一样荒谬、蛮横。这一保修规定是厂家单方制定的“格式合同”。对于社会上普遍存在的这种损害消费者利益的“格式合同”，《合同法》第40条已有明确否定其效力的具体规定，不知为何法院不予援用？我们还可以从民法上的法益衡量方法来认识这一问题：一般说来，从技术上讲用户的升级根本不会导致电脑出现本文中所述的质量问题，因此其升级行为并不会对厂家的维修带来什么困难，而将极大地满足用户对电脑的利用；而禁止用户升级，将严重影响用户对电脑的利用，而对厂家并未带来显著收益。因此，实在找不出有什么正当理由维护这一专横的保修规定。

第二，被告王洪未在文中介绍私自更换内存是事实遗漏，并非故意隐瞒，误导读者。在本案中，原告与被告的争执，并不是由于原告以这一规定为由拒修产生的，而是由于原告提出更换显示屏，不正当索取7300元引发的。原告在争执过程中并未援引这一保修条款，而且收下了电脑，并打了收条。那么，即使我们不能推定恒升默示放弃这一权利，我们也完全可以有信心地认为，被告王洪在其主页中认为恒升没有认真履行保修义务，而未提及保修条款问题，决不是故意隐瞒重要事实，误导公众。因为，保修条款问题在当时并不是双方争执的问题。它只是在恒升事件曝光后，恒升嚷着要上法院后抛出一个借口。而法院不知出于什么缘故将这一问题硬插入当时双方的争执之中。

最后，法官将最高人民法院“基本内容失实”标准修改为“客观全面”标准。判决书称：“该文未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程”。而最高人民法院的司法解释从来都是明确的“基本内容属实”。

通过以上分析，我们可以得出这样的结论：法院没有充分理由认为第一被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量的基本问题上作了不实陈述；法院在侮辱标准的把握上失之过宽。并且，一审法院法官将最高人民法院“基本内容失实”标准修改为“客观全面”标准。

四、媒体的责任

一审判决认为：

《微电脑世界周刊》的《谁之过？一段恒升笔记本的公案》一文发表了被告王洪称恒升的笔记本电脑‘娇气的象块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾又是什么？’的含有侮辱性质的评论，亦损害了恒升集团的名誉。《生活时报》发表的《消费者网上诉纠纷，商家EMAIL律师函》一文称‘据网上反应大多数消费者认为’恒升‘在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责任的态度，构成了对消费者的侵权’，并称‘专为此开设的主页中也满是全国各地消费者对被告王洪的声援和对’恒升‘的声讨’。上述报道完全失实，已构成对恒升集团名誉权的侵害。

生活时报社未能证明哪些消费者对恒升进行声讨，也没有证明恒升对消费者构成侵权。

法律问题：1.第二被告中国计算机世界出版服务公司所属《微电脑世界周刊》的报道转述王洪把恒升电脑称为“垃圾”、“豆腐”的评论是否构成侮辱？第三被告《生活时报》社的报道是否虚假而构成诽谤？2.第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？3.第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？

本文上一节已论证了王洪的言论不构成侮辱性评论，相应地，被告中国计算机世界出版服务公司也不构成侵权。

但本案提出了一个重要的法律问题：媒体侵权行为的归责原则是过错责任原则，还是无过错责任原则？如果采无过错责任原则，只要媒体发表了侵权言论，不论其是否尽审查义务，是否有过错，一律承担侵权责任。如果采过错责任原则，则应确定媒体审查义务的范围，再查明在这一范围内是否因过错未履行法定义务。根据《民法通则》第121—127条规定，仅有高危作业、产品质量损害、动物致入损害等七种特殊侵权采用无过错责任原则。最高人民法院1993年《解答》中对侵害名誉权的责任认定做了解释：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”因此，我国对侵害名誉权采过错责任原则当无疑义。而本案中，法官一旦判定被告王洪侵权成立，就根本不考虑媒体在履行审查义务时存不存在过错，一律判定媒体承担责任，明显采用的是无过错责任原则。有人认为这是过错推定原则。但是从判决书中可以清楚看到，法院是在判定被告王洪侵权成立后就直接判决媒体侵权成立，根本未考虑媒体对自己已尽适当谨慎义务不存在过错的举证，显然不是采过错推定原则。这种司法实践明显违反了《民法通则》和最高人民法院1993年《解答》的规定。就《微电脑世界周刊》所载《谁之过？一段恒升笔记本的公案》来讲，有几点值得注意：1.文章分别发表了各方的言论内容，而不是偏袒一方；2.文章是引述他人的言论，而非记者自己的言论，在对其注意义务的把握上法律应有所区别；3.文章只作客观记录未作主观评论；4.文中记载的王洪所谓的“侮辱性质”评论，从整个文章反映的问题来看，是一个非常小的细节，整个报道在其它细节上都是属实的；5.本文记者为避免偏听一词，也努力向原告方了解了情况。从这些基本事实来看，服务经营者已尽适当注意义务。而法院在处理本案时，曲解了法律，采用了无过错责任原则，因此在确定被告王洪言论侵权后就直接认定登载了该所谓侵权言论的文章构成侵权，而根本没考虑报社是否已尽适当注意义务。

而对《生活时报》社的责任认定就显得更荒唐、古怪了。笔者对法院认定为“完全失实”的文字细细读过几遍，实在读不出有什么失实之处。“据网上反映”，这是用得很小心的词汇了，准确地指明了新闻来源，它并未说“社会普遍反映”：“大多数消费者认为构成了对消费者侵权”，这一分句也很准确，并无夸大，而且说明消费者认为而非记者认为：“专为此开设的主页中也满是消费者对王洪的声援和对‘恒升’和‘声讨’”，这一句确实反映了留言板上的言论总体情况，并未失实。而且，这些事实也与法院在留言板上的事实认定一致的：“在名为‘签名声讨恒升’的栏目中设有留言簿，该留言簿内收有大量侮辱恒升的文字。”为何法院在事实认定上如此前后不一致？！法院在判决中认为“生活时报社未能证明哪些消费者对恒升进行声讨，也没有证明恒升对消费者构成侵权。”这一意见简直可用“荒谬绝伦”来形容。首先，在对“留言簿”的事实认定中，法院自己已经认定有许多“侮辱”“恒升”的言论，为什么在这里又出尔反尔呢。其次，法院是不是要求记者在报道总体情况时必须把每一个发言者的姓名、IP地址记录下来，作为以后诉讼中的证明呢。如果几十人发言那还可以办到，如果几百人，上千人的发言呢？最后，证明主体错误。文章只是客观地记载了主页中消费者们的看法，认为“构成了对消费者的侵权”。这应是由发言人证明的事实，而不是需要由报社证明的事实。

本案涉及的另一重要问题是：第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？目前我国法律对网络言论的管理尚未有明确的规定，因此很难依照法律进行处理。网络的特点给民法带来了很多问题，如印刷媒体可对所登载文章进行事前审查，而板主却只能在侵权文章发表后才能删除它；印刷媒体的技术性特点建立了信息的生产者（报刊和作者）和信息的接受者（读者）之间严格的等级关系，决定了信息生产者对信息生产应负严格的审查义务，而在网络上，由于超级链接和BBS的出现使信息交流出现网络结构特征，打破二者之间的等级制，是否还应使板主负那么严格的责任呢？这些都是网络给民法带来的挑战。笔者说这些，并不意味着就赞同法官对被告王洪的责任认定。因为法官的责任认定是建立在许多错误的前提上的。笔者倾向于不构成侵权。理由如下：1.技术上能找到发表言论的IP地址，应该直接追究发言者的责任，如果确有侮辱性评论的话；2.认真考虑被告王洪不是板主，即使发现有过分言论也无法删除的情况；3.运用第三节所建立的分析框架，认真分析留言簿上的言论是否正常评论；4.这些言论在整个事件中并不是核心问题，核心问题是原告恒升公司的产品质量和服务质量是否如王洪所述那样存在严重问题。而更重要的是，我们应认真反思裁判者在处理消费者与经营者的侵害名誉权纠纷中应持什么价值取向。这才是最重要，也是本案判决一再发生错误的问题所在。如果立法者的价值取向是鼓励和支持消费者对经营者进行严格社会监督，经营者应对社会承担更严格的社会责任，我们就没有必要太纠缠于这些在整个事件中并不重要的问题。当然，我们必须从法律中获得这样的认识，这是下文的任务。

本节中，我们发现法院的最大错误是，在确定媒体责任时，将过错责任原则修改为无过错责任原则。

五、裁判者的价值取向问题

法官在本案中的表现已经使人开始质疑其在本案中的价值取向问题了。幸好《南方周末》记者的采访证实了我们这种怀疑。一审法院法官评论道：

近年来，个人名誉权逐步得到了重视，但法人名誉权相对被忽视了。实际上，法人名誉受到侵害，其损失往往更大。让王洪个人赔偿50万元，相信可以起到一个很好的惩戒作用。希望这一判决能为保护法人名誉权起到一点作用。

本节问题：在消费者与经营者之间的侵犯名誉权纠纷中，法律向我们宣示了什么样的价值取向？

也许有人会感到，在价值取向这个主观性很强的领域，很难确立一个判断的基准。即使法官判断错误，也很难确证。这种主张有道理，却不全对。经过现代民法一百多年的发展，在司法领域，已经发展出了一系列原则和解释规则以约束法官在价值取向上的自由裁量权。正如德国学者拉仑兹教授所言：“法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法，藉助它们可以理解及转述既定的价值取向，而进一步的评价行为，其至少在一定的界限内，必须以此等先决的价值取向为准则。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。”（注：［德］拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾：五南图书出版公司1996年版引论第3页。）

那么，法官应通过何种法学方法探求立法者的价值取向？按照民法的基本原理，在法律的基本原则条款中，集中体现了立法者的整个价值倾向。因此，寻求法律的价值取向，首先应从《消法》的基本原则寻找。在《消法》第6条中，我们看到了立法者的价值取向：

“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。

国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。

大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。“

这里的措辞要特别注意：1.第1款将消费者权益的保护提升到全社会的共同责任的高度来认识，表明了立法者对消费者在现代社会所处不利境遇的忧虑和对问题本身的高度重视；2.第2款“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督”表明了立法者在经营者与消费者关系上力量失衡的一种矫正的努力；3.第3款更为特别。它不是赋予大众传播媒介权利进行社会监督的权利，而是用义务性规范，将对消费者权益的维护和对损害消费者利益行为的舆论监督，作为一种社会责任分配给它们，这在一项民事特别法中是非常突出的特征。从这些条文中，每个人都能强烈地感受到立法者对消费者境遇的同情、对问题越来越严重的忧虑、对厂商肆意侵犯消费者权益的愤怒和对解决问题的迫切心情。而且在具体条文中仍能感受到立法者力图透过文字而直击我们心灵的立法精神。立法者在我国民事立法中首次引入了惩罚性赔偿金制度（即大家所熟知的第49条的双倍赔偿制），这在民法中是个非常显著的变化。不知一审法院法官为什么对《消法》中的这些强烈的价值宣示如此视若无睹，而一意孤行地去宣扬自己的价值取向：法人名誉权相对弱化了，希望此判决能为法人名誉权的保护起一点作用。《消法》的基本判断是，消费者的处境正在恶化，而一审法院法官的基本判断是，法人名誉权相对弱化了；《消法》将保护消费者利益提高到“全社会的共同责任”的高度，动员各种社会力量来加强对消费者权益的保护，而一审法院法官则宣扬要为保护法人名誉权作贡献。

亦可以从民法理论来支持我们的结论。在现代社会中，由于大企业、大公司的成长，拥有了强大的经济实力，生产者与消费者之间已经不是平等的关系了，实质上是一种支配与被支配的关系。这种不平等关系亦不能通过双方位置的互换而恢复平等。正如日本学者北川善太郎先生感到的忧虑：在这里，人性受到威胁。（注：［日］北川善太郎：李薇译，《关于最近之未来的法律模型》，载《民商法论丛》总第6卷，第283-312页。）在这种不平等的关系中，坚持平等保护，本身就是不平等。面对这种变化，民法自身作了很大的调整。各国普遍制定了《消费者权益保护法》，通过给予消费者这一弱势群体更特殊的保护，矫正失去的平衡，实现民法从形式正义向实质正义，安定性向妥当性，抽象的人格向具体的人格的转变，实践着民法对社会正义的承诺。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《民商法论丛》1997年总第7卷，第241-246页。）

具体而言，我们强化对消费者群体的特殊保护有以下四个基本的正当理由：

1.经营者是公共人物，载负着公共利益，应该受到更严格的舆论监督。个人与个人之间的物品转让，仅涉及购买人的利益，一般不会涉及第三人的利益。而经营者却迥然不同，它通过大量的商品出售与不特定的千家万户消费者建立了利益关系。其在商品质量和服务质量上的每一个行为都直接影响着无数消费者的利益。在这一点上，经营者与政府一样，都载负着公共利益。因此，对它们的社会监督应该更加的严格。要让消费者把对商品和服务的意见大胆地公开表达出来，使这些分散的消费者互通信息，形成一个信息共同体。要让大众传媒发挥其影响力和专业优势，加强对经营者侵犯消费者权益行为的揭露。

2.双方地位不平等，给予消费者特殊的保护可以有力地矫正这种不平等。我们可以从自身生活体验中获得这种体认，并可以与《消法》的内容相印证。例如，消费者到商场去购买商品，就与购买上门推销的商品的感觉很不一样。在人家的地盘上进行交易，首先在心理上就处于劣势了。所以，《消法》第12条赋予了消费者到商场购物时享有公平交易权，防止商家利用这种心理劣势施加不公平条件。由于现代社会生产的高度复杂化，消费者在这种信息不对称中不得不严重依赖于经营者。所以，《消法》第8条赋予了消费者知情权。立法者知道经营者是有组织的，消费者往往是孤立无援的，非常不利。所以，《消法》第12条赋予了消费者结社权。还有，消费者在互通信息方面存在成本太高的问题。所以，《消法》第15条赋予了消费者言论自由的权利。

3.经营者化解损害的能力优于个人。经营者由于载负着公共利益，关系到许许多多消费者的利益，因而享受着更大的社会注意，有更多的机会媒体接触。一个小小的新闻会就可以将真实的信息出去。与消费者相比，用不着司法小心翼翼的保护，社会机制已经作到了这一点。有鉴于此，美国有学者已提出应建立一种澄清事实的制度作为司法救济，而不是把赔偿损失作为救济手段。（注：DanielFarber，TheFirstAmendment，NewYork：FoundationPress，1998，pp.87.）

4.言论的生产。我们的社会常识告诉我们，我们的言论在多么大的程度上依赖于自身的物质利益。所以，当我们面临物质利益将要受到大的损害时，我们会选择忍气吞声。如果我们在法律上采用了苛刻的标准，人们经过成本收益的比较，就会选择忍气吞声，从而减少言论这种公共产品的生产，削弱了对经营者的舆论监督。正如布热南大法官（JusticeBrennan）在纽约时报案中所言：“人们会因害怕受惩罚而不敢发表意见，产生一种‘冷冻效应’（chillingeffect）”。（注：NewYorkTimesCo.v.Sullivan，376U.S.254.）社会经验告诉我们，一个报道不可能作到全面，真实的陈述总是混杂着虚假的陈述，一个抱怨的表达很难做到心平气和。因此，完全禁止片面的报道，就是禁止报道；完全禁止不实的陈述，就是禁止真实的陈述；苛求抱怨的人心平气和，就是剥夺人们抱怨的权利。完全拒绝可能是片面的、虚假的、激烈的表达，就是拒绝真相。我们保护这些言论，不是因为它们本身是有效的，而是因为它们是相关的。

通过对法律条文的细致分析、对民法理论的求证和对正当理由的探究，我们可以非常确定地判断：在消费者与经营者的关系中，立法者的价值取向是，在二者事实上的不平等关系中应给予消费者以特殊保护，经营者应承担更大的社会责任。具体到本案就是，在消费者与经营者的名誉权纠纷中，应极度弱化经营者的名誉权。而本案中，一审法院法官不遵循探求立法者价值取向的基本方法，任性地将一己之价值取向凌驾于法律之上。正如一位法律评论者所言：“那么我们只能说，我们尊敬的法官只有鲁莽的大胆，而没有倾听法律的声音。”（注：强世功：《社会转型中法官的作用》，法学研究。着重号为笔者所加。）

陈实马亿南