婚姻家庭的宪法原则及实施

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本文作者：杨遂全工作单位：四川大学法学院

中华人民共和国宪法6第49条规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护0。5中华人民共和国民法通则6第104条做了类似的规定。现行的5中华人民共和国婚姻法6对此尚无明文规定。笔者主张,在婚姻法修改时在总则中应进一步明确此项法律原则,通过各项具体规定,保障宪法此项规定的实际施行。

一、国家保护婚姻家庭的时代内涵

人类社会的各种客观规律在每个时代都是不可改变的。但是,在各个时代人类演绎和表现这些规律的生活方式却不会完全相同,概括起来,国家保护婚姻家庭这一法律原则在现时代包含以下几层内涵:第一,国家保护婚姻家庭,意味着国家和社会各方面应尽可能地保证每个合乎结婚条件的公民的结婚权、生育权、维持婚姻家庭生活的权利得以全面实现,保护每个合法的婚姻家庭能够正常发挥其各种功能。我国的安居工程、居民最低生活保障线制度、夫妻不同时下岗制度、计划生育制度等等,都体现了国家保护婚姻家庭的宪法精神。我国现行法规中最突出的,与此保护家庭的宪法规定不相符合的,是个人所得税法中缺少绝大多数国家都有的扶养家庭成员费用扣除额0的规定。一个家庭只一人有收入,800元供养几口人,本该领取救济金的,却仍要依法纳税。同时,据我们实地调查,在我国现实生活中,一些偏僻农村和山区,男性由于贫穷和当地女性大量外迁而被迫终身独身的比例呈逐步上升的趋势¹,这一问题也应该引起社会的关注。第二,从国家保护婚姻家庭的宪法规定分析,这既是强制国家必须承担相应的义务和责任,又是赋予国家的一种权力。国家据此必须尊重公民在婚姻家庭领域私生活的合法自主权。同时,国家和法律也可以在此范围内,为保护婚姻家庭,而适当干预公民的私生活。在法治社会里,国家各种不同类型的权力都必须有宪法依据。特别是涉及公民基本权利和私生活的限制和干预,不能纵容立法者的任性(比如要求高婚龄,就不能再绝对禁止婚前同居,无谓地拉长性等待期),有时哪怕纯粹是为了私人利益或协调好私人关系。另一方面,宪法肯定公民的婚姻家庭受国家的保护,国家也不能因部分公民强调婚姻家庭完全是个人私事0,而完全由当事人任性。如果将来有一天我国结婚率降低到象一些西方国家出现不婚不育文化0危及社会延续的地步,国家加大对适龄不婚者个人的税收,或采取其它必要的保护婚姻家庭的法律措施,也是合宪的。就象现在的计划生育制度一样。第三,遵循国家保护婚姻家庭的宪法原则,任何妨碍公民正当行使婚姻家庭权利或有可能侵害他人此项权利的行为都必须予以取缔。对这层内涵,下文将详细分析,此处不赘述。在此层意义上,关键是要解决好公民个体人权之间以及其与群体人权的关系问题,因为婚姻家庭形式本质上就不纯粹是为了满足公民个体需要的产物。

二、国家保护婚姻家庭的历史必然性

我们认为,不管我们的理论是否承认,客观上人类社会中必然不同程度地存在着人与人之间婚姻家庭方面的冲突和协作关系。但是,性的自由与其它任何自由或竞争一样,以必须遵循一定的社会规律为前提,特别是必须服从社会物质生产和人口生产发展的需要。据史料记载,在古罗马和中国唐朝后期某一阶169¹参见杨遂全:5现代家庭的源与流)))家庭的未来及段,都曾不同程度地存在过类似西方国家20世纪60年代消灭家庭0、回到原始0的比较自由的性生活¹。这种性的无序自由之所以一闪即逝,并未能成为人类社会性生活的主流,必有其深刻的历史动因,是不依人的意志为转移的。这种动因也就是婚姻家庭形式过去和将来存续的历史必然性之所在。深究其背后的历史动因,恐怕与这种无序的性关系、无婚姻家庭机制,对人类生存及其它生活条件的冲突,有直接关系。无序的性自由必然造成危害社会的后果:(1)导致部分人或许多人独居(这是性的充分自由所必需的,西方国家现实独身者增多已明证),相互失去日常生活中配偶或家人提供的危急救助,暴病猝死机率增加,使人的生存机制出现不可避免的缺损(历史已经证明,这种社会后果只有通过男女配偶组成家庭才能消除和预防)。(2)导致人与人之间基本的性权利的根本不平等(不仅是一般差别),一部分人的基本人权)))性需求根本无法实现、进而导致社会长期性、普遍性的根本不平等,潜在地影响社会的安定。(3)导致社会人口延续的萎缩和退化,部分公民丧失生育权等基本人权。长期独居、自由自在、个人享乐和爱情至上,潜在的影响必然产生不育文化0,最终爱情否定亲情0。西方一些国家的人口出生率一直下降,就是例证。同时,长期性关系的混乱,会使人们最终无法分辨亲属关系,进而导致近亲的性关系,出现人类繁殖的退化(至少在目前人类还不可能普遍推行人工生育子女的客观条件下,道理仍是如此)。由于完全无序,性行为完全成为个人私事,必然造成一部分人终身无配偶或终身不能过一次性生活,进而使这部分公民因社会地位等因素的影响而终身无生育的机会。(4)导致和加剧人际感情和性关系的冲突。人类文明几千年形成了性心理的习惯,要求性伴侣一定时期内的排他性,这种心理应该说男女完全一样,也是现代爱情产生的基本点。婚外(或取消婚姻制度)的完全性自由,势必产生人与人之间的情感冲突,激化矛盾,影响社会其它方面正常稳定的发展。为消除上述恶果,人类成千上万年的选择,最终完全抛弃了性的绝对自由0(或杂乱的性关系),确立了婚姻家庭制度,肯定了每个成年适婚公民的婚姻家庭权。最初这种制度虽说过于禁锢和压抑人性,特别是对女性更甚,但经过几千年的改良,人类在保留和发展这种制度的前提下,逐步获得了更多的自由。但适婚公民的结婚权(即一些学者所说的最低的性权利保障º0)还须得到法律的明确肯定,获得配偶的权利事实上平等。此外,即使在市场经济条件下,家庭仍是社会的基础,是社会延续和稳定发展的前提。国家还必须有亲属生活保障机制,一般的社会保障和救济还只能是亲属保障机制的补充。

三、保护家庭与渐进改革并举,避免社会机制的紊乱

在市场经济条件下如何全面落实上述宪法规定,保护好婚姻家庭,是我国婚姻法面临的艰巨任务。我们认为,辩证地分析,逐步变革我国现实婚姻家庭制度不合时代的部分,稳妥解决家庭制度面临的诸种新问题,就是对家庭这种社会机制最好的、最久远的保护。宏观上分析,为了更好地施行此项宪法原则,必须把握好以下几个方向:其一,对一时分不清未来走向、且对公民切身利益影响较大的婚姻家庭问题,以稳为本,不能奢望一步到位。枝节问题,争论不清对错的,放开由社会的道德观念进行选择。理智的社会选择,会使其中合理的部分渐留下来,风险会自我规避开。目前,我国社会对婚前同居的容忍,就事实体现着逐步变革我国婚姻家庭制度的趋势,未引起大的社会问题。但对通奸姘居,公民则反应强烈,而部分人追求公开或变相的妻妾成群,部分人却终身无配偶或终身不能过一次性生活;有些姘居情节十分恶劣,公然将第三者带进家庭内同居,还有的公开怂恿离弃或杀害妻儿或奸生子女,受害者四处求告无门。显然,任何符合正义的法律,都不可能认可这种现象普遍存在。它已经触及到国家的长治久安。况且,我国未来无论如何自由开放,即使开放一步到位,法律也不能任由普遍的情人制取代婚姻家庭0作为社会的基础。适当地给严重的通奸姘居行为以制裁,是法律的职责。有些人担心处置通奸姘居会造成捉奸成风,影响社会安定团结»。我们认为,这就看公民对此的容忍度和它伤害公民利益的程度了。如果婚姻法仅规定通奸姘居情节严重、忍无可忍的,受害者在离婚时有权提起损害赔偿或对加害人进行民事处罚,给受害严重的公民一种万不得已的民事法律救济手段,并不可能发生普遍的捉奸成风(即使不处罚,捉奸者还是会去捉奸)。相反,适当处置可能会避免许多纠纷进一步酿成恶性案件。其二,施行保护婚姻家庭的宪法原则,法律保护措施(包括处罚)应尽可能地温和(婚姻家庭本来就是温情脉脉的),既需要少数激烈的强行性规定,更需要倡导性法律规范。比如男女平等,尽管事实上每个国家都未完全做到,法律上还是要树这面旗帜。不要因为一些人激进地说,夫妻性忠实义务是口号性的规定,是道德规范,实施困难,就不规定了。其三,保护婚姻家庭不能仅靠婚姻法,各种法规都要贯彻落实。任何大的社会改革都要注意对婚姻家庭正负面的影响,同时配套、协调改进我国的婚姻家庭制度。

四、分清道德和法的界限,发挥其不同的保护功能

道德的上限是道德自身调节的问题。道德的下限是法律要解决的问题。也就是说,什么是高尚或卑劣的,由道德去评价和调节,而对最严重的违背道德的行为(如乱伦或遗弃家庭成员)必须有法律制裁措施。故而,有人提出,修改后的婚姻法千万不要将婚姻的围城城墙越垒越高,笔者赞同这种观点。修改后的婚姻法不能管法律不该管或无法管的事情,以及道德可以管得好的事情。但是,修改后的婚姻法也不能因此该管的不管。笔者认为,现在社会上所说的婚外恋0如果双方并未发生通奸姘居行为,或极其秘密地偶尔发生的通奸行为,实际上并未破坏婚姻家庭,没有必要处罚,是个人隐私或道德问题。秘密地偶尔发生的通奸行为,在任何社会都难杜绝,留给个人道德素质去调节为好。再者,对基本上是精神的婚外恋爱0在法律上也很难查证。严重的通奸姘居则性质比较恶劣,比一般的行为对婚姻家庭的侵害还要严重,甚至已使其他公民根本无法正常行使基本人权。如果同样是严重超过社会道德底限的行为,对严惩不怠,对情节严重的姘居却放任自流,立法和法律伦理上显然自相矛盾。时代观念更新,人们已经感觉到刑罚通奸者过重,不用刑事处罚是合理的。但婚姻法再不管,一概让公民私了,是极不负责任的。据笔者几次在西欧国家进修和合作研究时的专门调查所知,即使在当今许多西方国家的民法都有明确的规定。有些学者误以为西方性自由,对通奸连民事处罚也不会保留,其实不然。法国1999年的有关调查证明87%的人认为夫妻应该有性忠实义务,只不过西方国家各自的处罚有轻有重。如果受害者有此权利,他是否行使,那是他个人的自由。¹个体道德观本来与社会伦理就有差异。实质上,刑法已体现了处罚姘居行为的策略,只不过刑法规定没有将军人婚姻与一般婚姻平等对待,(刑法第259条)只给军婚以特殊保护罢了。如果从公民在法律面前人人平等和社会伦理人身平等考虑,对婚姻家庭这种基本人权的保护不能有太大的差别。刑法上有必要特殊保护军婚,不处罚姘居侵害一般婚姻的行为,而民事上则对普通婚姻应有适当的保护。人权问题不能完全留给道德调节,使道德最低要求失去法律后盾的支持。

五、修改后的婚姻法具体应如何保护婚姻家庭

对新婚姻法应该如何保护婚姻家庭,各界人士发表了很多合理的意见。如禁止家庭暴力、保护配偶权等新内容,本文对此不再赘述。笔者在此只想对其中一些重要的疏漏和目前争议较大、可能被立法否决的一些关键问题,提供多种备选方案。首先,总结上述分析,笔者认为,夫妻性忠实义务必须写入新婚姻法,并且应(可在法律责任一章)写明对严重违背夫妻性忠实义务的行为和故意侵害他人夫妻性忠实权的行为,受害者可以请求人民法院对加害者予以适当的民事制裁和损害赔偿0。对配偶权写进婚姻法的争论,笔者希望不要因此影响对情节恶劣的通奸姘居的法律责任的规定。万不得已时,可避开这些争论,将其写在目前没有争论的夫妻同居权0条款内,表述为夫妻互有同居的权利和义务,他人不得妨碍夫妻依法行使夫妻同居权0。至于举证责任,由民事诉讼法解决。通常,对公然姘居或情节恶劣的通奸行为,举证并不是十分困难,不存在一些学者所说的无法实际实施的问题。书证、物证、加害者的承认、知情人的证人证言,都是受害者可以用来举证的手段。应该相信,既然刑法规定破坏军婚罪,举证就是可能的。对于何为情节严重、情节恶劣0,最高人民法院对破坏军婚罪的有关解释可资借鉴。其次,婚姻法应明确规定夫妻有共同的生育权。这是家庭的根本职能所在,婚姻法规定比计划生育法等其它法律规定更合适。对夫妻计划生育权,严格说来,其成份更多的是一种私权,婚姻法规定更名正言顺。有此规定,如果发现夫妻故意与他人通奸生育或未经配偶同意与他人人工授精生育,受害方就有权起诉。行政机关、社团组织或其他公民的行为侵害了夫妻共同生育权的(如人工流产技术操作失误导致丧失生育能力等),也应负赔偿责任(一些法院已有类似判例)。同时,为了保障每个公民都能够结婚、生育子女,还要禁止各种破坏男女性别平衡的行为(如胎儿性别鉴定)。如果男女自然平衡比例被严重破坏,社会保障公民婚姻家庭权的其它努力,则都是枉然。此外,我国一般公民间没有法定的危难救助义务,但法律应规定家庭成员间有此法定义务。现实生活中已产生同住的婆婆急病、儿媳见死不救的纠纷,法院束手无策。对救助义务,不要象过去的立法把财产用益、互助等家庭成员通常自动去做的当作当然,而法律不写明确。因为现代人的法律观是,法律未规定的,都是公民可以做的,也是可以不做的。