从立法权分配看宪法变迁与发展

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［摘要］新《立法法》在缺乏明确《宪法》依据的前提下，将地方立法权进一步下放至设区的市，从而引发了合宪性争议。从动因出发，市级立法权分配可以充分发挥地方积极性和创造力，推动社会转型和发展;从宪法解释学、地方立法权来源，以及宪法精神和治理体系的现代化来看，市级立法权分配正当并合宪。这种通过立法来弥补宪法、发展宪法的宪法变迁模式，能够缓和宪法规范与社会需要的冲突，其作用在转型期的中国不容忽视。

［关键词］市级立法权;合宪性;宪法变迁

一、问题的提出

2015年新修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)进一步扩张了市级立法权，将地方性法规的制定主体从较大的市扩大到设区的市，数量由原来的49个增加到了284个。这样的重大变化使得学界对地方立法权下放的合宪性提出了质疑。因为根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第100条的规定，地方性法规的制定主体是省级人大及其常委会，并没有明确表示设区的市不能拥有地方立法权。在宪法条文规定的不够明确的情况下，《立法法》对市级立法权的规定是否超越了宪法?其实早在2000年《立法法》颁布之后，对较大的市立法权的正当性就引发了广泛的争论。修改《立法法》期间，就有人提出应当取消较大的市的立法权，但全国人大并没有采取这样的观点，反而将市级立法权进一步推广。那么，《立法法》这样明显与《宪法》不符的规定是否违反宪法?它的正当性和合理性应当如何证成?

二、市级立法权的历史沿革及动因

(一)历史演变。新中国成立以来，市级立法权的历史演变主要分三个阶段进行:第一是初始阶段。1982年12月4日，新《宪法》通过，规定地方性法规的制定主体是省、直辖市的人大及其常委会。然而六天后通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第27条规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟定地方性法规的草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议通过，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。第二是探索阶段。1986年修正的《地方组织法》第7条第2款和第38条，明确规定了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会(人大闭会期间)，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。将地方性法规草案拟定权上升为制定权。之后修正的《地方组织法》都沿袭着这一规定。2000年通过的《立法法》第63条规定了较大的市人大及其常委会的地方性法规制定权。相比于《组织法》，《立法法》将经济特区所在地的市囊括进来，扩大市级立法权的主体，并逐渐统一使用较大的市这一名称。第三是推广阶段。2015年3月，第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，对我国《立法法》进行了修改。修改后的我国《立法法》用“设区的市”取代“较大的市”。［1］在总结上一阶段经验的基础之上，正式形成了我国市级立法权的分配体系。(二)动因。由于我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、教育、科学、文化发展不平衡，存在较大的差异，这就决定了在我国不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题，必须在立法上有一定程度的分权［2］。同时我国宪法第3条第4款中也明文规定要“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。设区的市在我国具有相对特殊的地位，因为它们管辖的面积一般较大，人口较多，管理体制成熟，政权机构、社会团体相对健全，因而在国家治理体系中发挥着重要作用。对于我们这样幅员辽阔、差序格局显著的大国来说，国家治理势必要因地制宜，设区的市作为一个相对中间的行政建制，自然会引起重视。因此，以设区的市为中心来建设地方治理体系并提升地方治理能力，具有相对的科学性。它既能够避免省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。再加上近年来，随着全国范围内城市化进程的日益加快，国内城市发展速度的不统一性也逐渐明显，各个城市的发展规划、改革思路、施政措施都存在着不同，即便是同一个省的不同城市之间，这种差异也是普遍存在的。如此一来，如果按照“一刀切”的法律规范来指导社会建设，难免会以偏概全，背离了“一切从实际出发”的马克思唯物主义发展原理。［3］而在立法权限严格限制的情况下，地方想要获取更大的发展空间，仅仅依靠红头文件已不能满足现实的需要，存在着诸如层级效力不高、质量难以保障、权威性和稳定性差等弊端，导致地方在开展社会建设和经济发展方面还存在着许多问题，进而制约了城市的发展和活力的迸发。［4］基于此，赋予地方更多的立法权就显得尤为必要和急迫。拥有立法权的城市可以充分发挥地方立法的灵活性和自主性的优势，创制适合自己城市特色的法律来达到本地区的全面发展。

三、市级立法权分配的合宪性证成

本文将从三个角度来论证市级立法权分配的合宪性。(一)宪法解释方法。宪法解释方法的种类有很多，有语义解释、体系解释、历史解释、目的解释，除此之外还有逻辑解释、社会学解释等。法解释就是法规范的探求，是一种有约束的重构，首先受规范性语句的约束，同时还要受到规范原理的约束。对于宪法解释也要受到这两方面的约束。［5］《宪法》第100条对市级是否可以拥有地方性法规制定权是不明确的，宪法在此问题上存在很大的不确定性，表现为一种模糊和空白，因此需要综合运用宪法解释方法将地方立法权予以明确化。宪法解释的起点和普通法律一样是条款的文字，但仅适用于具体明确的宪法条款。从文本上看，宪法并没有排除设区的市可以拥有立法权，这给市级立法权分配提供了空间，这时，诉诸宪法文本的整体结构，从整个法体系的脉络出发来解释某个规范可能会有所帮助。根据体系解释方法，每一项共同体的法律条款都必须根据其上下文及法律整体结构而获得一致解释。［6］我国《宪法》第2条明确中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民大表大会和地方各级人民代表大会。全国人大和地方各级人大只是民意基础不同，并不存在权力大小和地位高低之分。第3条明确了遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。第99条关于地方人大的职权是对该原则具体化，地方各级人大在本行政区域内可以通过和决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。从宪法文本整体来看，宪法肯定并保障地方自主权，设区的市拥有较大的地域、人口和较为复杂的地方事务，地方的自治权机行使关应当包括设区的市人大及其常委会，同时立法权是自治权的应有之意。语义解释和体系解释都是从宪法文本的客观含义出发，重视宪法的静态意义。历史解释强调条文在制定时所具有的含义，并认为条文的原始意义仍然约束今天的解释者，要求解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景，设想制宪者在那种情形下会如何解释特定条文，并如实采用制宪者的意旨作为条文的解释。［6］制宪的时代背景及相关的历史资料是解释的重要来源。有资料显示，1982年4月24日，全国人大常委会在审议宪法修改草案时，有委员就提出，应当赋予“省辖市、县有制定和颁布地方性法规的权力”，只是这个建议被否定了。［7］可见，修宪时并非完全没有考虑到“较大的市”的地方立法权问题。由这些修宪资料可见，《宪法》关于享有地方立法权的主体仅限于省、直辖市人大及其常委会的规定是明确的。然而，同一主体在6天后修改《地方组织法》时，却打破了这项规定。《宪法》与《地方组织法》的制定主体都是全国人大，而且通过的时间只相差六天，这就意味着《地方组织法》的规定并不违宪，以至于在《立法法》中进一步得到巩固和发展。历史解释是严谨的，也是困难的。一方面是因为历史资料的缺失和难以获取;另一方面也有不现实的原因:社会是不断前进和发展的，拘泥于过去的解释并不一定符合实际的需要，对于那些“刚性”宪法的国家尤为如此。因此，宪法解释需要更宽松的指导原则，即目的解释，该宪法解释方法要求有关条款所寻求达到的目标，以及从条款实施之日起的含义演化，使其适应社会或者政治的需要。［6］将立法权的分配扩大到设区的市，其目的不言而喻，即上文论及的动因。综合以上主要的宪法解释方法，《宪法》文本上的模糊与空白，体系解释为市级立法权提供了存在基础，历史解释阐释了立法者意志，目的解释为市级立法权提供了合理性基础。因此，从宪法解释方法出发，市级立法权分配具有合宪性。(二)地方立法权的来源。上文基于宪法文本，从解释学的角度来证明市级立法权的合宪性，下面本文将立足于地方立法权的来源，从理论上来简析市级立法权的正当性。1．人民主权论有学者认为，“我国宪法实质上是基于人民拥有绝对立法主权的理论，而不是用根本法限制人民立法主权的理论”，［7］扩张地方立法权，是民主的要求，是人民主权地位的体现。《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”仅此一条便充分肯定了全国人民代表大会与地方各级人民代表大会的同质性，无论是中央还是地方的人大机关，都是人民的权力机关。无论是中央还是地方的人大机关，其权力均来自人民的授予，立法权自然也不能例外。［8］换言之，地方人大的立法权，直接来源于人民，由宪法赋予，而并非来自全国人大的授权，两者只是所代表的民主程度和利益特点不同。2．地方自治权论《宪法》第3条第4款规定:“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。该条款虽然未明确提出地方自治原则，但是结合主权在民，可以说现行《宪法》承认地方拥有自治权，但是自治权行使的方式和程度等相关具体问题并没有明确说明，这就需要立法者进一步详细化。学界对地方自治权的来源有不同的观点。(1)授权论授权论是指地方自治权来源于中央的授权，也称一元论。该观点认为地方立法权是由中央授予的，中国的立法权源于人大及其常委会，这符合单一制结构国家的特征，而否认立法权的一元性则有分裂祖国之危险。［9］所谓单一制，是相对于联邦制而言，后者往往将联邦组成单位视作相对独立的主权团体，而前者在纵向权力配置上采取的原则是中央授予地方成员权力。因此，单一制的特点是国家(中央)决定了其组成单位的权力范围，而这种范围又一般通过宪法或者立法进行确认。根据授权论，市级立法权的获取并没有授权依据，从地方自治论的角度出发来证明市级立法权的合宪性是行不通的，该观点与人民当家作主的衔接也很牵强。(2)固有权论固有权论立足于人民主权之上，认为地方自治权来源于人民，由宪法赋予，并不是来自于中央的授权。从理论上讲，单一制同地方立法权之间并不存在非此即彼的对立关系，更谈不上分裂国家的疑虑，［10］甚至可以说，全国人大不应当干涉纯地方事务的管理，有权决定地方事务管理的只能是地方人大及其代表机关。［11］从制度和实践上讲，我国《宪法》第2条的一切权力属于人民、第3条的民主集中制原则、第99条地方人大的职权等系列规定，都贯穿着地方分权的逻辑。根据固有权论，地方立法权的性质属于职权立法。既然是职权立法，那么设区的市人大及其常委会拥有立法权就毋庸置疑了。(3)引申权论除了上述两种观点以外，还有学者认为地方立法权是省级立法权的延伸，［12］《宪法》规定地方性法规制定的主体是省级人大及其常委会，但是由于客观情况的复杂需要，省级立法权向设区的市分配，是省级立法权的延伸，这种观点逻辑上看似能够自洽，但是缺乏理论和制度依据。(三)宪法精神与治理体系现代化。在社会变革中，宪法规范的滞后性与社会现实的变动性之间常常发生冲突与矛盾，但这并不必然表现为违宪，宪政生活的完善过程本身允许存在社会变革时期规范与现实的不一致，在宪政环境正常发展的情况下，这种不一致可以被理解为“正常的冲突”。［13］再者，我国幅员辽阔，国家立法不可能细致到考虑每一个地区的特殊性，必然存在诸多需要自主决定、体现本地特点的事务。即便是在同省之内，这种情形也不可避免。设区的市拥有立法权，不仅不违反宪法，还能进一步发挥地方积极性和自主性，符合宪法精神，顺应全面深化改革的趋势，推动地方治理现代化。［14］当然市级立法权分配也存在着风险:危及法制统一;立法质量难以保障;加剧地方保护主义法律化倾向等［15］，因此在遵循法制统一的前提下，《立法法》实质上赋予了设区的市“半个立法权”:［12］首先要在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下;制定权限限缩在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项;须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准;除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体时间和步骤，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

四、宪法发展的三种路径

立法背景资料表明，宪法修改委员会及当时的全国人大常委会就已将现行宪法定位为一部未完待续的宪法，允许其与时俱进。彭真同志特别强调，交付表决的宪法草案是制度筛选淘汰的结果，因此不可能面面俱到，“还有一些意见，虽然是好的，但实施的条件不具备、经验不够成熟，或者宜于写在其他法律和文件中，不需要写进国家的根本大法，因而没有写上。”［20］也就是说，现行宪法最初文本仅仅容纳在当时条件下能够达成的共识以及可行的重要制度。［21］在地方立法权配置方面，宪法存在诸多不确定性、模糊空间甚至空白，面对这种情况，在实践中势必要理解和阐释宪法内涵，从而推动宪法的实施与发展。对于宪法发展的路径，不同的学者有不同的观点。有学者从主体出发，提出宪法发展的路径有“司法宪政主义”①和“政治宪政主义”②，也有学者将其称之为“双轨制”，即“法律化实施”和“政治化实施”［18］;有学者提出“程序性实施”和“实质性实施”的分类［19］;也有学者总结为“修正案范式”［20］、“司法审查范式”［17］和“立法变迁范式”三种［21］，等等。结合中国的现实，本文认为现中国发展宪法的三种方式分别为:宪法修改、宪法解释、宪法变迁。［5］(一)宪法修改。“宪法修改”又称“宪法修正”，指宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动［5］。修改宪法是我国宪法变动和发展的主要途径，主要以宪法修正案的形式进行，从1982年《宪法》制定至今，我国于1988年、1993年、1999年和2004年经历了四次部分修改。宪法修改是必要的但也是有界限的，频繁的修改不利于宪法的稳定性和权威性，不利于宪法的有效实施。对宪法修改的限制主要体现在三个方面:一是内容:并不是所有宪法的都是内容可以被修改的，例如人民主权、人权保障等宪法的根本规范不能修改，否则整部宪法将名存实亡;二是时间:并不是任意的时间都可以修改宪法，可以采用规定可以修改的积极时间或者是不可修改的消极时间的方式;三是形式，也称程序:例如我国《宪法》第62条规定全国人大是宪法修改的唯一主体，第64条规定了启动宪法修改的主体是全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表，修正案需要全国人大全体代表的三分之二通过。［5(二)宪法解释。解释宪法是另一种可行的完善发展宪法的路径。现行《宪法》第67条的规定使得全国人大常委会成为我国宪法解释的唯一法定主体。然而，与修改宪法不同的是，现行宪法并未为解释宪法提供必要的、可操作的制度细则，诸如谁负责启动宪法解释、如何进行解释、程序如何、解释的效力等关键要素均没有进一步明确的规定，以致于该权力从来没有运用过。因此如何启动全国人大常委会解释宪法的功能还需要研究和努力。(三)宪法变迁1．概念学界对宪法变迁概念的使用是混乱的，本文所指的宪法变迁是狭义上的宪法学意义上的宪法变迁。宪法变迁，也称“现实中的宪法”，最早是由耶利内在《宪法的修改与宪法的变迁》一书中提出的，国内学者亦有持此种观点者。如韩大元教授认为“宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果”。［22］显然，宪法变迁的主要特征是宪法条文不变，通过“无形修改”的方式，使宪法条文的内容发生改变。2．原因和方式宪法变迁是宪法变动发展的方式之一，宪法变迁的产生主要是为了弥补其他发展路径的不足，并以此来达到宪法规范与社会事实相适应的局面，更好的开展宪法实施。在我国，为了巩固宪法的权威，不能轻易进行宪法修改工作，并且宪法的修改需要大量的理论准备和实践经验，不能盲目进行;其次我国现阶段并没有发挥宪法解释的功能，宪法解释的运用还需要进一步的探索和突破，因此，宪法变迁更能适应我国转型的需要。然而宪法变迁并不是随心所欲的，它的产生方式需要有理论和实践的基础，并且具有正当性。耶利内认为宪法变迁有以下几种情况:(1)基于议会、政府及裁判所做的解释而发生的变迁;(2)基于政治上的需要所发生的变化;(3)根据宪法惯例而发生的变化;(4)因国家权力的不行使而发生的变化;(5)为填补宪法漏洞而产生的宪法变迁;(6)根据宪法的根本精神或基本制度而发生的变化。［23］显然，这六种情况的判断标准是不同的，第一种情况是基于主体不同，第二、四、六是变迁的原因，第三、五是平衡宪法规范与事实的不适应。《立法法》对市级立法权的分配，实质上也是一种宪法变迁，可以大致的对于上述第二、五、六种情形。我国是成文法国家，立法对在宪法变迁中的地位至关重要，通过立法来实现政治上、社会治理上的需要，填补宪法的漏洞，明确宪法的精神，使宪法规范与社会发展同步，永葆活力。当然通过立法来发展宪法的合宪性并不是理所当然的，还需要对其正当性进行论证，因为宪法具有规范性，对其内容和制度的变迁必然需要十分谨慎。［12］《立法法》对市级立法权的赋予是通过立法来发展了宪法，并且经过宪法解释、地方立法权来源、宪法精神和治理现代化三个角度论证其合宪性。总的来说，我们需要促进和保持宪法发展路径的良性竞争，充分发挥宪法变迁的作用，在平衡宪法规范与社会事实的同时，维护宪法的权威，保障宪法的有效实施。

五、结语

一部宪法永远不可能完全清楚和完整，事实上，宪法的不确定性正是需要我们捍卫的。在社会变革中，宪法规范的滞后性与社会现实的变动性之间常常发生冲突与矛盾，但这并不必然表现为违宪，《立法法》在缺乏明确宪法依据的前提下，赋予设区的市以立法权就是一个明显的实例。在这种情况下，本文通过说理，论证了市级立法权分配的合宪性和正当性，并由此指出宪法发展的路径，通过立法来释明宪法规范，不断给予新的内涵和活力，可以使宪法历久弥新。对此，无论是僵化对待宪法文本而无视“活的宪法”，还是无立场地遵从现实状况，均有失偏颇。因此，一方面，我们需认真对待以成文宪法为标志的宪法文本，这是宪法学的基本立场。另一方面，也要客观对待社会现实，规范世界的源头活水在于现实世界，稳妥地实现宪法变动。［35］

作者:陆丽鹏 单位:华东政法大学