道德经的宪法视角探索

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本文作者：任海涛工作单位：华东师范大学法律系

成熟形态的“宪法与宪政文明”是人类文明史上的一座里程碑。如果我们承认西方历史上存在“宪法思想萌芽”的阶段，那么从世界法律文明史的角度来看，其他人类文明早期也有产生“宪法思想萌芽”的可能。据考证，古巴比伦、古希伯来的法律中已经出现了十分丰富的“宪法思想萌芽”和“宪政因素”。①根据著名史家黄仁宇所提出的“大历史观”，我们应该在更加宽广的学术视野和时间跨度内来研究宪法思想，而不应该被现在已经成熟的、完备化的“宪法思想”形态束缚了思维。关于“宪法思想萌芽”的概念，学界还没有统一的判定标准。我们从法律发生学的角度来考虑这个问题:近代意义上的第一部宪法性文件是英国的《大宪章》，该文件是为了限制最高权力而制定的;其他几个早期著名的宪法性文件是《权利法案》、《人权宣言》和《独立宣言》，这几个文件明确确认了基本人权、规定了国家根本制度。因此，我们把有关对权力限制、人的价值的发现和保障、政权更替方式以及关涉根本国家制度设计的思想都看做是“宪法思想萌芽”。这样看来，就会发现先秦诸子著作中蕴含了丰富的“宪法思想萌芽”。先秦儒、墨、法、兵、黄老等主要学派的思想都从《道德经》中有所借鉴，故研究《道德经》中“宪法思想萌芽”对于全面认识先秦诸子的“宪法思想萌芽”的源头具有重要意义。

一“有所为有所不为”的政府职能论

传统观点认为老子思想与“无政府主义”、“自然主义”为伍，实则大谬。②《道德经》论道、论德的目的是为了论治国，老子关于政府职能的思想是一个完整的体系，老子不是主张“毫无所为”，而是主张为政者(政府)依道治国，与道合者必为，与道反者决不为，以求顺道安民。故知“无为”是手段和形式，目标是“无不为”，这与否定政府存在价值的无政府主义有本质区别。1．无为而治的哲学依据。老子言:“大道废，有仁义;智慧出，有大伪;六亲不和，有孝慈;国家昏乱，有忠臣”(《老子》18章，下引《老子》，只标章名);“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之首也”(38章)。人类发明政治文明手段(德仁义礼)本来是要使人类社会更好地发展，但是这些手段发挥作用时，人类的思想和行为都因受到限制而走向了异化，这种“政治制度异化”是老子主张无为而治思想的另一个哲学依据。无为而治的思想可能在一定程度上违反了历史唯物主义原理而具有空想色彩，但是这种思路对于重新认识和评价“政府职能”具有启示意义。2．无为而治的内涵。无为而治的内涵不是无政府主义所主张的“毫无作为”，而是说要因循人民的本性、意愿、利益而为，不可逆人民的本性、意愿、利益而为。这种“为”顺应了规律、人情，其结果是“大有作为”，即君主“无为”而人民自化、自正、自成，君主“无为”的最终目的是“无不治矣”(3章)。虽天下大治，而人民并不知道君主之“有为”，于是“功成事遂，百姓皆曰:我自然”(17章)。3．无为而治的具体要求。第一，剪灭妨害大多数人自由发展的破坏分子。老子主张对于作恶犯法者(为奇者)，应该“执而杀之”(74章)，这从表面上看来是使用“刑罚”，是有为，但是从更大的视野来看就是“无为”。道要求万物依自然本性来生长发育，而“为奇者”破坏了大多数人依道自由发展的条件，执政者将这些“为奇者”铲除，是为了使大多数人可以继续依照自然本性发展，这样才是“无为”的要求。第二，减少人为制度(德仁义礼)对人民的干预，让人民顺其自然地生活。“治大国若烹小鲜”，圣人“以辅万物之自然而弗敢为也”(第64章)。“民之难治者，以其上之有为也，是以难治。民之轻死者，以其上求生生之厚也，是以轻死”(75章)。老子面对“礼崩乐坏”的乱世，过分夸大了人为制度的负面作用，该主张是偏颇的。但是，该思想对于正确认识政府职能具有重要意义，政府应根据规律来“有所为，有所不为”，违反客观规律而对人民的行为进行不合理干涉的政府必然会失败，老子的认识与近现代西方经济学家对于“政府职能定位”的认识具有相通处。第三，反对过度剥削人民的行为。老子认识到了阶级社会的本质是“损不足以奉有余”(77章)的剥削制度，并明确反对过度剥削，他认为“民之饥者，以其上食税之多也，是以饥”(75章)。第四，圣人(君主)应只思考宏观问题，不能陷于杂务而不可自拔。老子言“不出户，可以知天下;不窥牖，可以知天道。其出弥远，其知弥少。是以圣人不行而知，不见而明，不为而成”(第47章)，“塞其兑，闭其门，终身不勤(廑);开其兑，济其事，终身不救”(第52章)。“圣人(最高统治者)”，足不出户、身不远行，也可以知道天下事了，也可掌握天道，因为臣子们会把天下情况汇报上来。4．无为而治的目标。第一个目标是统一天下，即“执大象，天下往”(35章)，老子还说:“故贵以身为天下，若可寄天下;爱以身为天下，若可托天下”(13章)，由此可知，老子游说侯王依道治国的目标是为了培养“天下王”。老子认为只要王侯依道治国，最终就可统一天下，他说“道常无为，而无不为。侯王若能守之，万物将自化……天下将自正”(37章)，“道常无名，朴。虽小，天下弗能臣。侯王若能守之，万物将自宾”(32章)。老子又言:“修之于身，其德乃真;修之于家，其德乃余;修之于乡，其德乃长;修之于邦，其德乃丰;修之天下，其德乃溥。故以身观身，……以天下观天下。吾何以知天下然哉?以此”(54章)，这段话也表明，老子心中的学道之人最终目标是要做天下主，将道推行于天下。而且，《道德经》一书中出现“天下”一词达60次之多，因此可知老子的政治主张并非消极避世、退隐荒野，而是要统一天下。第二个目标是取信于民。“希言自然。飘风不终朝，骤雨不终日。孰为此者?天地。天地尚不能久，而况于人乎?故同于道者，道亦乐得之;……同于失者，失亦乐得之。信不足，有不信焉”(23章)。如果统治者背道而行，道也会舍弃他，如果他们对道不够诚信，也不会得到人民的信任了。因此，依道无为而治的目标是为了取信于民，从而为实现“天下往”打下接触。

二“顺道利民”的人权保障论

1．否定神的存在，提高人的地位。保障人权的首要前提是否定“神权至上”而肯定“以人为本”。西方国家在文艺复兴时期才提出“否定神、重视人”的思想，而纵观《道德经》虽曾提过“神灵意义上的‘鬼’”(仅见第60章)，但是从世界观上看老子主张宇宙的本源是“道”③而不是西方宗教意义上的“神”④，作为人格化的“上帝(帝)”也是道的产物。⑤老子的宇宙发生论是“道生一，一生二，二生三，三生万物”(42章)，在这个宇宙、人类、万物生成的链条中，没有上帝(帝)的位置。西方人的“上帝”与老子的“道”都生化了万物，而又与所有的具体物不同，有人说“上帝是人格化的道，而道是非人格化的上帝”⑥，这是一种简单、形象化的概括。老子在两千五百年前即提出无神论，对与认识肯定人的价值、保障人权提供了发生学上的理论支持。2．平等观。一国公民，不因其自然条件和社会条件的差异，国家赋予其平等的基本权利义务，这是现代宪法基本精神。儒家虽鼓吹“仁义道德”，但是却宣扬“亲亲，仁也”、“亲亲为大”、“爱有等差”等思想。老子提出“天地不仁，以万物为刍狗;圣人不仁，以百姓为刍狗”(第5章)的思想，看似无情，却是中国思想史上蕴含“一视同仁”平等观的最早思想，⑦理想的统治者(圣人)对待所有的百姓就如青草和小狗那样，没有特别的优待或歧视。老子又说“不可得而亲，亦不可得而疏;不可得而利，亦不可得而害;不可得而贵，亦不可得而贱”(56章)、“天道无亲、常用善人”⑧(79章)，即认为统治者对所有人都应该同等对待，不能有所偏爱或者厌恶。道家圣人虽则不以“仁义”标榜，但是就其言论知其为“至仁无亲”(《庄子•庚桑楚》)。老子提出的“圣人常无心，以百姓之心为心。善者，吾善之，不善者，吾亦善之，得善矣”(49章)、“圣人常善救人，故无弃人;常善救物，故无弃物”(27章)等思想体现了老子对待天下人具有大仁义之心。3．自由观。“道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。化而欲作，吾将镇之以无名之朴。镇之以无名之朴，夫将不欲。不欲以静，天下将自正。”(37章)这一章有一个内在逻辑:侯王应该模仿“道”进行无为而治，则万物(万民之代称)将自化，自化就会产生自然欲望，这种欲望有的是合理的，有的是反社会的(如贼杀劫盗奸贪等)，对于反社会的欲望就要用“无名之朴”(道的自然无为特征)进行“镇”，于是欲望受到理性的控制，人可守静而天下安定，人人自由生活。老子承认人有与生俱来的自由，主张侯王不要过分干涉正常的个人自由，但是一旦这种自由具有了害他性，则可以利用“无名之朴”及其衍生物“刑罚”手段来镇压。有人说这段话看不出老子主张使用强制手段(如刑罚)，但是仔细思考“镇”这个字，就会知道不是单纯的道德感化可以实现的，结合另一处老子所说“若使民常畏死，而为奇者，吾得执而杀之。”(74章)“为奇者”就是作恶犯法者，老子说“可以抓捕处决”，两厢结合，可知“镇”的手段也可以是强制性刑罚。此外，老子认为每个人都有个性差异，统治者不可强求统一，⑨这也是承认个人自由选择的原因。4．民主观。首先，老子认识到了人民是政权存在的根基，他说“贵必以贱为本，高以下为基”(39章)，这句话不是对社会现实的表述，而是对社会政治理想的表述。老子目睹了侯王自高自大、视群众为草芥、使人民如牛马的社会现实，而发出了这样的呼唤，连用两个“必”字更加表明了其坚定的态度。其次，人民有反抗暴政的权利。“民不畏威，则大威(反抗斗争)至”(72章)、“民不畏死，奈何以死惧之?”(74章)“民之生生，动动皆之死地，……夫何故也?以其生生也”(50章)。最后，人民有“推举”统治者的权利。老子曰“故贵以身为天下，若可托天下;爱以身为天下，若可寄天下”(13章)，这里讲的“托天下”、“寄天下”已经具有了把治理天下的权力交付给执政者的意思，那么以什么方式来交付权力呢?结合老子另一句话“圣人处上而民不重，处前而民不害，是以天下乐推而不厌”(66章)，可知“推举”是一种很好的方式。这里的推举与《礼记•礼运》所载的“选贤与能”都是对上古时期“禅让传说”的一种追忆式思考。5．基本人权保护。老子主张废除人为制度(德仁义礼)，依道顺民治理国家的目标是要保障人民的基本人权。老子言:“绝知弃辩，民利百倍;绝巧弃利，盗贼无有;绝伪弃虑，民复孝慈。此三者，以为文未足。或令有所属:见素抱朴，少私寡欲”(19章)。以往学者对这一段话都是批评其难以实现的空想性和社会退化论调，但是从老子的目的来看，这段话有积极意义，老子主张废除“人为手段”(德仁义礼)的目的是什么?是利民、灭盗贼、复孝慈、使人少私欲，这种目标是对人民基本生存权的保护，虽其实现手段有待商榷，然其目的纯良可鉴。司法权应该独立行使，反对政治权力干涉司法权。“若使民常畏死，则常有司杀者。夫代司杀者杀，是谓代大匠斫。夫代大匠斫者，希有不伤其手矣”(74章)。

三“执道限欲”的权力限制论

老子认为从政者应该比一般民众具有更高的个人能力和道德品质。《道德经》一书的读者应该主要是从政者和王侯，这些人既然担负着重要职位，理应对他们从道德和具体施政措施方面提出要求，这些要求也就是对他们权力的限制。第一，老子反对统治者奢侈的行为。执政者“奢侈”行为是违反人的本性的，故老子予以反对。“五色令人目盲;五音令人耳聋;五味令人口爽;驰骋畋猎，令人心发狂”(12章)，凡是“色、音、味、猎”都是奢侈放纵的行为，都会使为政者治国能力下降，同时也是侵害人民利益的行为，因而是老子极力反对的。第二，为政者为民造福而不居功。老子说“万物作焉而不辞，生而不有，为而不恃，功成而弗居”(2章)，“万物恃之以生而不辞，功成而不有，衣被万物而不为主”(34章)，为政者既然担当了为民造福的责任，就应该具有高于常人的奉献精神和谦卑品格，虽然这个要求很难实现，但是这种警醒应该成为从政者的座右铭。第三，要从修身开始，不断将“道”的实践推广到更大范围。老子言:“修之于身，其德乃真;修之于家，其德乃余;修之于乡，其德乃长;修之于邦，其德乃丰;修之天下，其德乃溥。故以身观身，以家观家，以乡观乡，以邦观邦，以天下观天下。吾何以知天下然哉?以此”(54章)。老子教导人学道修身，其目标是要让学习者成为为政者，最终将“道”的实践推广到天下。第四，以谏言制度约束权力。进谏是臣之义务，纳谏是君之义务。最高统治者也会犯错误，只有将“道”进献给他，才能对其权力滥用有所约束。“美言可以市尊，尊行可以加人。人之不善，何弃之有?故立天子，置三公，虽有拱璧以先驷马，不如坐进此道”(62章)。这种思想已经蕴含了“人会经常犯错，高位者也不例外，因此需要人监督”的思想，对于今天研究权力的监督和约束问题具有启示意义。第五，为政者应该认真对待和行使权力、不滥用权力。首先，统治者不能视权力为儿戏，在处理国家大事时，态度应该稳健、凝重，表现出高度的责任感。虽然有富足的生活条件，不能沉溺其中，而应该淡然处之、超然物表。⑩只有将国计民生大事作为自己关注的焦点，才能够“燕处超然”。其次，老子反对以“万乘之主，而以身轻天下”(26章)的行为。再次，老子反对滥用刑罚，老子言“鱼不可脱于渊，国之利器不可以示人”(36章)。最后，老子反对兼并战争，统治者为了满足扩张野心，“以兵强天下”(30章)，就会把人民带入苦难的深渊。第六，谦虚为政、不搞内斗。自高自大者是难以得到群众支持的，瑏瑡而搞内部斗争也没有好处。

四“悲天悯人”的人道主义精神

“人道主义精神”虽不必明见于宪法文本，实则为宪法之精髓之一。无论何时何地，都不能以残忍方式去伤害人类与其他动物的生命。在31章中，老子充分讨论了战争问题:第一，战争是不详之器;第二，迫不得已要战争，也要以精锐部队偷袭为上策(銛袭为上)，这样可以减少伤亡;第三，治军以丧礼处之，言其为不祥之事;第四，即使取得胜利也不值得称赞，否则是好杀者;第五，战争结束，以丧礼吊念死难者。瑏瑣战争中的人道主义精神在后世有所发展，战国时《司马法?仁本》载:“无毁土功，无燔墙屋，无伐林木，无取六畜、禾黍、器械。见其老幼，奉归勿伤。虽遇壮者，不校勿敌。敌若伤之，医药归之。”《尉缭子?守权》载:“凡兵不攻无过之城，不杀无罪之人。夫杀人之父兄，利人之财货，臣妾人之子女，此皆盗也。故兵者所以诛乱、禁不义也。兵之所加者，农不离其田业，贾不离其肆宅，士大夫不离其官府。”后世曹操、岳飞、戚继光继承上述思想来治军。我党领导的人民军队，也始终秉承“不拿群众一针一线”、“优待俘虏”、“抚恤烈属”等人道主义精神和政策。老子又言:“以道佐人主者，不以兵强于天下。其事好还(遭报应);师之所处，荆棘生焉。大军之后，必有凶年。”“故善战者果而已矣，勿以取强焉(善用兵者，一旦胜利即刻罢兵，不以武力逞强)”(30章)，其对于兵战的惕怵之情由此可见。而老子说的“天下有道，却走马以粪;天下无道，戎马生于郊”瑏瑤，简直就是对战争破坏人民安定生活的一种控诉!在那个“人人皆逐于力”的年代，能够提出这种人道主义战争观，其悲天悯人之心令人肃然起敬，其悲悯之怀已经扩展到了当时已知世界的全人类。近代以来的西方列强对后进民族进行屠杀、劫掠的罪行昭彰，而少有列强承认这段历史，更没有人来谢罪。他们不以为耻，反以为荣，对于侵略得来的文物津津乐道，毫无羞耻可言。与此相较，老子思想要进步千百倍。