论行政诉讼的宪法价值

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本文作者：张福刚孙晓飞工作单位：河南省政法管理干部学院郑州市中级人民法院

关于行政审判是否适用调解的问题，早在行政诉讼法立法之初便存在争议，1989年4月4日正式颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”，由此正式确立了行政审判不适用调解的原则。然而对于这个问题的研究与争论非但未因行政诉讼法的颁行而偃旗息鼓，反而随着行政诉讼法学和行政审判实践的不断发展有愈演愈烈之势。①据《中国法律年鉴》统计，从行政诉讼法正式实施的1990年至2001年，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：36.1%、37.0%、37.8%、41.3%、44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%。②近年来，行政案件的撤诉率还在不断增加，有的基层法院的一审行政案件通过调解撤诉结案的占全年行政案件的绝大部分。③在原告撤诉的案件中有相当大的比例属于在行政诉讼过程中，法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉，主动找行政机关“交换意见，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉，有的法官还配合被告做原告撤诉的动员工作。法院“协调”解决大量行政案件，这是行政审判中的一个“公开的秘密”。④既然调解已为《行政诉讼法》所明文禁止，法院就应当严格遵守，可为什么法院会主动越位，知其不可为而为之？

一、选择调解结案的原因分析

为什么法院会在法律明文禁止的前提下，冒着违法办案的风险自发的进行调解呢？究其原因还在于调解本身所具有的方便与效用。⑤肯定行政诉讼适用调解制度的人，多从行政诉讼调解的可行性与优越性方面立论：在可行性方面，20世纪30年代以来，政府角色由“守夜人”向福利型全能政府转变，行政权力与公民权利不仅存在对抗，还存在合作；行政权运行过程中，行政主体的自由裁量活动大量存在，所以行政职权具有有限处分性；在行政诉讼中，原被告两造地位平等，具备对话协商的前提条件，而且实践证明行政诉讼适用调解并不必然导致国家利益、公共利益或者相对人利益受损；行政诉讼法对原告撤诉问题的规定实际上就是认同诉讼内和解。在优越性方面，法院对行政行为的审查维度仅限于合法性审查，行政审判对现实中大量存在的合法而不合理的行政行为无能为力，需要以调解作为制度补充；调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，从而减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，实现良好的社会效果，保证社会稳定；调解有利于提高法院的审判工作效益，也可以降低当事人诉讼成本，实现诉讼经济；法院在审判实践中协调使原告撤诉的情况普遍存在，需要纳入司法监控的范畴；行政诉讼引入调解制度符合传统儒家以和为贵的思想，利于构建和谐社会。⑥具体而言，调解对行政诉讼原告的意义甚为特殊。行政诉讼是人民法院运用国家审判权解决行政争议的制度，行政诉讼法具有双重性质，一是保护权利的法，具有利益性与协商性的特征，二是监督行政的法，具有公益性和政治性的特征，这就造成了原告在行政诉讼中具有双重身份：一为行政纠纷的当事人，二为行政违法的纠举人。前一身份决定了他对于诉讼结果享有利益，后一身份决定了他对于诉讼进程及结果没有决定权。⑦行政诉讼以权利为核心，解决的是法律是非问题，而调解以利益为核心，解决的是利益冲突问题，所以在很多时候，法院判决的结果对于原告毫无意义。此时原告与被告平等协商，达成合意是一个比等待判决更好的结果。实际上，在很多个案当中，原告起诉被告的目的也仅在于通过起诉增加自己与被告协商的筹码，如果不涉及其他一些非理性因素（如意气之争），调解应当是原告乐于接受的。对于被告来讲，在行政程序中，由于行政机关的强势地位，行政机关可以控制其与行政行为相关各方之间的交互行为。而原告一旦起诉，就意味着其控制地位的丧失，面临败诉的风险，舆论的压力，以及随之而来的责任追究的可能。如果这些压力足够大，远远超过被告行政机关工作的惰性与惯性，调解也是可以接受的。对于法院来讲调解的意义可能更大。一方面，息讼止争是诉讼法的工具性价值，追求案结事了是法官的职业自觉。“善良的法官必使不由诉讼而生诉讼，而解决诉讼；因息讼乃公益所切要”。⑧另一方面，在法院与原告的关系上，公民的权利意识增强，上诉、申诉、上访、寻求权力机关监督、媒体监督、社会监督等多元化的权利实现方式使得原告对行政诉讼裁判结果的影响力越来越强。另外，由于各种原因，社会对行政诉讼的不信任感在加强，影响了法院的威信，这也会导致各方的关注、批评以及以监督为名的干预增多，这就会增加法院的责任压力和行政审判法官的职业风险。这三方面的原因相互作用导致法院对行政案件不敢受理，不敢审，不敢判，行政诉讼陷入僵局。而采用调解的话，能够既审结案件，又避免矛盾，这当然就成了法院最好的选择，有时甚至是唯一的选择。

二、行政诉讼调解的宪法价值分析

将调解引入行政诉讼对于法院以及行政诉讼当事人而言是皆大欢喜的选择。但是，行政诉讼调解，其实质却是一种违背制度的“私下交易”，而这样的“交易”客观上却回避一个合乎制度的利益——行政诉讼制度本身的功能与价值。从行政诉讼法律条文中我们可以解读出行政诉讼具备双重目的：一是“保护公民、法人和其他组织的合法权益”；二是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。而保护权利实际上是三大诉讼法共有的目的，不能体现行政诉讼的特殊性。为行政诉讼所特有的目的就是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，这是行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼的本质区别。行政诉讼以限制和监督行政权来弥补公共行政的缺陷，保证国家法制的统一性和权威性。行政诉讼法以宪法为基础，实施并发展着宪法，实际上具有宪法执行法的性质。宪法的实现需要权力制约与监督、防止权力滥用。监督制约的方式多种多样,可以是来自权力内部的监督，也可以是来自权力外部的监督。但从监督的效果来看，只有权力外的监督，才是容易制度化的，比较稳定的和行之有效的，⑨行政诉讼制度就成为了司法权监督行政权的最有力的制度设计之一。然而，基于目前我国社会主义初级阶段的基本国情，加之经济、社会发展因素、传统的文化等的影响，使得我国行政诉讼制度在实际运行过程中遇到许多困难。⑩在此意义上，将调解引入行政诉讼领域，一方面是法院出于保护当事人权利，弥补行政诉讼制度缺陷（如原告诉权利益机制缺失）而进行的主动努力；另一方面，法院在行政权力和公民权利双峰对峙情况下，为了突破行政诉讼困局而被迫采取的变通执行方式。换句话说，法院私下将调解引入行政诉讼的前提是将维护社会稳定的基本政策与解决行政纠纷之间进行了重新权衡。事实上，行政判决对宪法建设的积极意义是调解无法相比的，其积极意义在于：第一，通过对具体行政行为的合法性审查对行政权的具体运用实施外部控制，防止行政权力被滥用；第二，通过对行政行为法律依据正确性的审查与取舍适用，维护国家法律体系的统一，并间接影响行政立法；第三，通过公开审判，向社会宣示法院的权威，增强人们对行政诉讼的信心预期；第四，通过行政诉讼活动，可以进行广泛的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识和宪法思想。与之相比，调解具有相对性和保密性的特征，对行政案件适用调解，回避了社会对行政审判的期待与监督，削弱了法院对行政权的控制力，淡化了行政诉讼法的监督法特征。将调解引入行政诉讼仅仅关注了行政诉讼定纷止争的诉讼价值，回避了其监督行政的宪法功能。

三、调解结案与裁判结案的价值分析

法治是现代国家政治文明的一大特征，也是社会主义国家市场经济、民主政治发展的必然结果。1999年，全国人大九届二次会议通过的宪法修正案第13条规定“依法治国，建设社会主义法治国家”。宪法为社会主义法治建设的基础与追求，党和国家领导人也强调建设社会主义法治国家，首先是依据宪法治理国家、建设国家。11由于宪法自身所具有的原则性、概括性与无具体惩罚性等特点，宪法建设的终极目标并不在于制定一部成文宪法，而在于全体社会成员普遍形成宪法至上的法律信仰与道德追求。在当前阶段，应当说通过行政判决实现对行政权的有力监督，确立行政行为运行规则，培植社会的法治理念、宪法观念应当比调解追求的效益价值更为重要。正是在此意义上，有人认为作为行政诉讼调解制度合理性的论据诸如诉辩交易、替代性纠纷解决机制ADR等实际上没有多少针对性，因为后者是为了解决法治社会发展到一定阶段而产生的过分强调当事人对抗，司法消极中立，极端法律形式主义等倾向所带来的诉讼成本高昂，诉讼效率低下，裁判结果与个案正义相偏离等弊端而产生发展起来的。这些问题与我国行政诉讼所面临的困境表面上有相似之处，但实质并不相同。当前，法院之所以会选择调解就是为了在行政权与公民权之间寻求平衡。因此，对于司法权如何配置和行使及其产生的社会效果就是我们评价行政诉讼调解制度得失的另外一个标准。行政诉讼调解如果成为制度规范则是以民事诉讼调解作为制度蓝本，由法院主导调解。而法院主导调解的前提是法院拥有足够的权威，同时又能够保持中立，这样才能保证争议各方在平等协商的基础上达成合意。法院如果缺乏足够的权威或不能坚持中立的立场，遇到行政行为存在明显不当、社会影响较大的案件，被告行政机关为了摆脱行政纠纷，规避败诉风险，极有可能利用其强势地位强迫法院组织调解。同时，此类案件也多是法院面临行政干预最多，正常审判难度最大的案件，法院也会倾向于组织调解结案。这样，则调解一旦形成制度规范，在实践中就很有可能异化成为一种司法强制，成为司法权与行政权联手影响原告私权利的工具，这将导致社会对司法的期待降低。相对于判决来说，调解的优越性在于其能够以较小的成本解决争议，因此评价行政诉讼调解制度得失的第三个标准就是调解所追求的效益价值在行政诉讼当中能够在多大程度上得以实现。其实在实践中，调解的效益价值并没有我们想象的那么大。首先，调解本身具有局限性，在一般意义上，调解面临着合意与决定的结构性矛盾。合意强调纠纷当事人自主合意，排斥纠纷外第三人（调解人）有拘束力的决定，当事人之间平衡利己动机与共同动机，达成“契约型调解”。纯粹的合意意味着争议的彻底解决，但是因为没有第三人的影响，当事人之间通过自主协商找到利益的平衡点将会是一个长期反复的过程，调解的效率价值难以体现，而且当事人自主协商的结果常常背离法律的规定。同时，如果没有第三人的影响，当事人之间的自主协商往往会使强有力的一方强迫对方接受自己单方条件，造成调解的恣意化现象。决定强调纠纷外第三人对如何解决纠纷作出指示并据以终结纠纷，决定可以避免自主合意带来的效率低下的问题，但这种方式依赖调解者的权威与强制，可能产生调解者以自己的权威压制当事人的合意，使调解本应具有的当事人之间平行协商向调解者纵向说服转化，当事人失去解决问题的主动权而依存于调解者的判断和强制，造成调解的同意化现象。而且调解者往往在对调解方案的选择判断中会带有消除对立，修复人际关系等考虑，并将这些目的进行道德化评价，进而将当事人对自己利益的关心视为自私自利，在调解时利用自己的权威诱导当事人与自己在道德观、价值观上保持一致，从而使当事人对调解协议的达成产生道德上的负担，被迫妥协让步，造成调解的好意化现象。合意向恣意、同意、好意变质，这就产生了合意的贫困化现象，这是调解自身所难以避免的，12而且在当前的司法实践中，行政诉讼适用调解，这个问题可能会更加突出。一般来讲，进行调解需要有两个前提：一是纠纷双方地位平等，惟其平等方能展开对话；二是纠纷双方自愿，惟其自愿方能促使纠纷的真正解决。行政诉讼原被告实际上地位并不平等，只是在诉讼中法律限制了被告的一些权利而勉强达到均衡，但这种平等仅是在制度层面上的，在实际诉讼过程中，行政诉讼原被告彼此信息不对称，力量不均衡，被告处于绝对的优势地位。这就要求法院在主持调解的过程中更多的将着眼点向原告方倾斜，保证原被告平等协商并在合法自愿的前提下引导当事人合意的形成。行政诉讼调解一旦形成制度，很可能造成的结果就是在行政行为存在违法的情况下，调解结案成为法院极力追求的结果，而忽视合意形成的过程与手段。或者以法院意愿取代当事人自愿，进行强制调解；或者不但不去消弭原被告之间实际上的不平等，反而利用原告的弱势地位，进行压迫调解，迫使原告妥协。其次，在个案处理当中，调解的效益价值未必优于判决。调解作为一种纠纷解决方式，其效益价值体现在两个方面，即纠纷解决的彻底性与便捷性。与判决相比，调解在这两方面有一定优势，但事无绝对，这些优势仅是一般意义上的，在个案处理当中，调解的效益价值未必优于判决，甚至可能正好相反。在纠纷解决的彻底性方面：调解的结果不是经由正常的法律推理得出的，而是当事人合意的结果，因此，调解的合理性不在于法律规则，而在于当事人认可调解结果，调解缺乏法律程序与规则的调整和规制。在具体个案处理当中，可能产生几个问题：首先，基于传统的官民文化，在调解过程中权利与权力之间的力量对比很难趋于平衡，这就会在一定程度上影响行政诉讼调解的质量；其次，有时调解的结果虽为当事人接受，但违背公平正义、社会公益，或者侵犯行政行为潜在第三人的利益，因为对调解的合法性审查的范围与标准肯定弱于判决，这种情况同样难以避免，而公益性与行为影响的潜在第三人众多恰恰是行政纠纷的特征；第三，如前所述，合意贫困化的结果很可能损害原告利益；第四，不成功的调解可能会加深行政诉讼原被告之间的矛盾，同样可能引发反复诉讼，缠诉、闹访现象，甚至酿成更大的纠纷。在纠纷解决的便捷性方面：说调解比判决便捷，取决于两个逻辑前提，一是只要进行调解，就能达成协议；二是只要达成调解协议，就意味着纠纷解决。但实际上，这两个前提皆不成立。调解有可能久拖不决，达不成协议，尤其是一些案情重大，当事人分歧严重的案件（在司法实践中，法院对这些案件也更倾向于调解结案）；即便达成协议，也不一定是纠纷双方自主合意的结果，当事人有可能反悔，不执行调解协议，也有可能引发反复诉讼。在这些情况下，一味调解，必然造成审理期限拖长，诉讼效率低下。结语调解引入行政诉讼并不存在理论障碍，但这些理论由于忽略了行政诉讼制度对于宪法建设的功能价值以及行政审判实践的现有困境而显得缺乏针对性。虽然在具体个案（主要是一些社会关注度小，争议不大，弥合当事人人际关系的秩序利益明显优于审判所带来的宪法利益的案件）处理当中，调解具有一定的积极意义。但从整体上看，基于特定的司法背景，调解的效益价值难以充分体现，而调解也绝非行政诉讼的脱困之道。