刑辩律师执业权利研究

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2016年底，一起22年前发生，以“一案两凶，谁是真凶”引爆舆论的“聂树斌故意杀人、强奸妇女案”，经最高人民法院第二巡回法庭再审宣判聂树斌无罪而尘埃落定。该案2007年11月提出再审申请后，7年时间在省高级法院这个层面“纹丝不动”，期间伴随着2012年刑事诉讼法对辩护制度的重大修改，仍然不能撬动事态的根本性扭转。这活生生的例子昭示着刑事诉讼中律师执业权利充分发挥还有很大的障碍，律师执业权利保障仍然任重道远。

一、当前刑辩律师执业权利保障方面存在的突出问题

（一）会见难、阅卷难、调查取证难的“老三难”个别解决，但又出现了新变化。“老三难”问题由来已久，1996年刑事诉讼法修订以后就凸显出来，一直持续至今。自2016年1月以来，随着检察机关电子卷宗系统上线，律师电子阅卷功能的推出，阅卷难已经得到了解决。但2015年9月以来，随着律师知情权的确立，律师“知情难”的新问题又不断凸显出来，逐渐取代“阅卷难”成了“老三难”的新内容。1．会见难。根据刑事诉讼法规定，辩护律师为履行辩护职能，需要会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，这对维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益意义深远。但由于侦辩双方角色的天然对立，“会见难”至今仍是困扰刑辩律师的老大难问题。尽管2012年修订刑事诉讼法对律师会见制度做了跨越式的修改，明确律师凭“三证”即可要求会见犯罪嫌疑人，但实际执行情况并不理想。（1）首次会见还需要办案单位签章。两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条规定看守所不得变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。据律师反映，一些看守所限定律师在首次会见前必须经办案单位签章，否则不予安排会见，而在另外一些地区则无此要求。根据法律和司法解释，辩护律师告知义务与会见权利并没有先后次序，这种人为设置的会见障碍，影响了会见效率，侵犯了律师执业权利。（2）特殊案件不断转换羁押场所不告知律师。有些特殊案件由于案情需要，办案部门会不断变换犯罪嫌疑人的羁押场所，没有告知辩护律师，致使会见不成功，甚至以此为由，故意规避律师会见，此种情形既涉及律师的会见权，又涉及律师的知情权。（3）硬件建设不足，专门的律师会见场所设施不能满足需要。一些看守所律师会见室设置不足，甚至1-2间，满足不了律师会见需要，只能等待排队；一些检察机关，没有专门的律师接待场所设施，设置的律师接待室名存实亡，对保障律师执业权利重视不够。2．知情难。律师知情权是2015年9月15日两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第6条确定的律师执业权利，规定了办案机关的告知义务，办案机关应当及时告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌罪名及主要事实，采取强制措施情况等。办案机关作出重大程序性决定的，应当依法及时告知辩护律师。走访中，律师普遍对办案机关不履行程序告知义务颇有微词，称为了查询一个案件在多部门之间往返奔波并不少见，造成困扰较多。尤其值得注意的是，一些地方公检法部门变通受案规定，对刑事案件实行制度性的案前审查，导致进入下一个诉讼环节的案件不能如期在办案系统反映，甚至长期搁置案件，致使律师查找不到案件所在，影响了辩护权的行使。3．调查取证难。根据刑事诉讼法规定，律师的调查取证权主要表现为申请司法机关调取证据和经许可同意自行调取证据两种情形。实际上律师很少使用调查取证权，据笔者所接触的律师反映基本都不行使调查取证权，认为风险太大，尤其是对言词证据，都如畏蛇蝎，唯恐避之而不及。（二）采纳意见难、申请变更强制措施难、侵权救济难的“新三难”不断涌现。1．采纳意见难。刑事诉讼法和两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第21条规定司法办案机关作出重大决定前，比如侦结、逮捕、复核死刑前，辩护律师提出要求的，办案机关应当听取辩护律师的意见。辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的，办案机关应当依法办理，并制作笔录附卷。虽然依据从上述规定，辩护律师意见可以在形式上被办案机关接收，但实践中很多检察人员主观意愿不强，并未实质上接受，加上没有有效地审查、答复程序，现有的听取律师意见制度有点自说自话，只是宣示性地提出律师有表达意见的权利，未能发挥应有的辩护功能。2017•12（中）2．申请变更强制措施难。2012年刑事诉讼法增加规定了辩护律师在侦查阶段有申请变更强制措施的权利。但是这项权利在实际运行中并不理想，据统计本区域内2015年以来律师提出的变更强制措施申请共12起，实际变更3起。部分案件没有按照规定期限答复，对于不同意变更申请的，没有说明不同意的理由。3．侵权救济难。两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》建立健全了侵害律师执业权利救济追责机制，确立了投诉机制。调研发现这些制度虽然也有部分内容在公检法运行，但不是系统的律师执业权利救济追责机制，有些地方没有建立律师投诉机制、联席会议制度。

二、产生问题的原因

（一）司法地位的不对等仍然或多或少存在。虽然1996、2002年两次刑事诉讼法修改，对律师权利和地位做了持续地大幅提升，但客观评价，律师的司法地位仍然没有达到和司法机关抗衡的地步。最直接的例子就是律师因涉及刑事案件辩护被追究刑事责任的情形仍时有发生，而司法人员侵害律师执业权利被追究责任的却寥寥无几。这种地位的不平等随着我国依法治国进程的深入推进，必将逐步解决。（二）重打击、轻保护的执法观念仍然根深蒂固。在我国的传统理念中，罪犯就是坏人，坏人是没有人权的。长期以来形成的重打击轻保护，重实体轻程序观念仍有较大的市场。司法机关忽略甚至无视律师的辩护意见，认为已经有侦查机关侦查的案件事实，律师空口无凭，不可能将案件事实翻转，听与不听律师意见对案件判定意义不大，再加上控辩双方天然的地位对立，一度提防律师的观念在司法机关还大为流行，对律师层层设防，更勿论保护律师执业权利。（三）没有严格执行律师执业保障的规定。律师执业权利保障面临一些特殊困难，突出表现在刑事诉讼领域，根本症结还是有关法律规定的律师执业权利没有得到有效落实。比如以前广受诟病的检察机关“特别重大贿赂犯罪”会见批准，一些检察机关随意将没有达到50万元的贿赂案件确定为“特别重大贿赂犯罪”，借此拒绝律师会见。这些做法没有得到相应的制衡和惩戒，在执法办案中妨碍律师执业权利屡见不鲜。

三、检察机关保障律师执业权利的方式和途径

保障律师执业权利,最重要的是把法律已规定的律师执业权利落实到位。作为刑事诉讼过程中承上启下的检察机关，自身在办案过程中应当尊重保障律师执业权利，要率先垂范，严格依法执行。对于发现或者接受控告的其他执法司法机关妨碍律师依法执业的，要切实履行法律监督职责，当好律师执业权利保障的守护神。（一）要从全面依法治国、维护司法公正、保障人权的高度去。认识律师执业保障的重要性，积极深入地转变司法理念在当前全面推行依法治国，建设社会主义法治国家的伟大进程中，律师已经成为不可或缺的建设力量。指出:“没有律师可以求助，司法公正从何而来呢!”2012年修订刑事诉讼法明确将尊重和保障人权作为其任务，就需要司法干警积极转变既有的司法观念，将尊重和保障人权放到重要的位置，严格执行法律规定，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和合法权益，将律师放到诉讼中对等的地位，谦抑司法，切实维护和保障律师在刑事诉讼中的执业权利，真正将律师当成防范错案的同盟。（二）发挥侦查监督职能，解决会见难。针对当前部分侦查机关会见设限问题，应由侦查监督部门会同刑事执行检察部门进行类案监督，与侦查部门、看守所沟通协商，厘清律师接受委托后的告知义务不等同于办案机关签章，为律师告知创造便捷的途径方式；区分律师告知义务与会见之间并无关联，告知并不是会见的前提条件，切实放开对律师会见的限制。建议办案机关改善律师会见设施，为律师会见创造高效及时便捷的条件。（三）履行案件管理职责，解决知情难、调查取证难。为切实解决律师的知情权问题，宜由检察机关案管部门统一案件程序信息，对于本院受理和结案的案件及时向律师推送案件程序信息，通过短信、网络、电子邮件平台等方便的途径，变接受被动查询为主动推送，满足律师了解案情需要。案管部门牵头清理不符合刑事诉讼法规定的案前审查条款，确保案件及时登录、及时上线，为律师查阅卷宗提供优质服务。案管部门负责接受辩护律师提出的调查取证申请，及时转送到承办部门，督促作出决定；对于申请许可向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，由案管部门督促落实并通知辩护律师。不许可申请的，由案管部门会同承办部门共同说明理由。（四）业务部门听取律师意见，建立答复制度。建立听取律师辩护意见的程序和机制，对于有辩护律师的案件，业务部门在办案中，积极主动联系辩护律师及诉讼人听取其意见，并制作《听取律师意见笔录》，由律师签字确认。对于律师提出无罪或者罪轻证据的，办案部门认真审查复核证据，向律师反馈复核结果。将听取律师意见情况纳入到案件审查报告中，并进行专项分析，说明是否采纳律师意见，将有关情况记录并向案管部门备案。（五）落实羁押必要性审查制度，解决申请变更强制措施难。严格依照《刑事诉讼法》第95条和高检院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，由案管部门受理律师提出的变更强制措施申请，并转交刑事执行检察部门审查，督促刑事执行检察部门按期作出决定，并回复辩护律师。（六）履行控告申诉职能，落实律师诉讼权利保障。严格依照两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第42条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第57条规定，依法受理辩护律师对阻碍律师行使执业权利的申诉控告，行使两高三部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》确定的调查核实权，履行保障律师依法执业的法律监督职责，并于10日内作出决定，答复辩护律师。（七）落实与律师协会的沟通协调制度认真落实两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第45条，积极参与政法机关与律师协会的联席会议制度，加强协同共享，定期沟通保障律师执业权利工作情况，及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件，共同依法维护律师执业权利和职业尊严。正如中华全国律师协会会长王俊峰撰文所称，两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》是宣示律师执业权利的里程碑，但这毕竟只是纸上的权利，真正要发挥作用还需要各级政法部门共同努力，需要在公权力的草地上辟出一条道路，供律师执业权利发展，直至通往康庄大道。

作者:贾俊锋 单位:河南省渑池县人民检察院