宪法监督论文范文10篇

一、宪法监督制度的含义

违宪审查制度，也称宪法监督制度，是指根据宪法规定或依据宪法惯例，拥有宪法监督权和宪法解释权的特定国家机关依照一定的程序，

审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。亚里士多德说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律"。在一个法治社会中，公民当然需要遵守法律、法规和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法规和政府的政令，首先需要法律、法规和政府的政令本身是正义的，具体而言，法律、法规和政府的政令本身应当是合法的、合宪的。但在现实生活中，不可能每一部法律、法规和政府的政令全都能做到这一点，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能没有自己的好恶和利益。因此，法律、法规和政令是有可能出错，有可能不公正的。一个健全的法律秩序，显然应当设计一种自我纠错机制，对于法律、法规和政令中的错误，当发现其与宪法有违背之处时，予以纠正，这就是违宪审查制度。[1]

二、违宪审查制度的几大模式

作为特定历史条件下的产物，宪法监督制度已有两三百年的历史。由于各国的历史背景、法律传统、具体国情的差异，宪法监督权利具体由哪个机关来行使，在不同的国家有所区别，甚至有的国家还设立了专门的机关来行使宪法监督的权力。从目前世界各国的宪法监督制度来看，大致有如下三种立法模式。

1.立法机关监督制。又被称为议会型或代表机关监督模式。是指权力机关依照法定程序审查法律、法规、行政命令等规范性文件是否符合宪法的监督制度。这种模式起源于英国。在18世纪到19世纪最为流行。社会主义国家的第一部宪法--即1918年的苏俄宪法就是遵循议行合一的原则，明确规定由最高权力机关来监督宪法的实施

[摘要]宪法监督是宪政的一项基本原则，由此，预期的宪法最高权威成为可以看得见的最高权威。2000年的《立法法》和2007年1月1日实施的《监督法》标志着宪法监督模式的初步制度化、程序化，是中国宪政发展的一大进步，但这种模式面临的深层次问题仍值得我们反思。

[关键词]中国；宪法监督；模式；反思

潘恩在讨论宪法和政府之间的关系时，明确“宪法不是政府的行为，而是人民建构政府的行为”。宪法界定人民授予政府的权力，并以此作为限制政府的方式，任何超越此界限行使权力的政府行为都构成“无权利之权力”。如果政府行使了无权利之权力，人民有反抗的权利。但潘恩没有说明，这种反抗权是法律权利，抑或是政治权利？这种抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事实上的革命，找不到对违宪行为的救济措施，而革命一旦发生，改变的就不仅仅是宪法，而是国家制度。中世纪，违宪审查思想开始萌芽，英国的坎登爵士提出自然法的原则要得到遵守，就必须融入到英格兰宪法中，即法律的解释者应当界定个人权利，并在此基础上探索合法政府的界限，这种理论在近代演化为宪法至上的宪政原则。而宪法至上的原则“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”。[1]1803年，美国联邦法官约翰·马歇尔率先以判例的形式确立了司法审查制度，迈出了以“制度化的限制”来维护宪政秩序的第一步。二战结束后，宪法监督成为宪政国家的一个基本原则，对此，卡尔·J·弗里德里希在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中总结到：“一个宪法政治秩序的基本功能过去是现在仍然是通过在选票箱之外对于行使政治权力的人的制度化的限制来实现的。”

一、民国时期对宪法监督模式的探索

自近代宪政以来，为确保宪法至上原则的实现，我们对宪法监督模式进行了艰难探索。由于宪法解释权的归属问题是建立宪法监督制度的关键性的法律前提，因此，我们对宪法监督模式的探讨集中在应由何种机关担任宪法解释这个问题上，主要包括两种方式：

一、民国时期对宪法监督模式的探索

自近代宪政以来，为确保宪法至上原则的实现，我们对宪法监督模式进行了艰难探索。由于宪法解释权的归属问题是建立宪法监督制度的关键性的法律前提，因此，我们对宪法监督模式的探讨集中在应由何种机关担任宪法解释这个问题上，主要包括两种方式：

1.采用美国模式，由司法机关实施宪法监督。民国初期，在正式起草宪法之前，王宠惠发表了《中华民国宪法刍议》，分析了两种宪法监督模式，“谓法院对于法律抵触宪法之问题，无权以解释者，为欧洲大陆法派。其意若曰，法律之有效无效，每与一国政治有关。当立法之始，立法机关对于宪法固已完全解释之矣，使其为抵触宪法之法律也，则立法机关必不决议之。换言之，立法机关所决议之法律而经正式公布，必其无抵触宪法者也。谓法院对于法律抵触宪法之问题，有权以解释之者，为美派”。“美派之所以反对欧洲大陆派之主张有三。立法机关不宜自行解决其所定之法律是否抵触宪法，一也；议员数年一易，对于宪法恐难有划一之解释，二也；法律一经决议公布后，若果与宪法抵触而法院无权以判决之，恐无补救之余地，三也。且也，若法院无解释宪法之权，则法律抵触宪法时，无人为之监护，而宪法之效力遂不能独伸，甚非所以保障宪法之道也。”法院解释宪法“不几乎法院之权独优秀，而司法机关且立于立法机关之上，而可以凌轹立法权乎？曰，是不然。夫解释云者，与取消迥异，不可不辩也。夫法院解释宪法之问题，纯然由事实发生，非无端而解释也。盖必有一定之案件，争辩于抵触宪法或不抵触宪法之间，而法院乃不得不行使职权，以判决法律之是否有效，此其所以异于取消也。至若取消之权，惟立法机关有之。是故命令而抵触法律或宪法也，则国会有权质问政府，而使之取消。法律而抵触宪法也，国会亦有权决议一法律以废止之，此取消之权也。……况乎立法机关于立法时，犹可为抽象之解释。与法院之对于案件发生时，始为具体之解释者，仍属并行不悖，然则立法无失权之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出结论，“吾国宜宗美派，以解释宪法权委之于法院。且以明文规定于宪法，以为宪法之保障”。

同一时期由毕葛德草拟的《中华民国宪法草案》也对美国的宪法监督模式倍加赞赏，“美国宪法之制作者所注意者，乃设法取消违宪之法律，使归于无效耳。其结果也，使全国之法官，以取消违宪之法律为己任。故法庭执行之法律，胥以宪法所裁制者为依归也。以法官为法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

国民政府时期，1932年12月，国民党召开四届三中全会提出了“集中国力挽救危亡案”，准备在中国实行宪政。国民政府的宪法草案研究程序明确提出了“宪法解释权应属何种机关？我们看各国的宪法，关于宪法的解释权，有属于国会的，有属于普通法院的，还有特别设立宪法法院，专作宪法解释工作的。将来我们的宪法解释权，是属于国民大会呢？还是属于司法法院呢？还是特设宪法法院呢？请大家斟酌”。1937年，国民党制定《中华民国宪法草案》（五五宪草），规定宪法之解释权归司法院。1946年1月召开政治协商会议确立了与五五宪草中的总统独裁制截然不同的体制，总统处于虚尊的地位，不负实际的政治责任，行政院与立法院的关系类似于责任内阁与议会的关系，这次修正又把宪法的解释权交给了法院。

2.由专门的机关来实施宪法监督。民国初期，国民党在其宪法主张中明确了宪法解释权应属于专门设立的机关，“弹劾国务员，限于违宪行为，则弹劾之审判，乃判定其行为是否违宪。质而言之，实解释宪法之意旨也。”故此种审判权应属于何种机关，是一个大问题。如果把它赋予了司法机关，那么就会破坏权力之间的制衡，因为虽然司法独立，但司法决非在立法和行政之上；如果把这种权力赋予参议院，（美国、英国、法国）也有弊端：一是如果国务员与参议院串通，可以任意蹂躏宪法；二是参议院是一个政治机关，难以严密之法律眼光，下正当解释。故审判国务员弹劾案，以另行组织一专门机关为宜。梁启超拟中华民国宪法草案也规定：“宪法有疑义，由顾问院解释之，宪法上之权限争议，由国家顾问院裁判之。顾问员不得兼为两院议员或国务员。”

人大及其常委会的监督权，是宪法和法律赋予国家权力机关的重要职权。人大及其常委会依法行使监督权是贯彻依法治国、建设社会主义法治国家，健全人民代表大会制度，建设社会主义民主政治的重要内容。监督表现为按照一定形式和程序进行的各项具体监督制度，要使监督制度发挥更大的作用，关键在于不断改进和创新。

宪法监督制度

宪法规定，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施。全国人大组织法还具体规定全国人大各专门委员会的工作之一就是“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告”。

从实施情况看，全国人大常委会开始对备案的地方性法规和行政法规进行审查工作。但由于没有建立专司宪法监督的机构，宪法监督实际上没有很好开展起来。（1）宪法监督是指全国人大及其常委会对一切违宪行为进行纠正和制裁的强制行为。违宪是一种国家行为，特指国家机关制定的规范性文件违反宪法和国家机关及其组成人员的职务行为违反宪法。宪法监督的内容主要包括审查有关国家机关的规范性文件的合宪性，纠正国家机关及其组成人员违反宪法的职务行为。（2）建立专司宪法监督的专门机构。许多同志建议建立宪法监督委员会，在全国人大及其常委会领导下开展违宪审查工作，提出对违宪行为的处理意见，以议案的形式报全国人大或全国人大常委会决定。建立这一机构既符合我国国家体制，又保证了违宪审查工作的经常性。（3）建立和完善宪法监督的程序。我国实施宪法监督的形式主要有两种：一是审查规范性文件。对此立法法作了一些规定。二是受理违宪控告。在这方面还没有法律规定，需要对谁可以提出违宪控告、谁受理和承办违宪控告等问题作出具体规定。

执法检查制度

多年来，全国人大常委会和地方各级人大常委会为了保障宪法和法律的有效实施，逐步建立了对法律实施的检查监督制度。执法检查成为人大法律监督的一种重要方式。这一监督制度，还可以从以下几方面进一步完善和改进：

摘要：宪法监督是宪政的一项基本原则，由此，预期的宪法最高权威成为可以看得见的最高权威。2000年的《立法法》和2007年1月1日实施的《监督法》标志着宪法监督模式的初步制度化、程序化，是中国宪政发展的一大进步，但这种模式面临的深层次问题仍值得我们反思。

关键词：中国；宪法监督；模式；反思

潘恩在讨论宪法和政府之间的关系时，明确“宪法不是政府的行为，而是人民建构政府的行为”。宪法界定人民授予政府的权力，并以此作为限制政府的方式，任何超越此界限行使权力的政府行为都构成“无权利之权力”。如果政府行使了无权利之权力，人民有反抗的权利。但潘恩没有说明，这种反抗权是法律权利，抑或是政治权利？这种抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事实上的革命，找不到对违宪行为的救济措施，而革命一旦发生，改变的就不仅仅是宪法，而是国家制度。中世纪，违宪审查思想开始萌芽，英国的坎登爵士提出自然法的原则要得到遵守，就必须融入到英格兰宪法中，即法律的解释者应当界定个人权利，并在此基础上探索合法政府的界限，这种理论在近代演化为宪法至上的宪政原则。而宪法至上的原则“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”。[1]1803年，美国联邦法官约翰·马歇尔率先以判例的形式确立了司法审查制度，迈出了以“制度化的限制”来维护宪政秩序的第一步。二战结束后，宪法监督成为宪政国家的一个基本原则，对此，卡尔·J·弗里德里希在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中总结到：“一个宪法政治秩序的基本功能过去是现在仍然是通过在选票箱之外对于行使政治权力的人的制度化的限制来实现的。”

一、民国时期对宪法监督模式的探索

自近代宪政以来，为确保宪法至上原则的实现，我们对宪法监督模式进行了艰难探索。由于宪法解释权的归属问题是建立宪法监督制度的关键性的法律前提，因此，我们对宪法监督模式的探讨集中在应由何种机关担任宪法解释这个问题上，主要包括两种方式：

内容摘要：

现代国家宪法监督制度是保障宪法秩序和公民的基本权利和自由，保证监督宪法很好地执行，维护正常的统治秩序。

1、由国家司法机关主管的宪法监督制度。是由司法机关作为监督宪法实施的权威机关。受理宪法诉讼，进行违宪审查，并作出违宪或全宪裁判。

2、由专门机关管辖的宪法监督制度。是由现行宪法设置一个宪法委员会来受理宪法争议。

3、由国家权力机关主管。由议会行使宪法解释权，解决宪法争议，由普通法院受理侵公民基本权利案件。

4、我国的宪法监督制度。是由全国人民代表大会及其常委会监督行政机关，审判机关和检察机关及军事机关的权力等。

在宪法监督司法化讨论中，如果我们不涉及司法机关自身的一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督的理论设计中显然是让司法机关在宪法监督司法化的理论和实践中充当重要角色。当然，从绝对的意义上来说，在国家的政治体制中，并非只有作为法院的司法机关才能够或只允许实行司法权。事实上，立法机关甚至行政机关也能够而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管怎样，从西方传统的宪法政治体制的最初的设计理念来说，司法权是赋予司法机关的。可是，司法权一向被认为是司法机关的专属职权，而我们既然从根本上倡导宪法监督的司法化，那么，自然也就把实现这个司法化的责任放在了司法机关上。法国式的宪政院作为政治性的机关，虽然自20世纪70年代初以来也频繁地利用类似司法裁决的形式来推进“宪政司法”。但总的说来，在过去、现在以致将来已经和即将实现的宪法监督司法化的主体法院机关，非司法机关莫属。从某种意义上说，是不能也不应该被任何其他机关所取代。因此，我们在这里特别关注一下司法机关自身的一些问题是有道理的。这里，我们主要关注与宪法监督司法化直接有关的司法理性和司法谦抑问题。

一、司法理性这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在哲学层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、科学社团以及职业群体。非公共理性由许多市民社会的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正法律的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥影响作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉？奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的历史意义所要求的去做。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关内容的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值-无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和教育作用的一个方面。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现-至少在应然方面-的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上分析可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的研究并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。（二）加深了对司法审查制度的认识

同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点-包括笔者在内-似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的影响，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种历史机遇下偶然产生的。即使有些学者（包括笔者在内），认为美国司法审查制度的建立和发展决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地时代的一些先例可援，[4]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

在宪法监督司法化讨论中，如果我们不涉及司法机关自身的一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督的设计中显然是让司法机关在宪法监督司法化的理论和实践中充当重要角色。当然，从绝对的意义上来说，在国家的体制中，并非只有作为法院的司法机关才能够或只允许实行司法权。事实上，立法机关甚至行政机关也能够而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管怎样，从西方传统的宪法政治体制的最初的设计理念来说，司法权是赋予司法机关的。可是，司法权一向被认为是司法机关的专属职权，而我们既然从根本上倡导宪法监督的司法化，那么，也就把实现这个司法化的责任放在了司法机关上。法国式的宪政院作为政治性的机关，虽然自20世纪70年代初以来也频繁地利用类似司法裁决的形式来推进“宪政司法”。但总的说来，在过去、现在以致将来已经和即将实现的宪法监督司法化的主体法院机关，非司法机关莫属。从某种意义上说，是不能也不应该被任何其他机关所取代。因此，我们在这里特别关注一下司法机关自身的一些是有道理的。这里，我们主要关注与宪法监督司法化直接有关的司法理性和司法谦抑问题。

一、司法理性这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、社团以及职业群体。非公共理性由许多市民的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的意义所要求的去做。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和作用的一个方面。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。（二）加深了对司法审查制度的认识

同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种机遇下偶然产生的。即使有些学者（包括笔者在内），认为美国司法审查制度的建立和决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地的一些先例可援，[4]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

论文摘要:秩序与正义是宪法监督极其重要的价值。但由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同，二者之间的冲突是在所难免的。但正义是秩序下的正义，秩序也是以正义为目的的秩序·二者之间具有内在的逻辑一致性，是可以协调的。

论文关键词:宪法监督秩序正义

所谓宪法监督价值是指在宪法监督与人的关系中，作为客体的宪法监督按照主体的需要(或价值预期)对主体产生的积极效应的属性，是外在价值与内在价值的有机统一。秩序与正义作为宪法监督的基本价值之一，由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同，二者之间的冲突是在所难免的，而冲突一旦没有得到及时的协调或解决，则势必引起政治的不稳定，进而影响民主政治建设的进程。但宪法监督秩序与正义价值亦具有内在的逻辑性、本质的一致性，为此，尽管有冲突，但在一定条件下，其依然可以协调。

1.宪法监奋扶序与正义价值的冲突

博登海默在其著作《法理学—法哲学及其方法》中谈到，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为一仆不能同侍二主。当这二主所最求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，几乎每从事一定行为方针他们就发现其目标相左时，这种质疑便可能是正确的。”秩序与正义作为宪法监督的基本价值，在一般情况下是可以协调一致的，但正如亚里士多德所说，人是天生的政治动物。换句话说，政治是伴随着人类社会产生而产生的。那么，人类社会要生存、要发展，个人都会基于自身的利益对社会有不同的要求，对万事万物都会有自己不同的看法和分歧、矛盾和冲突。因而作为人类追求的基本价值—秩序与正义同样存在着冲突。我们知道，秩序作为一种价价值目标主要是从社会的稳定性和统一性提出价值要求，但这种要求一旦绝对化，就会牺牲个人权利甚至会导致专制和独裁，从而践踏正义。同样，如果过分的强调正义，就有可能导致秩序的混乱，正义也就无从保障。尽管在理论上大家都知道这个道理，但在实践中二者却依然存在冲突。如我们以婚内强奸为题来探讨秩序和正义之间的冲突。

回顾人类婚姻关系发展的历史，在中世纪前，当男性掌握着社会中的权利，在家中掌握了权柄，便开始将女性作为夫权的客体进行支配，女性作为丈夫泄欲和生育的工具自此必须服从于丈夫。在我国漫长的封建社会中，在宗法制度中男尊女卑的影响下，构架起数百年来的男女不平等的性别秩序。婚内强奸的形成是数百年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化的历史沉淀，体现了婚姻家庭关系中法律对夫权保护的价值取向，这便是一种秩序。而这种秩序延续到了今天虽然有所缓解，但并未从根上上解除。然而社会总是在发展的，妇女作为半边天逐渐在社会各领域中取得了与男子平等的地位，性文化的崛起更是唤起了女性对自己性权利保护的意识。真正建立起对女性性权利的制度保障几乎成为全球化人权的要求。因而，有人强调婚内强奸是对正义的藐视，这无疑体现了社会的发展与思想的进步以及对女性权利保护的价值取向。然而这种正义实现的障碍来自与女性直接接对立的人群—男性的反对，这样就出现了秩序与正义价值之间的冲突。

〔论文关键词〕:违宪监督;司法监督;复合监督

【论文摘要】:多年来，法学界对此进行了广泛的探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。我们既要从我国的实际出发，同时又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。

一、宪法监督制度的含义

违宪审查制度，也称宪法监督制度，是指根据宪法规定或依据宪法惯例，拥有宪法监督权和宪法解释权的特定国家机关依照一定的程序，

审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。亚里士多德说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律"。在一个法治社会中，公民当然需要遵守法律、法规和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法规和政府的政令，首先需要法律、法规和政府的政令本身是正义的，具体而言，法律、法规和政府的政令本身应当是合法的、合宪的。但在现实生活中，不可能每一部法律、法规和政府的政令全都能做到这一点，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能没有自己的好恶和利益。因此，法律、法规和政令是有可能出错，有可能不公正的。一个健全的法律秩序，显然应当设计一种自我纠错机制，对于法律、法规和政令中的错误，当发现其与宪法有违背之处时，予以纠正，这就是违宪审查制度。[1]

二、违宪审查制度的几大模式