法益概念刑事政策机能批判研究

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一、兄妹乱伦案：法益理论的“滑铁卢”

如果要在整体德国刑法学中仅选定一个关键词，那么毫无疑问这一关键词非“法益”莫属，尽管它迄今也未取得明确的、公认的定义。德国刑法学界普遍认为，“刑法就是一部法益保护法”、“无法益保护，则无刑法”。法益概念自产生以来，不断攻城掠地，盘据了所有的刑法学领域：法益不仅被赋予违法性评价机能、构成要件解释机能、犯罪分类机能，甚至也被赋予刑事政策机能（即批判立法机能）。然而，2008年德国联邦宪法法院关于兄妹和奸案的判决，却明确拒斥将其作为断案理据，直接抨击其内涵的模糊性。这一判决对法益理论的影响是致命性的，几乎等于宣判其死刑。该案的基本情况及裁判过程简述如下：①被告在3岁时被一家孤儿院收养，7岁时被一户人家领养。2000年，被告的生母去世。之后，他见到了比自己小7岁的妹妹，并双双坠入爱河。不久即发生性关系，开始同居生活。2001年至2005年间，二人生育了4个小孩，其中3个小孩的生活不能自理。2005年11月，地方法院以亲属和奸罪判处被告1年2个月监禁。被告对此判决不服，认为地方法院适用的《德国刑法典》第173条第2款第2项的规定违宪，上诉至州法院。州法院驳回了被告的上诉，维持原判。被告又上诉至联邦宪法法院。2008年，联邦宪法法院经审理裁定，禁止兄妹之间发生性关系完全考虑了基本法的规定，而不是考虑了法益的概念。“根据宪法，刑法规范在其所追求的目的方面并不受制于超越宪法标准以外的更为严格的要求。需要特别指出的是，这些要求也无法从刑法法益理论中找到，甚至对法益概念本身也没有统一的意见。”②联邦法院的判决意见认为，如果将法益的概念理解为实定法的保护对象，则其就不应有引导立法者的机能；如果将其理解为前实定法的特定的社会生活现实，以用来审查刑事立法的合宪性，则违反了立法者的权力边界只能由《基本法》规定的原理。联邦宪法法院的上述判决，在德国刑法学界遭到压倒性的严厉批判。罗克辛（Roxin）认为，如果兄妹之间这种行为是在没有受到任何胁迫、完全自愿的情况下进行，并且双方也具有完全的责任能力，则该行为就不可能对个人的发展造成任何损害，故法益保护原则要求必须认定该行为无罪。③许乃曼（Schünemann）指出，联邦宪法法院只是一味重复地以《基本法》第2条第1项这一低效的预防措施作为检验刑法的标准，这无疑是枪杀了刑法教义学史专家，并将整个图书馆变成一堆废纸。④然而，尽管学者们口诛笔伐、言之凿凿，但法官们似乎并不吃这一套，该怎么判还怎么判。本案的后续结果是，被告对联邦宪法法院的裁决不服，又上诉至欧洲人权法院。2012年4月12日，欧洲人权法院作出判决，认为：第一，欧盟理事会对此问题并无一致意见，德国有权部门可以自行对此类行为作出评价；第二，《德国刑法典》第173条保护的是当事人的道德及其他权利，并未违反《欧洲人权法》第8条关于尊重私人和家庭生活的规定。⑤本案还有一个值得注意的事实是，在欧洲理事会47个成员国中，绝大多数国家仍然保留类似《德国刑法典》中亲属和奸罪的法律规定。理论观点和司法实践的脱节之严重，由此可见一斑。对此，简单地斥责立法者自傲、司法者自负，都是一种情绪化的宣泄。相反，法益理论如欲在现实的立法和司法活动中获得生机和活力，非反省和检讨自己的理论缺陷不可。

二、追根溯源：法益概念的预设机能考察

德国刑法学中的法益概念，与犯罪的本质问题密切相关，具象则是结果无价值和行为无价值的立场对立，且在不同历史阶段、不同的学者都提出具有不同内涵和机能的法益概念，从而呈现出一种极其纷繁复杂的状态。但从预设机能考察，法益概念大体上可以分为两类：一是实定法的法益概念，另一是前实定法的法益概念。前者认为法益存在于实定法中，其机能在于为构成要件的解释提供方法论上的工具；后者认为法益先于实定法存在，其机能在于为刑事立法活动提供价值论上的判断。宾丁（Binding）是“法益”这一概念的首创者，也是实定法的法益概念的倡导者。他在1872年出版的《规范及其逾越》一书中首次阐述了其基本法益观。他认为，法益，就是权利拥有者所支配的人或物不应受任何排挤的状态，故其法益又被称为状态说。“从实定法的视角看，法益具有不能被变更、不能被打乱的维持中的利益，由此是通过规范免遭不期望的伤害或危殆化而必须努力保护的全部利益。”⑥法益的源头是实定法，实定法之外不存在规范，自然也不存在法益。法益以规范为媒介，是规范的附属物，与国家对人民的服从要求相联动。宾丁的法益概念旨在为确定规范的有效性服务，并不具有独立的体系性价值，而是处于附属性地位。但是，通过强调法益与现实的联系，这一实定法的法益概念“具有极强的规范解释（体系内在）的功能”。⑦例如，构成要件中实行行为品质的确认（有无足以引起法益侵害或危险的能量）、结果要素的辨认（法益是否遭到侵害或危险）、实质违法性的判断（以优越利益衡量作为阻却违法性原理）、共犯的判定（有无加工于法益的侵害）乃至罪数的认定（数行为侵犯的法益是否相同）等，都需借助于法益概念作为媒介。宾丁的实定法的法益概念在刑法理论界影响深远，希施贝格（Hirschberg）、霍尼希（Honig）、麦耶（Mayer）、奥特（Otto）等学者均赞同该说。例如，霍尼希认为，法益的概念根本不具有任何独立的实质意义，只是用简明的方式道出对刑法解释具有决定性意义的目的。任何一种利益，只要某个罪刑条文禁止对它加以损害，那么该利益就是法益。⑧虽然有个别学者对法益概念的构成要件解释机能提出质疑和挑战，但基本无法撼动法益概念在释义学中的中枢地位。总体而言，这一机能已经获得刑法学者的普遍认同，甚至绝大多数主张前实定法的法益概念的学者，也承认法益概念的构成要件解释机能。李斯特（Liszt）是前实定法的法益概念的先驱者。他将维也纳学派的代表人物耶林（Jhering）的目的论思想引入刑罚目的论，开创了法益的“利益说”。他认为，刑法的最高概念是犯罪和刑罚，而法益则是将二者联系起来的条件。“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，个人或者共同社会的利益。产生这种利益的不是法秩序，而是生活，法的保护使这种生活利益上升为法益。”⑨换言之，法益先于实定法，不是因为有实定法而有法益，而是生活产生法益。李斯特还区分保护客体（法益）和行为客体，将前者定位为“抽象化的法学理论界线概念”，且认为法益是不可侵害的，不属于因果法则支配的世界的现象，从而导致法益概念的精神化。尽管如此，这一概念却被当然地赋予刑事政策的指导机能，用来批判、检视刑事立法的正当性。李斯特的前实定法的法益概念也有相当多的拥趸者，凯斯勒（Kessler）、默克尔（Merkel）、希奈（Sina）、耶格尔（J覿ger）等学者均坚持此说。例如，希奈认为，法益概念应由人类乃至国家、家庭等那种实现媒介与各自的关系对象所规定，而不能由纯粹客观或纯粹主观来规定。法益概念具有自由主义的内涵，因而不可避免地要求以前实定性规定作为第一指针。⑩李斯特的前实定法的法益概念也遭受一些学者的批判。例如，阿梅隆（Amelung）认为，李斯特的法益理论不是与利益调整相关联，而是与任意的利益相关联，因而误解了社会危害性问题；不能明确把握立法者创设法益的价值判断，保护客体与行为客体的区别论中存在明显的矛盾；法益概念的精神化导致形式主义的保护思想得以扩张，产生了刑法理论不可能解决的诸多问题。輥輯訛尽管存在批判的声音，但前实定法的法益概念还是产生了广泛的影响。不少学者认为，这一概念相当于开启一扇新的窗户，藉此刑法理论可以将触角伸向刑事立法领域。在德国近两百年法益理论的发展过程中，虽然法益概念经历不同的解说和定义，对法益理论的价值认定也存在不同的偏向，但大体上是以实定的法益概念和前实定的法益概念为核心交织展开的。这两个法益概念的最大分歧，在于是否承认法益具有刑事政策的机能，即批判、指导立法的机能。有学者直接断言：“法益理论真正的价值在于其基于自由主义思想而产生的系统批判功能”，輥輰訛缺乏这一功能的，绝不能等同于法益。但本文认为，法益理论虽然是在对犯罪本质的探究过程中产生的，但其最大的用武之地却是在对犯罪构成要件的解释方面。这也是法益概念的预设机能最初被设定为释义学领域的原因。对此，施维格（Schwinge）有过精辟的阐述。他指出，“法益的问题与某一法规的目的功能、任务的问题是同一的问题”，因此，“我们在探究刑罚规范的内容、射程、支配领域时，换句话说，在正确地明示它的内容时，我们将它的规范的各个构成要件要素，必须赋予该法规的法益或者保护客体一种关系。为此，（在刑罚法规的解释下）首先最初必须考察什么样的法益是所有规范的、刑罚的保护对象。”輥輱訛刑法的目的是保护法益，因而法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能；刑法解释的任务是明确构成要件的含义，形式的法益概念具有确定性，因而可以用来指导构成要件的解释。将法益概念的预设机能限定在实定法的释义学领域，是相对明智的选择。在释义学领域，由于实定法的成文化特点，可以保证法益内容相对确定，从而发挥强大的解释机能。然而，一旦将这一预设机能扩及至前实定法的立法论领域，意图让法益概念充当批判、检视立法的刑事政策机能时，形势却截然不同，因为在立法论领域，最重要的命题是价值判断问题。

三、价值判断：法益概念刑事政策机能之难题

立法，是价值平衡的艺术。在立法领域，在决定是否将某一行为犯罪化时，都离不开对该行为进行价值判断。立法的难题，就在于对行为进行精准的价值判断和衡量。“为了对财进行（分层级地）积极评价，并为了平衡背后的利益，立法者所利用的手段是举止规范。这些规范不是对财或状态进行绝对的保护，而始终是利益平衡和财之评价的结果。”輥輲訛然而，前实定法的法益概念，对利益衡量和价值判断几乎没有提供任何智识上的助益，因为“‘法益’其实是一个外在坚实而内在空虚的概念，因其定义内涵不明确，故任何一种生活利益都很容易被说成是法益，而取得利用刑罚保护的正当性。”輥輳訛在将法益概念从解释论领域向立法论领域高歌猛进之时，棘手的难题随之而来：脱离了实定法的制约，如何保证法益概念内涵的确定性？如果法益概念的内涵是不确定的，又如何使其担负起刑事政策上的批判立法、指导立法的机能？对此，施图肯贝格（Stuckenberg）敏锐地意识到：“‘法益’的概念是对一个实证法上评价的纯粹形式的表达而并无内容，也因此不能作为刑法立法权限的内容上的界限，因为从法益概念本身并不能得出，什么应当或者被允许定义为法益。”輥輴訛事实上，法益概念自其产生之日起，虽经理论上的不断翻新和演进，但始终未能摆脱内涵不确定的诟病。“尽管法益以及法益侵害的概念被频繁使用，但除了最近的少数两三个特例之外，关于它们的内涵，论者们在多数的情况下不过是重复使用惯用术语而已，而且过于抽象。”輥輵訛这其中，既有论述方法的原因，也有概念自身的原因。在此，特别值得一提的是威尔策尔（Welzel）的目的行为论和罗克辛的集体法益观。自宾丁以来，关于规范效力与法益关系的问题始终纠缠不清。由于学者们专注于回应“什么是刑罚所保护的东西”这一传统问题，而将太多性质相异但都能够通过刑罚来实现的价值混杂在法益概念当中，从而造成法益内涵的膨胀化。威尔策尔的目的行为论，圆满地解决了这一问题，从而为法益理论的发展带来新的契机。目的行为论的特色，在于区分结果不法和行为不法。前者破坏的是法秩序之下人及物的存在状态（法益），后者破坏的是保障上述状态的规范的有效性。法益是规范的保护客体，规范的有效性才是刑罚的保护客体。“当行为目的逾越了共同生活秩序的界限时，该行为便违反了规范，构成了行为不法；法益便是被规范禁止的行为所影响的物质对象，即为结果不法。”輥輶訛在这一概念架构中，法益只是藉由规范而被保护的东西，法益侵害（结果不法）也仅限于在行为人之违法行为的内部（行为不法）才有意义，本身并无独立的意义。饶有趣味的是，威尔策尔并不是前实定法的法益概念的支持者，但其观点却为后者所反复沿用。然而，仔细分析，威尔策尔“不过是在‘手段’与‘保护对象’中间再插入‘规范’，把‘刑罚手段的射程范围’的设问调整成‘刑罚规范之保护对象’而已。”輥輷訛换言之，威尔策尔只是在方法论上大幅度地改善了法益理论，但对法益概念内容的空壳化问题并没有提供任何解决方案。罗克辛对法益概念进行了全面系统的研究，意图一揽子解决其内涵不确定问题。他在1966年发表的《国家刑罚的意义及其界限》一文中，从《德国基本法》第20条第2款“国家的所有权力都来自人民”这一法治国基本命题出发，阐述了其法益观。他认为，国家的机能在于创造和确保适合国民生存的各种必要的生活条件。作为国家强制力手段，刑法当然需要跟从国家任务设定，保障全体人民的共同和平生活，即刑法保护生命、身体完整性、意志自由、财产所有权等价值状态及保障为了国民生存而不可缺少的公共给付。輦輮訛这里的价值状态，即为法益。之后，他对这一法益概念进行了多次修正，生存必要的公共给付不再与法益并列，而是被调整为法益的范畴之中。“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。輦輯訛依此，他承认个人法益（个人自由发展、基本权利）和集体法益（国家系统功能），并且界定了两者的关系：集体法益只有为了实现个人法益时才具有意义。罗克辛的法益概念也遭受一些学者的批评。首先，这一概念仍然没有涉及价值判断的标准问题。有学者指出，罗克辛的法益概念将法益停留在表现生命、身体的完整性和意思活动的自由等有价值的状态上，因而并没有超越现有学说的水准，同样存在现有学说没有解决的根本性问题：立法者在赋予法的保护的时候，价值选择的基准是什么？因此，这一概念是以不充分的形式强行维持法益与基本权直观性的联想，除了引起疑问的契机之外没有任何价值。輦輰訛其次，集体法益存在的必要性问题。既然所有的集体法益都不能脱离个人法益而单独存在，即必须以能够还原为个体法益为存在前提，则集体法益是否还有存在的必要呢？精确的概念界定是进行深刻的理论研讨的前提，影响法益概念刑事政策机能有效发挥的正是其内涵的漂移不定。为此，学者们前后相继、历经百年、孜孜以求法益概念的精确内涵。但令人沮丧的是，试图给法益概念下一个精确的定义，是徒劳的。“事实上，连什么是法益这一简单的问题，也往往会令提倡者为难。”輦輱訛为此，有学者修正学说立场，认为精确定义没有必要，相反，模糊概念反而更有优势。“概念规定因为它的内容越是稀薄，反证可能性就越低，因此，使用这个概念的理论说服力在事实上就可能变得越高。”輦輲訛但这种为法益概念空洞化背书的做法，存在明显的谬误。施图肯贝格就曾一针见血地指出：法益“在学术上却并不是一个具有分析潜力的概念，相反，它是用来掩盖居于其背后之价值态度的工具，这些价值态度有时是混乱不清的”。輦輳訛对此，罗克辛自己也承认：“一条罪刑规定，如果它不保护任何法益，那我们就可以认为对公民自由的这种介入是不适当、过度和不合比例的，进而认定该规定违宪。当然，究竟在什么时候可以具体认定这一点，这个问题还没有弄清。对于主张法益思想不仅具有刑事政策上的功能，而且还具有宪法上意义的观点而言，这———到目前为止———就是它的软肋所在。”輦輴訛这一软肋的成因，固然是法益概念天然难以澄清使然，但更根本原因恐怕在于法益理论过于宏大的愿景。犹如企业盲目扩张而导致倒闭一样，法益理论扩张至本不该涉足的领域必然也会引发体系性崩盘。解铃还须系铃人，法益理论如果要摆脱目前进退维谷的困境，唯有从立法论领域撤回，回归到其原初设定的解释论的大本营中去。

四、刑法法益：一个不成功的术语创造

前实定法益概念的空壳化和虚幻化，导致法益理论在行为的犯罪化与否的判定方面，没有提出任何具有实操性的标准和方案。这种状况造成法益概念的刑事政策机能根本不可能发挥，法益保护也就沦为一句空洞的口号。“‘法益保护’的说法虽然遵循了一个理性刑事政策和一个自由人性刑法的毫无争议和值得向往的目标，但它并不是可以反复分析的科学概念，而是用于模糊它身后的、有时混乱和更是依感受而非精确确定的价值的工具。”輦輵訛为解决这一致命缺陷，一些学者诉诸于宪法基本权理论，希冀通过宪法来拯救处于危机之中的法益理论。萨克斯（Sax）率先以基本法为基础寻找法益概念的逻辑起点。他认为，刑法的法益秩序与基本法的价值秩序是一致的，因而宪法的基本原则能够为立法者指明方向并能够限制刑事立法的边界。但刑法的法益秩序与基本法的价值秩序并不同一，而是处于不同的“作用平面”：基本法的价值秩序只构建出国家行动的抽象框架，是对诸法原则的具体化；刑法的法益秩序通过将侵害行为类型予以构成要件整合，实现基本法价值判断的具体化。刑法的法益和基本法的价值秩序，只有在预先给予社会伦理价值的核心领域，如生命、名誉、自由、身体的完整性、所有权等，才是一致的；而国家安全、司法活动、优良风俗，虽是刑法的法益，但不是基本法明文表述的价值。輦輶訛萨克斯后来又对自己的观点进行了补充，认为法益包括“直接规定与宪法中有约束力的价值”，如生命与财产，以及以前者为基础的“中间价值”，中间价值可以诠释为国家、司法、经济秩序等法益。輦輷訛虽然萨克斯的“宪法法益”概念在逻辑体系上存在一定的问题，但毕竟开创了从宪法价值的视角探讨刑法法益的先河，为陷于困境的法益理论注入了活力，因而受到众多学者的青睐，乃至成为德国当前法益理论的通说。例如，前实定法的法益概念的坚定捍卫者罗克辛教授就在其基础上稍微进行修正后，提出一个类似的方案，即从宪法中引导出法益概念：对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务对国家的刑罚权规定了界限。輧輮訛但是，对于通过宪法振兴法益理论这一解决方案，也有不少学者提出了质疑。例如，阿佩尔（Appel）指出：“在德国，根据《基本法》第20条第3款的规定，立法者（独自）承担着宪法义务，而《基本法》第1条第3款再次明确且专门地规定，立法者对于基本权利承担着义务，这使得刑法上的法益理论所具有的限制可罚性的功能失去了意义。在基本法（已经有专门规定）的背景下，将法益概念作为针对立法者设置的可罚性界限，既无章可循，又多此一举。”輧輯訛英格兰德（Engl覿nder）认为：“如果只是将实质的法益概念理解为是从宪法中推导出来的结论，那么这只不过是用一个关键词来总结宪法性思考的结果。在刑法立法的宪法界限位于何处这一问题上，如此理解的法益概念无法再作出独有的贡献。”輧輰訛换言之，如果求诸宪法的权利理论来界定前实定的法益概念，虽然在逻辑体系上更为自洽，但却最终将导致法益理论自毁长城。因为“如果承认宪法是其下位阶诸法律的共同价值根源，欲使刑法与宪法价值体系衔接，便势必得接受刑法的‘法益’与同在宪法价值秩序之下的其他法领域所保护的利益能够相互流通。但这样一来，却又等于承认刑法自身的法益概念是多余的（因为只需要有‘宪法’、或整体法领域统一的法益概念即足，并不需要‘刑法’自身的法益概念），形同法益论的自杀。”輧輱訛但如果不承认宪法价值的优位地位，法益理论又将永远陷于无法自拔的泥沼之中，难以实现其设定的批判、指导立法的宏伟蓝图。两害相权取其轻，在这种两难困境下，法益论者应当当机立断地放弃前实定法的法益概念，让法益概念的机能仅限于解释论领域。上述讨论，既表明法益概念的刑事政策机能是一个必须放弃的目标，同时也意味着刑法并没有自己独特的保护客体，而是与其他法领域一样，将宪法的价值秩序作为自己的保护客体。“具有批判法律功能的并不是法益概念，而恰恰是在它背后的评价标准———最好的情况下基于一个社会理论———由此确定：什么应当作为‘法益’，而且首先是，到底为什么‘益’是重要的。”輧輲訛众所周知，刑法与其他部门法的区别，在于谦抑性，即刑罚的最后手段性。“由于手段之间必须在所追求目的相同的基础上才能够比较，故如果要彰显刑罚的最后手段性，似乎正应强调刑法与其他手法领域在保护对象上的共通，才能突显出刑罚与其他手段可达成同样目的手段相比，具最后手段的特质。”輧輳訛正基于此，理论界一致认为，刑法没有自己的独立的保护对象，其他部门法所要保护和调整的社会关系（法益），刑法都要予以保护。輧輴訛在整个法律体系中，宪法处于最高端位置，其下分列着民法、行政法、刑法等诸部门法。宪法概括地设定整体法秩序所要保护的价值，诸部门法则结合各自的手段将宪法价值予以具体保护。只是考虑到刑罚制裁的最严厉性，将刑法保护手段位于诸部门法保护手段之末端，但这并不意味着刑法保护客体具有特殊性。由上可见，刑法的“法益”实际上是宪法的价值秩序的组成部分，和其他部门法的“利益”并无殊异。换言之，将刑法理论中出现的“法益”一词全部替换为“利益”、“价值”等词语，在刑事政策机能方面并不会有任何贬损，在信息传递方面也不会有任何减耗。正是在此意义上，“法益侵害”可谓是纯粹的一个术语翻新，其与启蒙时代所使用的“社会危害”一词相比，在判定刑罚制裁的对象方面，实在看不出有多高明。职是之故，宪法的权利理论概括设定法律（包括刑法）保护客体的功能，既难以也不需要被法益理论所替代。诚然，法益概念确实是现代德国刑法思想的重要概念，德国刑法主流确实将其奉为刑法学的圭臬，但始终掩盖不住这一理论内容的空洞。在刑事立法领域，法益保护原则的基本观点无非是：刑法的目的和任务是保护法益；犯罪的本质是侵害法益；刑法不以保护伦理为目的。但这些所谓的规则实属常识性知识，在其他部门法、宪法中也同样适用。所不同的仅仅在于，其他部门法使用的术语是“利益”，刑法使用的是“法益”，仅此而已。而从用语的严谨性来说，“法益”反而逊色于“利益”。因为在立法论领域，需要判断的正是哪种利益（实定法尚未保护的利益）需要刑法保护，而不是哪种法益（实定法已经保护的利益）需要刑法保护。因此，需要发展的是宪法的权利理论或整体法秩序利益理论，而不是标新立异地另搞一套刑法的法益理论。

五、比例原则：适用刑罚制裁的具体标尺

在立法论领域，宪法的权利理论有以下两个方面的贡献：其一，宪法的价值秩序理论，原则性地划定了刑罚制裁的对象范围。宪法对公民权利进行了明确规定，将这些权利纳入法律的保护范围。侵犯这些权利的行为将受到法律的制裁，包括刑罚制裁，这就初步设定了刑罚制裁的对象范围。其二，宪法的比例原则，为刑罚制裁的发动及其强度设定了具体的衡量尺度。对于侵犯公民权利的行为予以制裁时，应当遵循比例原则，选择合适的惩罚手段和惩罚强度，包括刑罚制裁的适用。相比于空洞的法益理论，宪法的权利理论的贡献是相当明显的。就上述第一个方面的贡献而言，法益理论只是反复强调，有法益侵害才有犯罪化的根基，但没有明确对何种法益的侵害，可以予以犯罪化。权利理论则不然，它至少相对明确了值得刑法保护的利益形态。如所周知，权利的背后是利益或价值，宪法明确规定了公民的生命、身体完整性、人格尊严、财产安全等利益受法律保护，就相当于设定了整体法秩序的保护客体，包括刑法的保护客体。当然，宪法的价值秩序理论并非完美无缺，比如，宪法规定的公民权利有基本权利和非基本权利之分，前者毫无疑问属于刑法的保护客体，但后者是否亦当然属于则存在疑问。“这种从宪法视角所作的论证思路并没有为下列问题提供任何理由：为什么个别的宪法价值应当受到刑法保护，而其他的———通常也被认为属于宪法的价值秩序———则不可以。”輧輵訛尽管如此，这个问题通过理论的精进和深化是可以解决的。总之，在“什么利益值得刑法保护”这个基本问题上，宪法的权利理论完胜于刑法的法益理论。在立法论领域，最困难的是价值选择问题，其次才是手段选择问题。前者解决哪些价值或利益值得法秩序保护，后者则是在前者的基础上，进一步解决采取哪种方法或措施提供保护的问题。虽然立法都是一个博弈妥协的过程，但价值选择的博弈色彩更为浓厚，而手段选择更侧重行为理性。宪法的比例原则，基本是属于方法论的范畴。经过长期的理论演进，它已经发展出一套相对成熟的规则体系，可以很好地解决如下问题：对于侵犯权利的行为，什么情况下可以动用刑罚予以防御及其强度？这是因为，比例原则事先排除了价值分层和价值选择的难题。“只有在目的—手段关系（合比例性审查）的范围内，宪法上容易控制的界限才能够和刑法产生关联，但与刑法上的法益理论不同的是，这一界限恰恰没有绝对地设定任何目的，并且从一开始就将那些不允许的排除在外。”輧輶訛发韧于行政法的比例原则，最初仅适用于行政领域，后来成为宪法的一项基本原则。按照通说，比例原则包括三个方面的内容：一是妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；二是必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；三是相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例（狭义的比例性）。輧輷訛这三个原则具有各自的目标设定：妥当性原则处理的是手段和目的之间的关系，要求行政机关所采取的手段必须能够实现行政目的，或者至少有助于实现行政目的；必要性原则处理的是手段和手段之间的关系，要求行政机关在诸种可以实现行政目的的手段中选择侵害最小的手段；相称性原则处理的是手段的结果与目的之间的关系，要求行政机关权衡所保护的利益和可能损害的利益的价值大小，如果一项行政措施所损害的利益大于其所保护的利益，就不得采用该行政措施。刑法和行政法同属于公法，刑罚和行政罚是法治国家仅有的两大“公罚”，因此，广泛适用于行政领域的比例原则完全可以同样适用于刑法领域。具体而言，在刑事立法领域，在考量是否将某一行为纳入犯罪圈、予以刑罚制裁时，需要逐一检视以下三个方面的问题：第一，设置刑罚法规处罚该行为，是否是为了达成规制目的的有效手段？第二，为了实现规制的目的，是否确实有必要采用刑罚这种以侵害法益为内容的严厉制裁？第三，在综合衡量设置刑罚法规所丧失的利益与所获得的利益时，所获得的利益是不是更大？輨輮訛只有对这三个设问均作出肯定的回答后，将该行为予以犯罪化才是理性的，相应的罪刑规范条文在构成要件的设定和法定刑的配置上才是必要、合理的。相反，只要对上述设问有一个回答是否定的，则意味着将该行为予以犯罪化是存在问题的：要么是一种过度的惩罚（可以选择相对较轻的刑罚），要么是一种缺乏效益的惩罚（可以选择非刑罚处置方法），要么是一种根本不应当选择的惩罚（可以选择行政罚或民法制裁）。在刑事立法领域，比例原则具有强大的生命力，就连最坚定的实质的法益概念的支持者也承认比例原则的方法论意义。“在制定犯罪化的条文时，不能简单地因为某种行为具有严重的法益侵害性，就直接按照案件事实进行描述使之成为犯罪，而是要像比例原则所要求的那样，进行逐项审查与递进判断，形成精确的刑事立法。”輨輯訛不过，比例原则既然具有最终判断行为应否犯罪化的机能，则不应仅仅将其视为法益原则的补充。“刑法补充性原理不是自发自生的，而是由比例原则所决定的，后者是前者的前提，比例原则对于法益保护理论的意义不言而喻。”輨輰訛此外，与法益概念相比，比例原则还具有理念思维上的优势，即立法者在选择规制侵害行为的手段时，刑罚手段并不具有优位性。而根据法益理论，刑罚手段却具有优位性。具体而言，法益理论虽然一直主张“无法益，无刑罚”，但却并不排斥“有法益，有刑罚”。相反，法益理论完全赞同，只要存在值得保护的法益，就可以动用刑罚，从而导致法刑罚积极主义盛行，本应作为“最后手段”使用的刑罚结果变成了“最初手段”。法益理论这种反向操作及其效果，与其思维模式存在很大的关系。事实上，“法益”一词本身，即设定了手段选择的有限性。法益，既然是指“刑法保护的利益”，则只要存在法益，当然就可以动用刑罚。这种思维模式一直可以溯源至费尔巴哈（Feuerbach）。他将启蒙时代的社会契约命题———“为了维持生存与和平，遂有国家之生，遂有刑罚之用”，偷换成康德式社会契约命题———“逾越自由之界限即属权利侵害，为了正义的恢复（落实刑罚），遂有国家之生”。由此，刑罚不再是国家达成维持生存与和平之目的的手段，刑罚本身即是目的。由于议题当中已经蕴含了刑罚存在的预设，在这一预设前提下即使创设法益概念来判定刑罚法规的存废，也于事无补。费尔巴哈虽未缔造出法益的概念，但其发问方式却为法益论者所承袭，并严重限制了立法者解决问题的想象力。于是，原本用以制约国家刑罚权滥用的法益保护原则，“实际上已几乎没有划定刑事立法界限的机能了，反让立法机关的刑罚使用师出有名。”輨輱訛比例原则却与其截然不同，它坚持的不是刑罚本位思维，而是刑罚末位思维。面对一个侵害利益的行为，并不预先锁定刑罚手段，而是先逐一检视民事手段、行政罚手段的可适用性。只有在民事手段、行政手段不足以遏制该行为时，才考虑适用刑罚手段，并且尽可能选择强度较弱的刑罚手段。这种思维框架是完全符合立法实践的，因为在立法领域，各种问题的解决方案的选项是开放的，不应将可选用的方案预先锁定。换言之，立法活动的规律是，首先确定一个目的（规制侵害行为），其次选择可以实现该目的的最佳手段，即所谓的“先画靶再射箭”，而不是反之。这种“目的制约手段”而非“手段寻找（射程范围内）目的”的设问方式，可以为立法者提供正确的行动指南。

从发生史来看，法益概念最初是一个形式的、实定法的概念，旨在为刑法解释提供方法论的支持。但法益理论的发展，却产生了一个实质的、前实定法的法益概念，意图为刑事立法提供政策上的指导。然而，法益这一刑事政策机能的发挥在实践中却困难重重，从而引发了法益论的危机。“在一个规范组成的社会里，只要法益理论把应受刑罚威慑的行为视为对由社会赋予某种价值的外部客体的损害，而且将其作为判断立法者是否遵照权限进行规范的标准，法益理论对犯罪化的正当性就不具有任何批判力。”輨輲訛不仅如此，法益论的失败，还“来自于它在理论发展过程中已被设定了某种固定的思维模式，造成处理能力的局限，却在后来被期待发挥超过原本预设的功能。”輨輳訛对此，实质的法益概念的拥趸者提出移植宪法基本权教义学来改造法益理论，但这一方案既具有风险性，也不具有可行性，因为“法益理论并不属于可以帮助刑法学充实与刑法相关的基本权教义学的外销产品。”輨輴訛妥当的解决方案应当是，在解释论领域，继续坚守法益理论的阵地，丰富形式的法益概念的内容，充分发展其对构成要件的解释机能；在立法论领域，则应当克制法益理论的过度扩张和“侵略”，放弃实质的法益概念，充实宪法的价值秩序理论和合比例原则，让后者充当是否将某一行为犯罪化以及附加刑罚后果的标准和尺度。申言之，在立法论领域，应当放逐的不是社会危害性的概念，而是实质的法益概念。

作者:叶良芳 武鑫