小议宪法规范的结构

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本文作者：王杏飞邓玉星工作单位：广东金融学院法律系广东省广药集团

一、引言：从第四次修宪说起

作为国家根本大法的宪法既是国民权利的宣言书，又充分体现特定国家的基本价值追求。我国第四次修宪已圆满结束，但关于宪法修改以及司宪等问题的探讨并没有结束。2003年11月，法学界提出了一系列修宪建议[1]：“‘三个代表’入宪”、“完善私有财产权的宪法保障”、“将迁徙自由重新写入宪法”、“设立宪法监督委员会行使宪法监督权”等。从2004年通过的修正案来看，“三个代表”入宪、更加注重非公有制经济的发展、保障人权的条款彰显明要。但是，“设立宪法监督委员会、行使宪法监督权”这一提议却被搁置了。关于司宪问题，有学者认为“司宪也称宪法的司法适用”[2]。此论者主张将全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（解释权）与法院司行宪法（司宪权）三者界分清楚[3]。另有人认为：“从目前的情况看，我们对违宪审查问题的热烈讨论带有很强的就事论事、急功近利色彩。而对与违宪审查相关的一些前提性、基础性理论研究都远不够充分。”[4]其主要理由是：没有充分研究什么是宪法，或者说对宪法的概念问题以及违宪概念问题、违宪与违法关系如何以及建立违宪审查的相关背景等问题缺乏深刻研究。对于司宪问题，论者认为法院根本就不能成为宪法诉讼的主角，理由：一是人民法院审理案件的依据是法律而非宪法；二是人民法院没有宪法的解释权；三是法院没有审理宪法诉讼的权威[5]。

二、问题：宪法的性质

宪法究竟是什么？它是法律吗？它是一种什么样的法律？表达了何种意义？初步解答这些问题，我们必须明确“规范（norm）”与“规则（rule）”的不同内涵。规范用以表达意义，而规则或法则用以描述现象和事实。法律不过是一系列规范人类行为的规范性命题，通过这些规范我们表达那些应该是或应该要发生的事件或行为。规范表达意义，由此规范的创制意味着产生有意愿的行为。法律之所以不同于自然科学，就在于法律的产生是源于人类的意愿而不是纯自然的赋予。与此同时，规范作为一行为的特定意义（该行为指向其他人的行为），与意愿之行为有细致的区分。后者意味着规范的实在状态。也就是说规范是应然，而意愿之行为却是一种实然。因此，这一行为构成的情形被描述为：一个个别的意愿，要求其它个体应以某种特定方式行为。这句话的前半部分指涉一种实然，亦即个体的意愿行为之既存事实；后半部分指涉一种应然，亦即指向作为行为之意义的规范。上述分析便是凯尔逊“纯粹法”理论的基本前提。在凯尔逊看来，“法律是主权国家所意图或采纳的一系列命令的集合，这些命令应得到那些服从于它的臣民们的遵守，这些命令期待达成它所意愿之特定目的，其期待之未来应该是每一个行为者动机”[6]。在纯粹法学理论中，规范成为实然与应然的连接点。申言之，当某一行为既满足了行为人的个体意愿，又满足了规范的实质性的要求，就使得实然与应然联系起来。这一命题在凯尔逊的理论中，表达为有效和实效的关系。这一命题值得注意之处首先在于有效和实效之间是有区别的。其二，两者不能同时满足，一个法规范在其产生效用之前已经生效。因此规范的有效是不依赖于实际生效的。其三，如果规范不能保持永远的实际效力的话，那么规范将不再具有有效性。简言之，有效性表达的是一个正当性的命题，而实效则是正当性的实际表达，二者的联系惟在于事实会制约意义。如果意义永远不能实现的话，整个法律体系的实效是其成员规范的效力的条件，而不是理由[7]。由此我们获得了一个基本的分析工具：规范是表达意义的，因此宪法规范也是表达意义的。这一意义表达之所以有效，是来源于一种假设，而这一假设则是与规范的实际效力相关的。我们有一个完整的法律体系，在这个法律体系中也并不是所有的规范都没有能够在实际中产生作用。宪法仍然在表达某种政党的或民众的意愿。问题是，这些意愿的实际效果在为这些宪法规范的有效性提供条件时的确还不充分，也正是因为这一点，分析现行宪法规范结构或意义表达体系就显得尤为重要。

三、规范结构的构建：一个方法论基础

在关于规范结构命题上，分析实证法学派有许多尝试，如哈特的第一性规则和第二性规则。按哈特的表述，第一性规则是一个产生权利义务的基本规则。在这一层面上，前法律社会与文明社会没有任何区别。界分法制文明的标准乃是第二性规则的出现，这一规则又包含着诸多规则，如承认规则、变更规则、审判规则，整个法律体系均由上述两种规则构成。在这一模型中，承认规则表达了一个发生学意义上的内容，整个法律体系之有效性赋予此规则，而此规则又与生活事实相关联，从而在哈特的语义分析逻辑上，严整的规范逻辑再次与生活命题相联系。哈特与凯尔逊的逻辑分析如出一辙。凯尔逊认为，基本规范必须在历史上第一部宪法或根据其产生的法令所规定的方式来表达，但是这一“历史上第一部宪法”却并非时下运行的宪法，理由就在于宪法也是一项规范，其有效性仍然需要论证[8]。因此，基础规范还要超越宪法之上，但这不意味着否定宪法的“万法定盘星”的地位，而是说它是宪法有效性的先决条件。有论者以为它不过是一种假设，目的是为了解释整个法律体系的有效性[9]。但也有论者认为“历史上第一部宪法”是现行宪法的出发点，它包括一系列的宪法性授权，通过修改程序或其它程序产生的一种宪法的进化，因此并非是一个国家的最初的安排。从这一点上而言，它可能是独立宣言而非乔治三世治下的制度安排[10]。问题在于：这一种进化如何去解释一个通过革命性转换而产生的宪法。在这种情形下，现行宪法又是否为一种基本规范。这一点在凯尔逊的理论中得不到解释，但是有一点却是肯定的，即如果法官不接受现行宪法的有效性，那么法官们就可能被免职。其有效性尽管难以证成，但却在实际中产生效力，最终，这一问题可能会产生一个与第三帝国实证法相类似的问题。但笔者的分析仍以此理论为基础，理由在于规范的逻辑结构在凯尔逊那里体现为一个金字塔式的结构，其规范之链是一种规范有效性的链条，这一项结构可能使得违宪问题在意义逻辑上得以澄清。相比较而言，尽管哈特的两种规则也表达意义，但其结构要复杂得多。

四、宪法规则体系的构建：一个方法论的尝试

体系的构建是一个非常重要的问题，“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联”，“发现个别法规范、规范之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式表现出来，乃是法学最重要的任务之一”[11]。拉伦茨将法律体系分为内部体系和外部体系两种，外部体系乃是一种概念体系，而内部体系是一种意义的逻辑关联。因此，要以法律原则为对象，探讨规定功能的法概念，整个体系是开放的[12]。这一类区分的前提是建立在凯尔逊的理论基础上，落脚点在内部体系。外部体系在某种程度上不过是一种寻求意义的工具。那么在这个层面上，法律不是条文，而是意义。只有意义才是法律的生命。这是一种法律中的文学笔调，不过因为这一意义不仅表达人们追求幸福的愿望，而且将人类急功近利的坏心情带入了法律，所以，也是在这个层面上，法律才是人类生活的反映。以此为参照来分析我国现行宪法的结构：1982年宪法包括序言及总纲、基本权利和义务、国家机构和国家标志（国旗、国徽、首都）四章。各章节之间究竟是一个什么样的结构？宪法既非实体法也非程序法，那么其结构也一定不同于程序法和实体法。笔者试图先澄清实体法和程序法的体系结构，进而对其进行意义评价，再将这些意义与宪法的规范意义作一考察。在此过程中，附带澄清违宪审查以及宪法诉愿以及宪法修改的必要及意义。按照日本著名学者三月章教授的考察，实体法与程序法有着不同的研究方法和特征。实体法反映了调整对象的多样性，多采取罗列乃至并列式的结构，而程序法的调整对象不过是单一的裁判程序，因而不得不是圆环型的包容性的结构。程序法围绕着某一项权利可以形成一个规整，但这一项权利往往被诉讼程序和诉讼目的所吞并。所以在整个程序的变动过程中，权利具有丰富的内涵。整个诉讼程序，权利义务的分配都围绕着审判。程序法体系是以星座图为中心的诉讼法规的规定群[13]。但审判是以权利为中心的。拉德布鲁赫曾言，权利而非义务才是一切法律的出发点[14]。从三月章先生的分析中我们可以得出结论，作为“子法”的实体法与程序法在规范的具体构造上有差异。但是在规范结构上就并非如此。二者都是在表达意义，程序法与实体法的区别在于具体化规范的结构不同。这仅仅是一种外在体系所表达出来的不同，在规范层面上他们都是一种规范意义的表达。因此在规范层面上，实体法与程序法并无差异——都具有有效性，其不同仅仅在于其有效性来源。修宪前要求加强对私产保护的呼声集中在两方面：一是国家保护公民的私有财产权不受侵犯；二是国家为了社会公共利益的需要，依法对私人财产进行征用时，必须给予相应的补偿。一方面，“人民财物权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存继状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人侵害，能实现个人自由，发展人格及维护尊严”[15]。因为“所有权是一种根本性的基本权，与个人自由的保障具有内在关联性。在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使得其自我负责地形成其生活。将所有权作为法之建制，有助于确保此项基本权。个人的基本权系以‘所有权’制度作为前提，若立法者以名实不符的所有权取代私有财产时，则个人基本权将无法获得有效的保障”[16]。与此相关，在我国台湾地区，“现行物权法是‘宪法’规范的具体化，在承认私有财产原则下，加以必要的规范，具有多种意义：对个人言，为自由与拘束的调和；对法律体系言，则为私法与公法的协力，构成了社会经济秩序的基础”[17]。由是言之，物权法规范体系的意义表达已十分明了，其意义之有效性源于宪法的所有权这一基本规范的授权。围绕着刑事程序中被告人或嫌疑人的辩护权，引发出“抵抗权”问题。抵抗在“其他部门法领域表现为刑法上正当防卫权和拒绝作证权、民法和家族法上自我决定权、劳动法上的团结权、集体交涉权、罢工权等”[18]。辩护权在某种程度上类似于正当防卫权、沉默权、拒绝自证其罪权，这些都是一种抵抗权。但抵抗权奠基于宪法规范的授权之中。如我国现行《宪法》第三十七条关于“公民人身自由权”的规定，第三十八条“人格尊严不受侵犯”的规定。由此观之，无论是何种具体的实体法与程序法，其最终有效性都来源于宪法。宪法规范的意义要求有具体规范以使这些基本规范具体化。宪法的每一章、每一条都是一种完全型的法条，这也就意味着每一个法条都产生意义，每一个法条的集合都产生意义集合。在某种程度上，宪法序言尤为重要。现行宪法以历史陈述的形式为序言，实际上彰显了宪法的优越地位以及万法之法的至上权威。国家机构设立方法在于表达某种政治理想，而国旗、国徽、首都则是一个国家的崇高与威严的象征，意义宏伟而庄重。也许正是在上述层次上，宪法规范是不能被移植的。

五、结语:宪法规范体系的完成

宪法规范不仅在于描述现存的政治社会状态，而且还在于表达理想，并将此理想与现实联系起来。整个宪法规范的体系是一种授权的链条。实体法与程序法的意义，只能是宪法规范意义的具体化，这一金字塔式的规范有效性链条，构成了法律的体系。因此宪法的规范意义当然可以进入诉讼，前提是业已穷尽了具体的有效规范的序列，而只能进入到意义结构中解决问题。但此举必得限制，否则就意味着破坏了作为基础规范的宪法的意义结构。因而，“宪法法院承担了维持法治国家之秩序、功能的责任”，“它是不可能依下述罗马法谚来裁判的：实现正义，覆灭国家”[19]。由此观之，修宪的意义也在于一种规范意义的完善。无论此意义是某一党派的政治理想，抑或是民众的生活追求，即便还残留一些瑕疵，却也能够表达一个社会对完美的追求，体现着和谐和安定。