刑法解释适用问题分析

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摘要：刑法用语作为承载信息的工具，具有滞后性、模糊性、开放性等缺点，信息时代的犯罪特点呈现出隐蔽性、智能性、技术性的趋势，如何在遵循罪刑法定原则的基础上给予新兴犯罪行为以合理的解释，是刑法解释面临的巨大挑战。主观解释和客观解释的选择关乎刑法解释立场，为解释指明了方向；实质解释和形式解释的选择是解释限度的问题，制约着解释的范围。对于刑法条文没有具体明确的规定，但出于社会危害性之实质层面的考虑又值得科处刑罚的行为，应坚持客观解释的态度，并用实质解释的手段使其入罪。

关键词：刑法解释；客观解释；实质解释；快播案；传播淫秽物品牟利罪

一、问题的提出：“快播案”的争议焦点

被喻为“2016年互联网第一案”的快播案最终宣判，快播公司及相关责任人员被判处传播淫秽物品牟利罪，引发了社会舆论以及法学学者们的广泛关注和热议。快播公司是国内著名的流媒体应用及娱乐软件开发商和服务供应商，它免费为用户提供高效的流媒体播放器软件（QvodPlayer）和QVOD媒体服务器安装程序。与一般的播放器软件工具性质不同，快播程序拥有自己的缓存服务器，当某个热门视频资源的点击率达到一定标准时，快播程序会将其自动识别出来并碎片化缓存在不同服务器里，当用户在网络环境不流畅的时候，播放器可以播放已经储存在服务器里的视频，从而使观影的等待时间大大缩短。快播的缓存服务器里存在大量淫秽视频可供用户在线点播观看，公安机关对从扣押的四台服务器里提取的29841个视频文件进行技术鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个，占比达70%以上。控方据此认为快播的缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载和传播，而快播作为服务器的提供者不仅没有履行网络安全管理义务，还在明知快播网络系统内大量存在淫秽视频的情况下，出于牟利考虑，放任淫秽视频在其服务器内被储存传播，故以传播淫秽物品牟利罪对其提起诉讼。在对快播公司行为的定性中有几个值得思考的问题：第一，将快播在监管义务上的消极不作为定性为“传播”是否合适？第二，主张“技术本身并不可耻”的“技术中立原则”能否豁免快播的监管义务？第三，“中立的帮助行为”如何解释为“传播”？

二、刑法解释的理论之争

（一）主观解释与客观解释之争。刑法解释作为一种司法实践活动，是法官适用刑法时对于平面的法律文本和现实的法律事实进行沟通与联系的过程［1］，由于追求的价值目标有所不同，刑法解释立场在理论上存在主观解释和客观解释的争论。主观解释论主张在法律适用中寻求“立法者本意”，认为立法者的立法用意是刑法的解释依据和解释限度，因此它也被称为立法者意思说［2］。客观解释论则反对立法者用意存在的价值，认为法律文本一旦形成即脱离立法者主观影响而具有独立性，对刑法的解释适用应以符合社会需求的实效性为方向，在文义范围内对法条进行解释阐明。主观解释论认为立法过程是人民意志公平公正的表现，因此遵循立法者本意即是最大限度地保护民意自由，在此观点之下，刑法对社会秩序维护的作用被置于人权保障机能之后，如何在统一标准之下对犯罪嫌疑人作出平等公正的评判被视为是更为重要的价值追求。客观解释论则认为刑法解释的第一要务是服务于与时俱进的社会需要，首先强调司法程序的正当性和刑法的社会秩序维护机能，在自由保障和秩序保障的冲突中以法益保护为内容的后者优先于前者。由于两种解释立场无论彻底贯彻哪一种都不能保全刑法所有机能的发挥，于是有学者提出了综合两者的折中说，如魏东教授的刑法解释保守性命题认为应当坚持主观解释立场，例外地谨慎地允许对入罪的个别客观解释。［3］在讨论立场之争的初期，一篇阐述刑法适用问题的文章曾将主观解释混同于形式解释，将客观解释混同于实质解释［4］，这种观点是存有问题的。主观与客观之争在于立法原意是否应顺应时代流变，是合目的性解释；形式与实质之争则更多讨论解释限度是否只能局限于法条字义，是方法论的解释。两者绝不是等同关系。正如陈兴良教授所说的，我国不论学术争鸣还是司法实务都趋向于客观解释立场①，但关于解释限度的争论依然在如火如荼地进行。（二）实质解释与形式解释之争。形式解释和实质解释之争在我国是极其具有中国特色的学术争鸣。提倡以罪刑法定原则为重心的形式解释论认为，应当在法条适用解释时优先考虑文字面可能具有的含义，在不超过法条形式含义的基础上再对行为的社会危害性进行评价；实质解释论提出，中国平面耦合的四要件犯罪构成体系中不包含独立的有责性、违法性判断，因此评价行为是否达到值得科处刑罚的程度，应从法益保护的立场出发对行为的社会危害性程度进行判断，而非将刑法解释止步于法律条文的字面含义上［5］。值得注意的是，我国刑法学界两位各自坚持实质解释和形式解释的大家均表示，形式和实质的解释绝对不是片面的、纯粹的依据法条或主观作出的价值判断。法官不是冰冷的机器，法官对于法律的适用本来就包含具有价值判断的过程，因此，形式解释论中不可避免地会掺杂实质评价，而且对那些缺乏处罚必要性的行为进行实质判断而将其出罪是形式解释论者所鼓励的［6］。而实质解释同样坚持以罪刑法定为指导原则，主张不能脱离法律文本进行造法解释，因而也具有形式的一面。换言之，形式解释与实质解释不是逻辑上的二律背反，二者本质上有许多相通之处，二者的根本区别表现在评价行为可罚性时的逻辑顺序上，前者先进行法条文本的筛选，再评价行为的实质危害性，后者刚好相反。由此造成了形式解释和实质解释在适用于“法外漏洞”时产生了相互矛盾的结论。“法外漏洞”是指司法实践中所存在的刑法条文没有具体明确的规定，但出于社会危害性等实质层面考虑又值得科处刑罚的行为，即刑法的盲点。形式解释论在坚决贯彻严格的罪刑法定的立场上否认“法外漏洞”入罪的解释；而实质解释认为对罪行的处理不应片面追求对刑法条文字面文义的奉行，在坚持不破坏可预测性的情况下可以做出扩大解释，以实现法益保护的目的。

三、关于快播公司中立行为的刑法解释

在对快播公司的行为定性适用刑法解释时笔者认为应坚持客观解释立场，并用实质解释的违法性判断将其入罪。（一）以客观解释为立场。如前所述，主观解释的立场基本已被我国刑法学界的主流观点否定。首先，全国人民代表大会作为立法者，其立法原意是意识形态里不可考证的内容，更无从追求与揭示；其次，即便存在立法原意，也应在相关法律制定时就体现在法条的字里行间，内化为条文本身所能表达出的含义，否则就有违人民的预测可能性。用主观解释论评价快播公司的技术中立行为显然有些不合时宜，因为当时的立法者根本不了解何为P2P技术，何为边上传、边播放的流媒体技术，何为缓存服务器，更不要提对这些技术进行规制的问题了。“客观解释是根据形势的变化对静态的文本作出动态的解释，使刑法文本能够和纷繁的、流动的社会现实相适应”［7］。因此，对技术中立的行为宜采用与时俱进的符合社会现实需要的客观解释立场，从刑法的规范文本中探求维护秩序与保障法益的根据。从客观事实上看，快播服务器的缓存功能本身不具有淫秽视频的识别功能，而仅仅根据点击量进行选择，所以快播公司主观上不具有储存传播淫秽视频的故意，并且，所有视频的上传下载转载等分享过程都是由“站长”与用户完成，在传播淫秽物品的整个过程中快播公司本身看似没有可以称之为“传播”的实行行为，它仅仅起到一个帮助寄存、中转的作用。但是，快播服务器上确实有大量淫秽视频储存，而且社会公众与网民对快播的大致印象普遍都是它是用来观看淫秽色情视频的播放器，如何将快播自称的技术中立行为入罪就需要从秩序维护的客观层面入手解释。词语被人们通常所认可的意义在不同历史时期会消失或变更。“传播”的本来含义在于流通传递，使更多的人成为信息的受众，而其具体采用什么样的方式参与信息的分享过程并不影响“传播”这个行为的动态发展。反观本罪，罪状中的“传播”是一种构成要件行为，“它是立法抽象提炼出的行为类型，而不是指具体、单一的动作，当然不限于‘播放’或‘帮助播放’”［8］。好比故意杀人罪中“杀”的动作也是一种行为类型，不止包括人们惯常认识中的暴力手段，也包括投毒、放火甚至不作为的冻、饿行为。快播公司利用服务器对用户上传分享和点播观看的视频特征进行采集分析，调度抓取热门视频并在一定时间内缓存于其服务器中，以此吸引更多的用户为了快速的观影体验下载安装快播软件组。此时快播服务器的功能相当于一个视频、传播和分享的平台，快播公司已不仅是视频软件中立技术的提供方，更是视频点播平台的分享者。无论快播是否上传了淫秽视频，是否使用了淫秽信息吸引用户，其作为淫秽视频传播链条的中间经手者，为淫秽视频在互联网传播大开方便之门是不争的事实。因此，应当将“传播”理解为一个链条式动态发展的过程。而快播公司的行为也绝不是对外宣称的绝对中立，而是作为实行行为“传播”的一种变化。（二）以实质解释为限度。在解释限度的问题上笔者提倡以实质解释的方法来解释快播的问题，即在解释一个中立行为在何种范围内可以被评价具有可罚性的违法行为时，应优先考虑该行为的法益侵害程度。“法律推理其实永远都是类比推理——不是范畴之间的类比推理，而是范畴之内的类比推理，即将可能属于该范畴的事物、现象和该范畴的典型原型进行比较，考察其是否属于该范畴”［9］。根据两高的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，网站建立者和管理者在认识到掌控范围内有人上传分享淫秽信息时，不予以能力范围内的阻止即具备了传播淫秽物品的故意①。假若用户使用快播播放器组件上传的视频不会通过中心调度服务器抓取存储，而是直接以数字电流形式传递给不特定受众，快播在没有拦截途径的情况下的确是无辜的中立第三方。然而快播公司不仅提供播放器软件，而且提供网络信息服务，因而它已经可以被称为网络服务系统的管理者。当然，司法解释没有对提供播放器工具和服务器缓存的行为性质加以定性，但是通过推理对快播的行为抽象提炼，其本质属性相较于视频网站管理者的功能并无差别，可以认为快播的角色在淫秽视频的传播中与网站管理者属于同一范畴。法律语言是经过立法者抽象和概括后提炼出的书面语，对“传播”的理解不能止步于字面，应结合当下的社会背景、思想观念、公共政策等因素来作为认定其可罚性的基础。类似的实质解释还有将信息网络空间解释为“公共场所”，认定利用信息网络编造、散布虚假信息起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照寻衅滋事罪定罪处罚；还有把诈骗罪、盗窃罪等犯罪对象的“财物”解释为包括“财产性利益”，认为将对方银行存款转移至自己账户的行为是对受害人债权的侵犯，而债权属于“财产性利益”。实质解释者为了发展确定法律的目的，往往需要考虑条文字义以外更为广泛的因素［10］。（三）对中立行为的合理解释。将快播公司的中立行为解释为传播淫秽物品罪的实行行为实际上是实质解释论所肯定的、为实现处罚的正当性而做出的扩大解释。快播公司的中立行为有两个方面：一是“技术中立”，二是“中立的帮助行为”。“技术中立原则”源自环球电影制片公司诉索尼公司案（UniversalCityStudios，Inc，VS.SonyCorporationofAmerica），Sony公司出售录像机后被用户用来录播电影电视节目，环球电影制片公司等版权方因此认为Sony公司构成帮助侵权行为。美国最高法院在判决时借鉴了专利法中的“日常用品”原则（staplearticleofcommerce），“日常用品”的核心是“实质性的非侵权用途”，即产品主要的、广泛的使用目的是合法不侵权的，那么该产品即具有实质性的非侵权用途，即使生产者和销售者明知该产品可能被用于侵权目的，也不能推定其帮助侵权行为。另一起经典案例与索尼不同：Napster公司研发的MusicShare软件为用户提供交换音乐文件的服务，利用P2P点对点技术，服务器不用缓存文件，用户也可以通过该软件检索到其他用户计算机硬盘中共享目录下的音乐。但是，和快播相似，Napster的软件同样并未真正实现网络服务提供者与用户间关系的脱离，Napster控制了信息检索服务，可以通过查看用户的共享目录以筛选侵权文件。最终法院认可了MusicShare软件符合“实质性非侵权用途”的标准，但却认为本案仍应区别于索尼案看待。Napster公司提供的是一种具有“持续性的控制力”的服务，即便网络用户下载软件后，Napster公司也可以通过系统登录、文件检索筛选等多种手段影响其用户的行为。而Sony公司的录像机一经出售即脱离了原公司的控制，Sony公司无法对录像机的用途施加影响。综上，快播公司的播放器软件确实具有“实质性非侵权用途”，但快播并未从网络传播的链条里脱离，也并非没有能力阻止淫秽视频在服务器中储存传播。首先，快播主服务器抓取储存文件并提供下载途径的行为决定其并未脱离用户之间传播淫秽视频的过程，快播对服务器内的文件具有“持续性的控制力”，这使得快播公司的监管法律义务高于索尼公司。其次，在此基础上，快播仍选择在“涉黄”处分整改后搁置“110”不良信息管理平台，解散信息安全小组，这是极度漠视法律监管责任的表现。所以，快播公司无疑是打着“技术中立”的旗号为其明火执仗的违法行为抗辩，此时“技术中立”已不能再为其豁免。“中立的帮助行为”在日常生活中也并不少见，例如银行明知储户是开赌场者，仍然允许其存取款。我们一般认为银行没有审查资金用途的权力和义务，虽然表面上看银行认识到了犯罪行为，客观上也确实为犯罪提供了帮助，但这个行为却不被评价为帮助犯，依然被认为是银行正常的业务范围。那么，为什么快播公司的行为不属于被社会所容纳的“中立的帮助行为”呢？实质解释认为“不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度；处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大”［11］。快播公司行为有责性的程度取决于两个方面：一方面它是流媒体播放器软件（QvodPlayer）的技术享有者，不同于公开的网站论坛等可被网警查知的传播途径，它利用播放器和服务器传输的淫秽视频是极为隐蔽的，只有快播公司有能力从中筛取拦截；另一方面快播不但明知其软件传播淫秽视频的事实，而且出于牟利需要还采取利用碎片化文件储存的方式逃避检查，可见其对于自己的行为是有清楚认识的。在此基础上经过一次次涉黄检查和受到整改警告处分后，快播仍对待其监管义务消极不作为，致使大量淫秽视频经由其网络系统传播给不特定用户。对快播行为的定罪不能仅从形式解释上去对照条文的字面含义，更应该在法益保护的刑法目的指引下，对具有实质可罚性的行为作出合理的扩大化理解。因此，快播公司的行为非但不中立也不是帮助行为，而是属于传播淫秽视频的实行行为。

四、快播案对互联网服务提供商监管义务履行的启示

可以看到，不论是主观解释还是客观解释，也不论是形式解释还是实质解释，在将大多数法条适用于现实案件的时候都是可以得出一致结论的。首先，全国人民代表大会是人民意志的集中体现，立法者的立法不是一个闭门造法的过程，而是综合学理意见和人民意见后的产物。所以，刑法应当是广大人民群众通过立法者传达出来的心声，当在实际审判中出现法律与事实脱节甚至违背人民意志时，人们就不得不慎重考虑相关法律是否已经不合时宜。传播淫秽物品罪就是这样一个与现实脱节的王璇子：“中立行为”何以构成“传播”罪名。一份统计分析了我国近八年内关于传播淫秽物品罪的58个案例，其传播方式竟然都是互联网，只不过是行为方式有所差别。有的通过建立QQ群、微信群的方式链接资源，有的通过注册会员论坛发帖分享淫秽信息［12］。即便同是在网络空间利用计算机技术传播淫秽物品，但由于途径和手段的不同，其对法益的侵害程度也是不同的。而我国《刑法》第364条并未提及网络传播淫秽物品的方式，对网络环境下的此类行为，大多数判决需要援引两高出台的司法解释①。以快播案为例，随着现代网络科技的进步，淫秽物品传播的途径和方式会越来越隐蔽，快播服务器因其自动抓取缓存淫秽视频的功能为本案提供了定罪证据，但是还有很多应用P2P技术的播放平台，如迅雷、百度影音等虽然没有缓存视频但也为淫秽视频的传播提供了便利渠道，还有类似百度云、网盘等云端储存介质，虽然不具备播放、展示这种传统的传播功能，却也是淫秽视频大行其道的场所。虽然“传播”一词已被公众认可可以是以电子数据的形式在网络空间共享传递的行为过程，但是，对于互联网上形形色色传播方式的评判不能仅靠刑法解释去牵强附会，更为重要且釜底抽薪的做法还是尽快出台针对网络平台提供者传播、帮助传播淫秽物品的定罪规定。2015年11月开始施行的《刑法修正案（九）》规定，网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务，这是刑法明确规定网络服务提供者必须有的义务。车浩教授认为，将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子立法提升为正犯处罚，这一步跨得有点太急了［13］。笔者认为，《刑法修正案（九）》的立法一方面正体现了罪刑法定明确性的要求，不至于限缩网络服务提供者的行为范围，另一方面也是社会主流价值驱使下必须做出的取舍，符合我国国情。诚然，真正构成传播的确实是互联网用户之间的行为，但是网络传播的隐蔽性和个人网络使用的普及程度决定了国家从个体使用终端上限制、干预网络传播淫秽物品显然劳神费力，不切实际。此时为了追求社会的整体运行秩序不被破坏，维护大多数互联网使用者的利益不被伤及，就必须对网络传播淫秽物品的泛滥加以制止。由于这种紧急的形势所迫，这个沉重艰巨的责任最终被立法赋予网络平台的管理者——一个与传播关系最为接近的帮助者。快播的定罪给每个互联网从业者敲响了一记警钟，可以预见，未来网络空间监管度和安全性都将大大提高，而这正是刑法社会预防与秩序维护机能所追求并提倡的。显而易见的是，互联网服务提供商的监管义务和法律责任必定会因此案的有罪判决大大增加。一方面网络行业应加大自身的安全守法意识，在能力范围内完善可筛查的信息内容监督制度；另一方面法律应在权责相一致的基础上明确清晰全面地落实网络公司的权利和责任范围，对具体条文的释义也必须在一般人的可预测范围内依照客观解释与实质解释方法做出。

作者:王璇子 单位:郑州大学