行政刑法的冲突与改善

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本文作者：李晓明工作单位：苏州大学法学院

行政刑法是规定什么是行政犯罪,具体的行政犯罪罪征,以及最终依据什么样的罪责关系确定行为人承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。目前,我国行政刑法还存在着许多问题,其中最需要关注的是:一方面,受传统法律文化观念的影响,我们总是想搞大而全的法典(如刑法典),忽视了法律关系与法律性质的互相协调、衔接与配合,在行政法与刑事法之间出现一些矛盾、交错与混乱,突出表现在劳动教养问题上,以及刑法典中普通犯罪的稳定性与行政犯罪的易变性间的冲突等;另一方面,社会的发展,尤其是我国市场经济的逐步建立和完善,使得原有的法律体系及法律部门划分已不能完全适应新情况的需要,如果从保持普通刑法典的稳定性方面来考虑,不仅应当改变一典通揽的状况,而且需要重新设计与调整行政刑法规范体系及法律部门的设置。故我们认为,我国行政刑法需要有一个逐步建设、完善和发展的过程。

一、我国行政刑法的现实冲突

(一)立法冲突:稳定性与易变性

稳定性是每一部法律永恒追求的重要价值目标之一,刑法规范和行政刑法规范也不例外。这是因为,法律具有引导和规范人们行为的重要功能,它以大量的法律规范告诫人们不能做什么或禁止做什么。如果刑法规范和行政刑法规范缺乏相当的稳定性,或者朝令夕改,将起不到规制和引导人们行为的作用,人们在刑法和行政刑法面前就会显得盲然和无所适从,甚至根本无法预测自己的行为后果。所以,法律包括刑法和行政刑法在一定时期内必须具有相当的稳定性。当然,法律的稳定性是社会对法律的一种需求,或者说是长期以来人们对法律的一种主观追求和愿望。从客观情况来看,法律包括刑法及行政刑法的渐变性也是显而易见的。但相对来讲,受传统刑法的特性及人类社会长期积淀的影响,以及规制人类社会秩序方式的进程本身较为缓慢,有关规制社会伦理层面、涉及社会治安秩序方面的犯罪类型及法律规范较为稳定;而距离传统社会伦理层面较远,在现代社会尤其是与市场经济秩序有关的行政犯罪及经济犯罪,往往表现出较大的易变性。特别是随着工业革命、科技革命、信息技术及管理技术的突飞猛进,在社会发展与社会管理的进程中,新出现的破坏现代社会管理秩序及市场经济秩序的犯罪现象、犯罪类型和具体犯罪行为日益翻新,甚至在破坏方法、破坏程度及损害结果上也不断变化,极易导致该方面的法律规范(主要是行政刑法规范)与现实社会的情况不相适应。如此就出现了一些立法上的矛盾:一方面,传统刑法在法律技术的层面上具有相对的稳定性,这是由其自身所规定犯罪类型的特点决定的,也只有这样,才能更加充分或最大限度地保持法律的一致性和公正性;另一方面,行政刑法在客观需求上又具有相对的易变性,这显然是由现实社会的具体情况决定的,尤其是随着现代社会的快速发展,行政犯罪与经济犯罪不仅在类型、手段上日益翻新,在数量上也日益剧增,如此也就必然引起立法上的不断更替与转换,使其易变性的特点日渐突出。这种矛盾比较集中地体现在行政犯罪和经济犯罪的类型上,而与传统的社会治安秩序方面的犯罪类型关系并不大。即我们所讲的易变性的犯罪类型与内容,主要反映在现代化的行政管理与日益发达的市场经济秩序管理当中。这是在我国现行刑法典的内容层面上存在的矛盾。通常意义上所讲的传统刑法,是相对于现代刑法而言的,二者具有各自鲜明的时代性。而我们这里所讲的传统刑法,显然是相对于行政刑法而言的,二者的不同更多地反映在内容上。具体来讲,我们这里所讲的传统刑法是基于古今中外人类一般伦理道德的理念,即针对传统自然犯罪(如杀人、盗窃、抢劫、放火等)建立的刑法规范,集中体现在社会治安管理方面的自然犯罪;而行政刑法所规定的行政犯罪,同这些传统犯罪有着相当大的区别,更多的是基于社会的行政管理与经济秩序管理而作出的否定性评价,集中体现在非价值判断上的法定犯罪,与传统的人类伦理道德观念没有必然的联系。就传统刑法来说,其刑法规范及犯罪类型的规定是相对稳定的;就行政刑法来说,其行政刑法规范及犯罪类型的规定具有较大的易变性。如此,将二者规定在同一个刑法典中,必然导致相互之间的矛盾,最终导致刑法典频繁修改和单行刑法不断出台。另外,在行政刑法立法的技术层面也存在着大量的矛盾。一方面,散在式立法与法典化立法之间存在着立法模式上的矛盾。如1997年刑法虽然在附件一和附件二全部或部分地废弃了一些行政刑法规范及文件,但大量有效的散在式行政刑法规范中所指认的行政刑法条款已因1997年刑法的修改变得相当混乱,甚至至今立法尚没有对这些仍然有效的行政刑法规范进行系统整理和编纂,而这必然造成行政刑法立法技术层面上的诸多矛盾。另一方面,在行政刑法的立法体制上也存在矛盾。我们知道,根据宪法和立法法的有关规定,对于基本法的法律规范(包括刑法和行政刑法)只有全国人大及其常委会才有权确立和修改,而刑法及行政刑法和刑事责任条款几乎在法规和行政规章中均可随意规定和设立,这显然不符合立法权限,也没经过合法授权,故极易造成刑事责任条款及行政刑法责任条款确立上的混乱与冲突。另外,单就刑法和行政刑法而言,原则上制定和修改权在全国人大,但依我国刑事法治20多年的经验,全国人大常委会对刑法和行政刑法的内容修改甚大,尤其是涉及人身自由的许多条款,某些法律修正案都违背了刑法典的原意,这应当引起我们的高度重视。因为刑法典是全国人民代表大会2(XX)多人通过的法律,之后几十个人就可以随意修改20以)多人通过的法律,尤其是那些违背立法原意的修改,这都不能不引起我们的担心。我们建议,对全国人大常委会的刑法及行政刑法修改权适当限制,即不违背刑法典立法原意的内容可以修改,违背刑法典立法原意的内容应提交全国人民代表大会进行修改,以确保立法的公正性和严肃性,也以此减少修改中出现的诸多矛盾与冲突。此外,有些行政刑法在立法内容上也存在冲突。主要表现为:(l)大量的刑事责任条款及行政刑法责任条款在刑法典中并无与之相对应的罪名,包括上面提及的,由于1997年刑法典的全面修改,给这种对应造成了极大的混乱;反之亦然,刑法典中规定的刑法和行政刑法的内容,包括罪状、罪名,在有些行政法和其他基本法律法规中也难以找到出处,相互不对应与脱节现象相当严重。从法律关系上讲,触犯行政法是行政犯罪的重要前提,而刑法及行政刑法又是行政法及其他基本法律、法规的有效保障,如果脱节,大量刑法责任条款将陷于一种形同虚设或苍白无力的境地,行政犯罪也可能由于在行政法上找不到出处而失去认定前提。(2)刑法、行政刑法及行政法规范的内容相互重复、冲突及法条竞合现象到处可见。(3)在附属性刑法及行政规范中,大量20世纪80年代前确立的刑法责任及行政刑法责任条款不能适应新形势下的需要。如1982年的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》,虽然至今仍然有效,但与时展的脱节已相当严重。(4)适用法律原则上的冲突。1979年刑法适用期间,在一些基本法律、法规中大量存有适用类推的刑法责任及行政刑法责任条款;而1997年刑法生效后,这些条款仍然存在,如何处置还是个问题。

(二)司法冲突:协调性与脱节性

这里的协调性是指行政刑法规范本身的协调性,具体协调的内容包括相关的刑法规范与行政法规范的协调,有时还有可能包括行政刑法规范本身的协调。这里的脱节性是指在司法活动中刑法规范与行政法规范的实际中断与脱节。如在行政执法活动中发现有人构成了行政犯罪,但由于种种原因没能及时反映和报告给有关司法部门,从而造成案件发现与管辖上的脱节;或者在行政犯罪审理过程中,发现行为人还应当承担相当的行政责任,但也由于种种原因,司法机关没能及时或有效地与行政机关取得联系,导致刑事案件与行政案件之间的脱节。长期以来,应当说这些方面的协调工作我们做得不够好。尽管我国刑法明确规定了“询私舞弊不移交刑事案件罪”,但显然只是规定“彻私舞弊”的才构成本罪,而大量因工作疏忽或懒惰没有进行案件移交的情况比比皆是,甚至许多大事化小、小事化了的拘私舞弊不移交刑事案件的行为,也没有能够受到法律的及时追究与制裁。尤其是在个别情况下,我国行政执法权同刑事司法权一样,程度不同地受到外界(包括行政机关领导)的不正常干扰,使得某些行政犯罪更难受到法律的追究。另外,在协调性与脱节性发生矛盾与冲突的情况下,行政刑法司法实践中也出现了一些新的困惑。主要表现在:(l)国家(主要是立法机关)疏于对散在式刑法及行政刑法规范的整理与编纂,造成了司法活动中寻找法源的困难性。(2)附属刑法及行政刑法规范中没有能够直接规定罪名及法定刑,有些甚至只笼统规定“追究刑事责任”,最终导致这些条款与刑法典规定严重脱节,也使得大量的行政犯罪无法落实具体罪名,或找不到处理的具体依据和条款。(3)刑法及行政刑法规范相互之间矛盾冲突较为严重,法条竞合的情况经常出现,且在司法实践活动中又难以协调;罪名不适、刑罚不适的情况还找不到根本有效的解决办法,这些均给司法操作带来了更多的困难。(4)附属刑法及行政刑法条款中规定有“追究刑事责任”,但1997年后又实行了“罪刑法定原则”,使过去能适用类推情况的刑事责任条款无法得到实际的执行或有效的补救,在有关案件的定罪处刑上出现法律依据的真空。

二、我国行政刑法的整合问题

(一)外部整合:与传统刑法相分离,兼收并蓄

在劳教立法改革讨论中,许多学者谈到行政犯罪及行政刑法问题。如有学者谈到,在国外,类似我国的“大法不犯,小法不断,屡教不改”的刑法边缘人物也大量存在。各国处理这类现象的立法方案主要包括:一是按违警罪由法院处理,如意大利、法国等,或由治安法官处理,如英国等;二是按行政犯罪由法院或行政部门处理,如日本等国;三是按违警罪由行政瞥察处理,如波兰等国。[’](P’祠也有学者谈到,有些行为的个人责任常常难以确定,而个人责任又是刑事责任的基础,所以把难以确定个人责任的行为当做刑法调整的对象是不恰当的,但是这类行为又确实危害社会公益。比较妥善的办法是既把这些行为从传统的刑法中除去,又保留国家对它们进行必要的威慑影响,因而提出了制定“行政刑法”的办法。[洲P’7l)由此可见,劳教立法改革也与行政刑法有关,甚至从相当程度上讲,劳动教养的许多内容(包括适用对象和处罚方法)都是行政刑法的主要内容或核心所在。从某种意义上讲,整合行政刑法就包括对原劳教制度的整合。当然,具体分析起来,劳教的适用对象也是极其复杂的。就劳教或未来的保安处分的基本需求与功能而言,并非都与犯罪有关,也并非介于犯罪与违法之间就一定属于劳教或保安处分的对象。恰恰相反,我们倒认为,这些对象并非劳教的真正对象,而是属于“微罪”对象,真正适用劳教或保安处分的对象应当侧重于人身危险性。另外,就社会的基本需要来讲,那些真正违背了人类基本伦理道德,有明显违法或犯罪行为,并具有人身危险性的,才是需要真正预防的,也最适合作为劳教或保安处分的真正对象。相反,那些过失犯,本身就不具有人身危险性,故绝对不能作为劳教或保安处分的适用对象,这当然只是从适用对象来讲的。从应受到的处罚来讲,我们既然将已然之罪(“微罪”或“轻罪”)纳人刑罚体系,那么就应当将未然之罪(预防之罪)—具人身危险性行为放入非刑罚方法体系,主要是行政刑法体系。这是因为行政刑罚恰好是刑罚和行政罚的交叉领域。这里的外部整合主要是对行政刑法外部结构、整体规范的架构与处理等外围形式的整合。具体包括与传统刑法如何划分,兼收并蓄哪些法律规范和制度等。行政刑法与传统刑法的分离,虽然现在条件尚未成熟,在我国现行法律体系及刑法格局下也不可能实现,但这只是个时间问题。如上所述,现行刑法的格局,尤其是行政刑法与传统刑法共处一体,其矛盾与冲突已日益凸显。故我们认为,从理论上讲,甚至从法律部门的调整及有利于各部门法的发展来看,行政刑法与传统刑法的分离是必然趋势。分离是为了保持其各自的特点及内在规定性,体现其各自的优势及互不干扰性,从而使它们发挥出各自更大的效用。另外,二者的分离不仅仅是传统刑法罪名与行政刑法罪名的分离,还应当包括与行政刑罚措施有关的传统刑法中刑罚及非刑罚方法的分离,前者如驱逐出境等,后者如收容教养、强制医疗等。兼收并蓄,应当说是一个宏大的任务及努力的方向。具体包括对原劳动教养内容的兼收,必要时对治安管理处罚条例也可以兼收,以及对收容遣送、收容教育、强制禁戒、强制治疗等许多保安措施的并蓄。当然,兼收也好,并蓄也好,同分离一样,也不是一朝一夕、短时期内就能够完成的。目前虽然正遇到劳教立法改革的绝好机会,完全可能考虑对劳教问题的兼收与合并,但如上所述,劳教立法在改革中也的确遇到了前所未有的尴尬与困境,就从劳教立法20年的漫长立法过程来看,足以体味其立法改革步履的艰难程度。如同前面分析的那样,劳教立法改革涉及的因素是多方面的,不仅仅是司法化的问题,还涉及同其他制裁体系尤其是同刑罚、行政刑罚及治安管理处罚等的关系问题,再加上许多立法理念与价值观念的左右、取舍与冲突,要平稳地、恰如其分地解决好它是非常不易的。因此,行政刑法的分离与兼收并蓄不是一个简单的事情,需要创造更多的机会与条件,且我们的刑法典刚刚全面修订完毕,在短时间内不可能再来一个大动作的调整。然而问题也是突出的,不仅仅是上述我们分析和讨论的矛盾,就从刑法的实际立法及修订情况看,短短5年时间又先后出台了10多个单行刑法、刑法修正案和立法解释,以此速度,过不了10年单行刑法恐怕又要一大堆,最终造成刑法混乱的局面。但冷静分析这些修订和修改的具体内容,可以说绝大多数都是行政刑法规范及行政刑法罪名的相关内容。传统刑法与行政刑法必须分离,也只有分离,才能顺应其自身的演变规律及发展趋势。这一点从国外行政刑法的演变过程也能得到足够的证明。

(二)内部整合:以专门立法为主干,兼顾编纂

这里的内部整合,主要是指对行政刑法所涉及的具体内容、具体法律规范、内部格局的统一规划、协调、整理与有机合并。具体内容包括:制定或确立以行政刑法为核』合内容的专门立法,以便规定行政刑法的立法依据、基本任务、目的、原则、内容和管辖范围,以及罪征、罪名、法定刑及其行政刑罚的种类与方法等;统一规定和布署制定附属行政刑法的规则与原则及具体规范;统一规定和布署制定附属行政刑法的规则与原则及具体规范;统一规定对单行行政刑法和附属行政刑法的编纂规则与原则及其具体规范和周期等。此外,还要解决与此有关的一些其他立法技术问题。具体包括:第一,在统一制定了行政刑法规范的规则、原则后,建议通过授权方式,解决目前存在的行政刑法及其罪名立法上的随意性和盲目性,以解决立法体制上存在的诸多矛盾。当然,这里的授权也应是有一定限制的,如只是授权某一级别的行政机关有权确立刑事责任的部分条款,但具体罪名和法定刑及其他处罚措施,一律由立法机关统一制定。第二,在统一制定单行行政刑法规范的规则与原则后,建议通过完善刑法典和补充行政刑法规范的方式,使行政刑法责任条款能有所归依并一一对应,以方便查找和使用。第三,在统一制定行政刑法典的基础上,建议确立适合行政刑法统一规范与规则的基本原则,如罪责法定原则、罪责相当原则等,以便统一调整行政刑法的内容,解决相关的行政刑法规范的冲突,以及法条竞合及行政责任与行政刑法责任的竟合,包括行政刑法的效力范围和溯及力等。第四,在统一制定行政犯罪罪证、罪名、法定刑规则后,建议进一步明确行政违法与行政犯罪的界限,理清行政刑法与传统刑法、经济刑法与行政法之间的相互关系,以便做好这些具体法律规范相互间的衔接。第五,在统一确定行政刑法规范编纂规则与原则及其周期的情况下,建议进行行政刑法立、改、废的统一编纂与协调工作,必要时配合行政刑法规范编纂的确认程序和公布程序,使整个行政刑法规范的编纂工作统一化、规范化和协调化,更好地为行政刑法立法与司法工作服务。

三、我国行政刑法的完善

(一)现实设计:人身自由罚的司法化

这一点也是和劳教立法改革的人文背景、法治环境和价值理念呈同步趋向的。在现代社会背景下,中国已经从原来全封闭的计划经济体制下完全解放了出来,并逐渐走向一个相对开放的市场经济体制下的社会管理运作模式;同时,人们的思想观念、法律意识及执法与司法环境,比起过去已大有改观,人们对公正的价值理念也日趋强烈,人权的观念也在急剧升温;在价值取向上,包括司法公正、秩序公正、平等自由的理念正在形成,尤其对于人身自由罚的司法化、公正化、透明化的呼声也越来越高。正是在这样一个大环境、大背景下,已进行20年的劳教立法改革又受到广泛关注,应当说这一改革,无论在理论界、司法实际部门还是在整个社会的进步需求上,基本达成共识,在实践中也已十分迫切。如上所述,劳教的立法改革与我国行政刑法的现实设计是有密切联系的,且劳教立法改革的核心就是人身自由罚的问题。应当说,在有关劳教立法改革的方案设计中,讨论最多的就是劳教制度的司法化问题,或称劳教制度的核心内容—人身自由罚的司法化问题。用绝大多数学者的话来讲,实现劳教制度的司法化是这次立法改革的最后底线,且这一底线决不能被突破,否则就是这次立法改革的失败或倒退。这一底线不能被突破,究竟是一个怎样的价值理念在作支撑呢?很简单,只有五个字—法治的理念。换一句话讲,在法治社会,人身自由处罚司法化是其最最基本的前提和要求。试想一个法治社会,如果连人身自由都不能保障,还叫什么法治社会呢?当然,真正实现人身自由的保障,就必须使评判或剥夺人身自由的裁决机构中立化,即对一个人人身自由的限制与剥夺,在评判或裁决时不能带有任何功利的因素、色彩和框框。而满足这一条件或能够真正实现这一要求的办法,就是由司法机关—法院来对人身自由罚进行最终裁决,而决不能让带有维护社会治安功利思想与色彩的行政机关—警察机构来进行裁决。在这一价值观念支配下,虽然人们设计了许多不同的具体方案,但最后的目的只有一个,这就是真正实行人身自由罚的司法化,这也正是绝大多数学者主张不可突破这一底线的真正缘由。人身自由罚司法化,说起来容易做起来难。在具体制度设计上,究竟是通过行政罚来实现司法化,还是通过刑事罚来实现司法化,或是通过介于两者之间的保安处罚制度来实现司法化,均会遇到不同的价值观念与理念的冲突。显然,通过我国现代意义上的行政罚来实现人身自由罚的司法化,是没有更强说服力的。当然,通过刑事罚来实现司法化的最大障碍,就是我国刑法中的犯罪概念具有既定性又定量两个方面的规定性,将劳教适用对象的人身自由罚直接纳人刑法体系,就不可避免地对现行的刑法体系(包括犯罪构成体系和刑罚体系)形成巨大冲击,最最突出的矛盾的当然还是同犯罪数量化的规定性发生冲突。如果一旦取消刑法中犯罪概念数量化的规定,导致的直接后果就是会造成犯罪圈的急剧扩大,如此人们担心的可就不只是一个劳教制度和人身自由罚的问题了。保安处分虽然也进人刑法体系,但世界各国所规定的保安处分是极其复杂的(可具体分为行政性的保安处分和刑事性的保安处分等),加之原劳动教养制度中适用对象的复杂性,尤其是与国外保安处分适用对象的不吻合性,导致必须使保安处分的非刑罚方法出现,分别作为刑罚、治安管理处罚的延伸及同时建构未受处罚的保安处分制度。另外,还要将原劳教的适用对象一分为三,分别进人刑罚、非刑罚方法(即受处罚的保安处分)和行政处罚保安处分,如此才能较全面地缓解各自方案中存在的诸多矛盾。当然,这只是在法治理念及价值观念的推动下比较符合我国社会实际情况的现实方案,并不是最科学、最完善的方案。

(二)未来重构:整个行政罚的司法化

行政罚的司法化是法治社会的最高价值理念和最终追求目标。不仅包括人身自由罚,甚至包括财产罚、资格罚等最终均要实现司法化,最起码要实行行政罚的司法审查制和申请制。这当然也需要更多个具体方案和制度的积极配合与协调,甚至包括宪政理念与制度的支持,以及刑事制裁体系与行政罚制裁体系的全面改革,或者人文观念、社会理念及司法环境的更新与创造。具体讲,整个行政罚司法化(包括司法审查制和申请制)的条件与内容起码应当包括:第一,中国基本完成了法治化的社会进程,尤其是基本实现了宪政化的法治理念,整个社会上除法律赋予外,任何人不再有更大的特权,整个社会的运作也基本靠法律机制来调整,包括用人机制也主要依靠的是法律制度,而不是人为的指定。第二,市场主体平等的观念基本树立,在现在的“民告官”的制度设计下,补充和完善起来“官告民”的制度设计与体系,最终形成一种“官民互告”的市场主体平等的法律运行机制。此时的法院和法官或许真正成为不带任何功利色彩,不受任何人控制和指使的中立机构及中立裁判者。第三,中国真正具备了“小政府、大社会”的社会环境与条件,此时的司法权已找到了其应有的合适位置,立法、司法、行政真正形成了相互制约的机制。相对来说,行政权多少受到一些限制。第四,在整个行政罚实行司法化的具体操作上,基本实现行政罚的司法审查与申请制度,即对公民的行政罚必须经由行政机关依照法定程序提出,通过向法院或法庭的特别程序申请,并经过调整、听证、辩论及其他论证过程,最终由法院或法官依法裁决。当然,对罚款金额较少、不涉及人身自由处罚的情况及其他特别情况或紧急情况,还是应当给行政机关以一定范围内的小额度的行政罚权力的,但这些行政处罚权力已经极其有限了,且有特定的适用条件及控制机制,以防止行政罚的滥用。这里我们只不过是对未来行政刑法提出的一种设想,并以法治社会的高度理念,推估了一些可能出现的具体情况与条件。这仅仅是一种理论上的探讨和推测,具体制度设计需要更加具体的社会背景、法制环境及具体理念性基础。行政刑法的制度设计也好,劳教改革的立法方案比较也好,均涉及行政刑法的具体规范与内容。行政刑法作为行政法与刑法的交叉领域,其最根本的意义和任务是搞好并完成行政法规范与刑法规范之间的衔接与协调。