小议行政刑法的性质与概念

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本文作者：赵桂民侯云霞工作单位：中国人民武装警察部队学院河北科技大学

自从德国学者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理论以来,行政刑法一直倍受理论界和司法界重视。不仅在欧陆国家受到诸多法学大师的关注和争论,并形成理论体系,在日本也已成为法学界研究的焦点。在我国,行政刑法还是一个崭新的研究领域。有些学者已经对这一特殊领域进行了研究,但是对行政刑法许多基本问题的认识还存在较大的分歧,关于行政刑法和行政刑法学的一些基本问题至今仍处于争论辩驳之中。行政刑法的研究对刑事立法、司法有着重要意义。市场经济是法制经济,国家为了规范市场行为,制定了大量的行政法规。如何使这些行政刑法规范与刑法典、单行刑法协调统一,加强行政刑法的立法方式和立法技术的研究迫在眉睫。目前我国的犯罪态势正发生较大的变化,特别是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害税收征管犯罪、环境犯罪、职务犯罪等呈上升趋势。只有加强行政刑法的研究才能给司法实践提供有益的帮助和指导,从而维护社会的稳定,建构和谐社会。

一、行政刑法的性质

自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位就一直是理论上的争论点,对它的认定直接关系到行政刑法概念界定、研究方向和学科属性以及相关立法、司法活动的进行。理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争,其焦点主要集中于行政刑法是属于行政法还是刑事法,抑或两者兼而有之等。⒈行政法说。该说认为,行政刑法应当归属于行政法。德国学者郭特希特主张行政刑法属于行政法性质,其理论出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间有着“质的差异”。即他认为,法与行政是相对的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利,其手段是公共活动。违反法的行为是刑事犯,违反行政的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即违反行政意思而应加以处罚的行为,因此两者存在着本质的区别,即“质的差异”。[1]据此,他主张将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,即“行政刑法”。可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。虽然这种观点受到了德国学者M.E.迈耶、杜纳等人的批评和反对,但它代表了欧陆国家的观念。我国也有学者持此观点,如有学者认为“行政刑法属于行政法的范畴,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法调整的是在国家行政管理活动中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它所针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关;其宗旨是为国家行政权力的行使提供有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。⒉刑事法说。该说认为,行政刑法应当归属于刑事法。这种观点主要为日本行政法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”[3](p307)还有日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。受日本的影响,我国台湾地区的一些学者也持相同的或近似的观点。如台湾学者林纪东,他明确指出,行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称。[4](p26)大陆学者较日本和台湾学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛。如我国学者将行政刑法纳入“全体刑法学”。[5](p3)另有学者认为,“我国的行政刑法应当归属于刑法的范畴”,[6](p308)其理由是:第一,从形式上说,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法中的,这些都属于广义刑法的范畴,因此,行政刑法也自然是广义刑法的一部分;第二,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述争论的原因是多方面也是极其复杂的。⑴就法律文化背景而言,欧陆国家的观点源自于大陆法系的法律文化,其法律文化传统侧重于公法,受“三权绝对分立”观念的影响,刑罚权只能由立法机关规定,由司法机关执行,行政权中不能包含刑罚权,行政处罚权是行政机关份内的事,司法权不得干涉。日本的观点源于二战后受英美法系影响的“法治原则”和“人权主义”理念,从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法,在诉讼程序上适用刑事诉讼法。我国的观点源自于“以刑为主”的传统文化,既不同于欧陆也不同于日本。⑵从法律体系的构架来看,欧陆国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的一种产物或新生物,基于公私法的划分、公法私法化和私法公法化的观念。日本基于二战后法治原则、司法体系和法律理念的改变,行政刑法以“附属刑法规范”的形式出现,既不同于英美等普通法系国家,也不同于德法等大陆法系国家。中国无论从现实法律规定还是从立法实践上,行政刑法基本属于刑法的范围。⑶从国家类型的定位讲,行政刑法的出现过程也与行政国(警察国)、法治国和福利国(文化国①)有密切关系。西方国家已迈入法治国,趋向福利型国家,我国则正处于从行政国迈进法治国的过渡时期。福利型国家的基本特点是利用行政手段或行政刑法来推动整个社会福利,以达到国家利益和人民利益的兼顾与平衡。未来行政法更加适合的是福利型国家类型,这也是由整个人类社会未来的发展趋势所决定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽产生于行政国背景之下,发展演变于法治国形态之中,将成熟完善于福利国理念之内。这是行政刑法发展的一般规律。⒊双属性说。我国行政刑法在现实情况下如何定位,归属趋向如何,就目前而言有三种选择:[8](p50-55)第一,认可我国已有的立法框架,将行政刑法暂且归属于刑法部门。其优势是:实践上有我国现实的立法框架和立法体系的支撑;理论上有我国主流学派的观点做支持;事实上由我国具体的法治环境所法定。其缺陷是:体制上难以实现行政权与司法权的绝对分离;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯与行政犯的界限;无法协调和解决我国刑事立法与司法中出现的不相适应的矛盾,如新的犯罪类型与罪名的出现将会导致刑法典内容的不稳定,立法与司法不协调或不适应;无法解决我国行政处罚中存在的“软”与“滥”的问题;难以改变我国目前同国际社会“刑罚轻缓化”的趋势相左的“重刑主义”倾向。第二,与行政刑法较发达的欧陆国家接轨,将行政刑法直接归属于行政法。其优势有:有国外发达国家的行政刑法立法例作参照;有利于法学理论与法律体系的科学化和规范化;有利于妥善解决行政犯罪易变性和刑事立法稳定性的矛盾;有利于克服长期以来行政执法中“软”与“滥”两大难题。其劣势是:现行的法律体系一时难以适应;现实的犯罪观念一时难以改变;现有的法律资源未必够用。第三,对我国已有的相关法律部门进行整合,经过努力直接将行政刑法推向独立。其优势有:能充分挖掘和利用我国行政刑法的现有立法资源与配置;能充分化解和排除我国现行行政立法及法律体系中的各方面矛盾;能使我国行政刑法立法与司法效能达到更优。其劣势是:需进一步解放思想,更新观念;需打破已有法律部门及其框架体系;需针对我国的情况进一步加强行政刑法的理论研究。综上来看,各种选择优劣兼备,难以抉择。相对来讲,暂时将行政刑法定位或归属于刑法领域是一种比较切合实际的现实选择,但从未来发展趋势来看,行政刑法必将趋向独立,兼顾行政属性和刑事属性,即双重属性,这是行政刑法的理性趋向。⑴惩罚对象上的双重性:行政违法性与刑事违法性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,是既违反行政法律又违反刑事法律的行为,所以行政犯罪具有双重违法性。由此决定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成体系,即既具有行政属性又具有刑事属性。⑵法律责任的双重性:行政责任与刑事责任。行政刑法规定的法律责任应当是行政犯罪所引起的法律责任。行政犯罪具有双重违法性决定了其所引起的法律责任也具有双重性即行政责任与刑事责任。因此,行政刑法应当是规定双重法律责任的法律规范。⑶法律渊源上的双重性:行政法律规范与刑事法律规范。虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中,但它不同于一般意义上的行政法律规范,也不同于一般意义上的刑事法律规范。从行政刑法的名称上看,行政刑法兼容了行政法与刑法的双重性质,具有两者的融合性。从行政刑法规范的结构上看,由于行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范,这就导致行政刑法规范对行政犯罪既追究行政责任又追究刑事责任,如2000年《中华人民共和国专利法》第67条规定、《中华人民共和国食品法》第39的规定。正如有的学者认为,行政刑法规范是“一种特殊的、双层次的法律规范。”[9]⑷执法机构和适用程序上的双重性:行政机关和司法机关与行政程序和刑事诉讼程序。对于行政犯罪所引起的行政责任由行政机关适用行政程序予以裁决,对行政犯罪所引起的刑事责任由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究。行政刑法应具有适用两种程序上的协调和衔接的规定。⑸指导原理上的双重性:行政法原理与刑事法原理。由于行政机关适用行政程序裁决行政犯罪的行政责任,那么行政刑法应受行政法原理的支配;因为司法机关适用刑事诉讼程序追究行政犯罪的刑事责任,所以行政刑法也应受刑法原理的指导。行政刑法的发展及其领域的立法和司法的顺利进行都要充分考虑到处理两大原理的适用和协调问题。综上所述,行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,而不应只具有其中之一的单独属性。无论就行政犯罪、法律责任、法律渊源还是指导原理等而言,行政刑法是具有双重属性的。

二、行政刑法的概念

行政刑法的概念在不同的法律体系和法律文化及犯罪观等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德国的行政刑法概念。德国早期的行政刑法概念认为行政刑法就是警察刑法,这种意义上的警察刑法依据的是行政权。及至20世纪,德国学者郭特希密特提出了行政刑法就是关于行政不法及其行政罚的法律规范的观点,并成为以德国为代表的欧陆国家行政刑法的主要观点。他认为,行政的目的在于促进国家与社会的福利,其促进手段是行政行为,在此行政作为中需要有强有力的法规,用以确保行政作为之畅行无阻,此即为行政刑法。《德国继续简化经济刑法的法律》和《德国违反秩序法》被认为是行政刑法的典型立法例,其主要根据就在于此。德国行政刑法的概念根据在于认为行政不法与刑事不法存在区别,因此将所有行政不法行为及其制裁纳入其中,是从行政法的角度来研究行政不法及其制裁措施。德国行政刑法中的“行政不法”和“行政罚”与我国行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罚”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有广狭两义之分。广义的行政刑法就是关于行政罚的法律规范的总称,这里的行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法;狭义上的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。然而,一般所说的行政刑法是指狭义上的行政刑法。日本的行政刑法是作为特别刑法或附属刑法来进行研究的,即从刑事法的角度来研究附属于行政法中的刑事法律规范。这主要是因为日本学者一般认为,根据犯罪与社会伦理关系的密切程序,可以将犯罪区分为刑事犯和行政犯,鉴于行政犯的特殊性,有必要给予与刑事犯不同的对待。所以日本学者认为,行政刑法就是规定行政犯及其刑罚的刑法规范,这些刑法规范一般附属于行政法律之中。这样,日本行政刑法规定的犯罪类型也就远远超过了刑法典所规定的犯罪类型,造成司法机关大量适用行政刑法的局面。⒊国际社会对行政刑法概念的关注。实际上对行政刑法的提法,学术界也不是众口一词。就连国际刑法学协会第14次代表大会原定的“行政刑法与刑法的关系”这一报告议题的总题目,报告人法国学者戴尔马斯•马丁在报告总题目却没有使用,而是将题目临时修改为“关于行政性制裁的法律制度与刑事性制裁的法律制度之间的差异。”[10](p114)会议认为,刑法与行政刑法的差异主要表现在制裁方法上,但未对行政刑法的概念进行讨论,更未做出明确规定。由天各种复杂的因素影响,行政刑法的概念也不可能在国际上取得一致意见。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有两种,一种是以德国为代表的欧陆国家倡导的,行政刑法是“行政违法处罚法”的概念;另一种是经日本发展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罚法”的概念。①有学者将福利国又成为“文化国”,但未对“文化国”进行解释,其后文也没有再使用“文化国”之词,仅使用“福利国”一词。见李晓明著.行政刑法学导论[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比较与立论[J].载陈兴良主编.刑事法评论(第1卷)[C].中国政法大学出版社,1997.440.据笔者所掌握的资料,“文化国”仅出现于德国行政发理论中。有学者认为,在文化国的国度里,存在着“无文化即无法律”的法谚,文化国的刑罚具有其自身的特色,其法制精神是发展的、积极的,这种文化国的刑罚使文化国的刑法成为“比最好的刑法还要好的多的刑法”,见甘雨沛,何鹏.外国刑法学(上册)[M].北京大学出版社,1984.188.有必要指出,这种文化国不同于法西斯统治时期所宣扬的“文化国”,正如有学者所说的:在法西斯文化国观念下,法是文化的结晶,体现着“绝对精神”,宣扬权威的法,强力的统治,并制造领袖主义,为法西斯的种族主义、侵略政策服务。⒋我国行政刑法概念的界定。我国关于行政刑法的概念,存在以下几种不同的学术观点:⑴行政刑法是国家为了维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。

[11](p113)⑵行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。[12]⑶行政刑法是国家基于社会防卫的目的,以各种处遇措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系。[13](p455)⑷所谓行政刑法就是国家为了实现行政管理目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和。[14](p490)⑸所谓行政刑法是指国家为了实现维护和分配公共利益的行政目的,将违反行政法规同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为,并追究其法律责任的法律规范的总称。[15]⑹所谓行政刑法,是指国家为维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(犯罪行为)及其法律责任(即行政刑罚)做出规定的行政法律规范的总和。[16]⑺行政刑法是指以行政犯或法定犯为处罚对象的刑法,是行政法规中对于行政违法行为的刑事制裁的规定。[17](p604)⑻行政刑法是规定什么是行政犯罪以及具体的行政犯罪罪征或犯罪构成,最终依据什么样的罪责关系确定行为人应承担何种行政刑法责任的特殊法律规范的总和。[18](p77)⑼行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称。②另外,也有学者论及过行政刑法的概念,[19]但其论述极为混乱。上述第⑴⑹种观点与德国的行政刑法概念基本类似,将行政刑法纳入行政法的范畴。第⑵⑺⑼种观点是一类,其中第⑵种观点与日本行政刑法的概念较接近,第⑺⑼种观点简直就是日本行政刑法概念的翻版。第⑶种观点吸收了社会防卫的思想,认为社会防卫的精义在于以保障人权为中心,以复归社会为主旨,并从改善个体入手,因此行政刑法应摒弃犯罪与刑罚的观念,以违反秩序和处遇措施取而代之,最终成为一个针对不同社会危害行为的行政违法、行政刑法、刑事刑法的社会防卫一体化体系。第⑷种观点是基于我国现行立法体制的考虑,将劳动教养纳入其中,进一步扩展了第⑵种行政刑法的范围与内容。第⑸种观点是在行政刑法定义中紧紧抓住了行政犯罪的“双违性”特征,并依次强调了追究其相应法律责任的法律规范内容。第⑻种观点认为为了实现国家行政管理目的和维护正常的国家行政管理秩序与行政法的目的相同,不是行政刑法最本质的特征,况且“行政目的”与“司法目的”都十分抽象,不能准确揭示行政刑法的确切含义,核心问题还在于行政犯罪、行政刑法责任及其相互关系法律规范的规定,这是一种较理性的概念表达,试图充分体现刑法中罪责法定、罪责相适应等项基本原则的重要理念。上述观点均有其合理的成分和充分的依据以及逻辑关系,都是为了将行政刑法与司法刑法即传统刑法相区分。本文认为,行政刑法应兼具行政法与刑法的属性,以行政犯罪为责任对象,以行政责任与刑事责任为法律后果,其目的的与行政法的目的相同即为了实现行政管理的目的、维护正常的行政管理秩序,是一种独特的法律规范。因此,结合上述学者的观点,将行政刑法界定为:国家为了实现行政管理的目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪并追究其行政刑法责任的特殊法律规范的总称。