行政刑法的缺陷与改善

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本文作者：苏海健工作单位：山东工商学院

行政刑法的概念界定及法律属性目前在我国学界尚存争议,因此,欲就行政刑法立法上存在的问题进行探讨,首先需要厘清何谓行政刑法。

一、我国行政刑法的概念与性质

(一)我国行政刑法的概念界定行政刑法一词源于德文Verwaltungstrafrecht。由于德文strafe既可译为刑罚,也可译为处罚、惩罚,因此在字面上看,Verwaltungstrafrecht译为行政刑法、行政刑罚法、行政处罚法均无不可。正是语言翻译上的因素,加之各国法律体系、法律文化、犯罪观念存在不同,行政刑法在不同国家具有不同的内容。受其影响,我国学者对行政刑法的概念也有多个不同表述。笔者在此主要是从行政刑法的规制对象及学科定位的角度,对我国行政刑法概念的代表性观点归纳为以下几种:(1)行政刑法是国家基于社会防卫的目的,以各种处遇措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系。[1](2)行政刑法是国家为维护社会秩序保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。[2](3)所谓行政刑法就是国家为了实现行政管理目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和。[3](4)行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其行政刑法责任的法律规范的总称。[4]观点一对行政刑法的界定,规制范围最广。按该定义,行政刑法的规制对象违反社会秩序的行为或倾向,既包括一般的行政违法行为,又包括犯罪行为,甚至从字面表达上看,还可以将道德秩序等各种非法律秩序包括于内,此外,还包括违反社会秩序的倾向。行政刑法的规制手段各种处遇措施,既包括行政制裁,又包括刑事制裁以及特殊的矫正措施,乃至国家可以采取的其他任何处遇措施。该定义没有明确界定一个可行且合理的行政刑法的规制对象和规制手段,是不妥当和不现实的。观点二将行政法中有关行政惩戒的部分定性为行政刑法,应是借鉴了德国模式。在德国,行政刑法是关于行政不法及其行政罚的法律规范,其地位类似于我国的行政处罚法。笔者认为,行政刑法规制的是行政犯罪行为,我国的犯罪观与德国明显不同,我国的犯罪概念由刑法典明文规定,犯罪行为由刑法予以规制,这已是成熟且成型的法律制度,这种条件下如采德国模式,将我国的行政刑法与现实中的行政处罚法等同起来,不仅没有实际意义,亦恐有害。此外,行政惩戒在行政法上有其特定含义,通常是指对公务员的违法违纪行为依法给予行政处分。该定义将行政惩戒与行政制裁混同,显为不妥。观点三与观点四相比,在行政刑法的范围中包含了劳动教养的相关规定。仅就概念而言,采第四种观点较为合理。劳动教养制度作为当下争议极大的一种行政处罚制度急需改革,该制度是研究我国行政刑法无法回避的重要部分。但界定行政刑法的概念,是否有必要把劳动教养单独加于概念之中则值得商酌。当我们给一个法学分支部门下一个概念时,应当是能够通过概念就可以把握该法学部门区别于其他法学部门的基本特征,而不是能够通过概念明了该法学部门学科当下研究的最热门问题是什么。所以将劳动教养单独列于概念之中是不妥当的。综上,所谓行政刑法,是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。其中,行政犯罪是指违反国家行政管理法规,破坏国家行政管理秩序,依照刑法应当承担刑事责任的行为(1);行政刑罚则指行政犯罪人实施行政犯罪行为后依法应当承担的刑事强制性制裁方法。(2)

(二)我国行政刑法的性质关于行政刑法的性质定位有行政法说、刑事法说及双属性说等三种观点。行政法说认为,行政刑法应当归属于行政法。其代表人物为德国的行政刑法理论的奠基人郭特希密特,我国学者亦有持此说者。[2]刑事法说认为,行政刑法应当属于广义的刑法范畴,如日本学者福田平认为:行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。,,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。(3)我国也有学者认为:我国的行政刑法规范,是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴,因此,行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。[4]双属性说认为行政刑法同时具有行政法属性和刑事法属性,具体表现为:(1)惩罚对象上的双重性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,行政犯罪具有违反行政法和违反刑事法的双重违法性。(2)法律责任上的双重性,即行政犯罪引起的法律责任包括行政责任和刑事责任。(3)法律渊源上的双重性。无论是集中规定在刑法典中的行政刑法规范还是分散规定在单行刑法和行政法律法规中的行政刑法规范,均不同于一般意义上的行政法规范或一般意义上的刑法规范,而是兼顾行政法与刑法两种性质的特殊意义上的行政刑法规范。(4)指导原理上的双重性。行政刑法在立法与司法活动中,应当兼顾行政法与刑法的基本原理。[5]笔者认为我国行政刑法不是行政法属性。前已述及,德国的行政刑法与我国的行政处罚法相若。在我国,行政处罚法毫无疑问是行政法属性,因此,我国学者采行政法说将行政刑法界定为行政法属性,实际上是将德国行政刑法的定义移植于我国的行政处罚法之上,此种作法有害无益,笔者并不赞同这一观点。就我国目前而言,行政刑法具有刑法属性,双属性说不能成立。这是因为:(1)从规制对象看,行政刑法的规制对象是行政犯罪而不是行政违法。虽然行政犯罪同时具有行政违法属性,但行政刑法关注的是行为的犯罪属性,行政法关注的才是行为的行政违法属性。(2)从渊源来看,行政刑法的渊源有刑法典、单行刑法中涉及行政犯罪与刑罚的规范、以及行政法中的附属刑法规范,上述渊源均为刑法渊源,附属刑法也不例外。(3)从调整方法看,行政刑法主要追究行政犯罪人的刑事责任,以刑罚作为主要制裁手段。(4)从适用程序看,追究行政刑法责任适用的程序法主要是5刑事诉讼法6,只能通过刑事诉讼程序由法院进行。

二、我国行政刑法的立法不足

我国的行政刑法存在于刑法典、单行刑法与附属刑法中,属于刑法性质。但从与行政法衔接的角度考查,我国行政刑法的立法目前存在诸多问题。

(一)行政法条款与行政刑法条款衔接不力,存在矛盾行政违法行为多种多样,如果情节严重,则可能触犯行政刑法,构成行政犯罪。从行政违法与行政犯罪的衔接关系而言,行政法条款与行政刑法条款应当相互协调,从而在处理行政违法与犯罪时能够共同发力,打击违法犯罪行为。但现实情况不容乐观,行政法上规定的行政违法行为与一些行政犯罪的刑法规定缺乏协调性。如我国5刑法6第353条第1款规定:引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。5治安管理处罚法6第73条则规定:教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上二千元以下罚款。引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为,根据刑法规定构成犯罪,根据治安管理处罚法规定则为一般的行政违法行为,必然会造成司法实践上的混乱。再如根据5税收征收管理法6第82条第4款规定,税务人员违反法律、行政法规的规定,故意高估或者低估农业税计税产量,致使多征或者少征税款,侵犯农民合法权益或者损害国家利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。但5刑法6第44条仅规定了徇私舞弊不征、少征税款罪,对超征税款却无相应规制。

(二)对行政违法责任和行政犯罪责任的竞合缺乏系统的规定行政犯罪行为必然是行政违法行为,该行为性质上的竞合导致法律后果上行政违法责任与行政犯罪责任的竞合。就行政犯罪行为行政责任与刑事责任竞合的情况,我国执法与司法实践中做法如下:(1)单处刑罚。即行政违法行为己构成犯罪的,只由司法机关给以刑事处罚,行政机关不得就同一事实重复处罚。(2)刑罚与行政处罚双重适用。即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外,有关行政机关还应予以行政处罚。如虚报注册资本构成犯罪,依5刑法6第158条规定应处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。如果该虚报注册资本的行为根据我国5企业法人登记管理条例6及实施细则的规定应当吊销其营业执照的,在追究刑事责任的同时对该行为还可以处以吊销营业执照的行政处罚。(3)对已经先给予行政处罚后又追究刑事责任的情形下,行政拘留和罚款应当相应折抵刑期和罚金。需要指出的是:上述三种做法中,除第三种情形下5行政处罚法6第28条有刑期和罚金折抵的规定外,其他情况均无明确法律规定。(4)这必然导致执法中的不统一以及处理相应情形时程序上的混乱。而5行政处罚法6第28条关于刑期和罚金折抵的规定亦不具体,未对判处管制时已先处行政拘留、刑罚上的没收财产和行政罚款同处等情形作出规定。

(三)劳动教养制度急需改革我国劳动教养制度始于2世纪5年代,国务院1957年5关于劳动教养问题的决定6及1979年5关于劳动教养的补充规定6、公安部1982年5劳动教养试行办法6及22年5公安机关办理劳动教养案件规定6是我国目前关于劳动教养制度的主要法律规定。劳动教养的性质理论界有不同认识,存在行政处罚说、行政强制措施说、刑事处罚说、保安处分说、双属性说等多种学说。从劳动教养的法律依据、规制对象、适用程序、救济方式等各方面分析,笔者认为,毫无疑问劳动教养是行政法上的制度而不是刑罚的一种,应属于最严厉的行政处罚。目前,我国劳动教养制度作为行政法上的一项制度存在诸多问题:(1)劳动教养对象不明确。根据公安部22年5公安机关办理劳动教养案件规定6,大量危害社会尚不够刑事处罚的行为可以被劳动教养,劳动教养成了一个大口袋。(2)处罚强度过于严厉。劳动教养期限可以长达一至三年,甚至四年,人身自由的剥夺接近徒刑,比管制、拘役等刑罚还要严厉。(3)劳动教养程序不正当。22年5公安机关办理劳动教养案件6中虽规定了聆询程序,但仅适用于部分劳动教养案件,且不是必经程序,聆询程序中也未规定辩护制度。(4)劳动教养立法滞后。5立法法6出台以后,只有全国人大及其常委会有权以制定法律的方式设定限制公民人身自由的强制措施和处罚。而劳动教养制度的法律依据仅仅是行政法规与部门规章,其合法性值得考虑。可以说,劳动教养制度已经成为中国法治建设的障碍,改革劳动教养制度具有紧迫性与必要性。

(四)缺乏完善的保安处分制度保安处分是指以特殊预防为目的,以人身危险性为适用基础,对符合法定条件的特定人所采用的,以矫正、感化、医疗等方法,改善适用对象,预防犯罪的特殊措施。在我国已有不少类似保安处分的保安措施,如劳动教养、强制医疗与强制治疗、强制戒毒、工读教育、留场就业、没收处分、剥夺资格等,但尚无系统的保安处分制度。劳动教养、强制医疗、强制戒毒、没收处分、剥夺资格等保安措施绝大部分由行政法予以规定,只有少部分规定在刑法典和单行刑法中。随着5立法法6的出台,限制人身自由的处罚由法律绝对保留,而上述保安措施大多由行政法规,甚至规章来规定,其合法性存在疑问。

三、我国行政刑法的立法完善

(一)协调行政法与行政刑法条款,完善行政责任与刑事责任竞合的相关立法行政犯罪与行政违法既有共同点,也有不同点。行政违法行为随着违法程度加大,危害性增加,就会转化为行政犯罪,因此,规制行政违法行为的行政法与规制行政犯罪行为的行政刑法必须相互协调。凡行政违法行为危害性增加转化为行政犯罪时,都能有恰当的行政刑法条款予以规制;凡行政刑法规制的行政犯罪行为当危害性减轻不足以构成犯罪时,都能有恰当的行政法条款予以规制;不要出现行政法条款规定的行政违法行为内容与行政刑法条款规定的行政犯罪的罪状完全相同的矛盾规定。行政犯罪行为不可避免会出现行政责任与刑事责任的竞合,解决这一问题有三种选择方案:一是采单罚制,刑事责任吸收行政责任;二是采双罚制,分别处以刑罚和行政处罚;三是采限制性的双罚制。我们认为,采完全的单罚制会导致刑罚中附加刑的种类过于繁琐,可操作性差;完全意义的双罚制会导致行政犯罪的处理过于繁琐,同样不具可操作性。行政责任和刑事责任是不同性质的两种法律责任,理论上说完全可以并处,但并不是所有的行政犯罪都需要采双罚制追究其法律责任,易言之,我们认为可以采限制性双罚制即必要的双罚制,这也是我国目前实际上的做法。采必要的双罚制,在立法上应改进两点:(1)完善刑罚与行政处罚的折抵方法。如在5行政处罚法6中明确规定,行政拘留一天,折抵管制刑期两天。目前我国立法上未明确规定刑罚中的没收财产与行政处罚中的没收违法所得、没收非法财物并处时的执行顺位排列次序,应当在立法中予以完善。(2)完善对行政犯罪行为处以行政处罚的程序。目前我国行政法中一般仅仅只规定行政机关发现行政违法行为构成犯罪时,应将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,而这种情况下除追究刑事责任外,有时还需追究行为人的行政责任。目前立法上对此时行政责任是否追究及如何追究未有明确规定。对该情形的处理应当加以细化,如可以规定为:行政机关发现违法行为构成犯罪时,应将案件移送司法机关依法追究刑事责任,如有必要处以行政处罚(此处可规定具体的行政处罚种类,如吊销营业执照)时,移送之时一并作出行政处罚。

(二)在刑法典中专设保安处分一节,并于该节中吸收劳动教养制度从理论上,在西方国家仍有刑法意义上的保安处分和行政法意义上的保安处分之分。正如我国台湾学者所指出的那样:凡行使保安警察权而对特定人或特定物所施之特定处分,皆属行政法上保安处分之范畴;而所谓刑法上的保安处分,乃国家基于公权力并据法律,对于犯罪行为或其他类似行为而具有一定危险之人,以特别预防犯罪为目的所施矫治、教育、医疗或保护等方法,而由法院宣告之法上处分。[6]但从当今世界各国刑法的相关规定来看,西方国家的保安处分制度几乎主要都集中于刑法意义上的保安处分制度。我们认为,保安处分制度是在判断特定人存在人身危险性基础上对特定人的人身或资格予以一定的甚至是完全的限制,涉及到相关公民的基本人身权利,为维护公正、保障人权,原则上该制度应当在刑法典中予以规定,并由法院予以判处。因此,应将大量的行政法意义上的保安措施纳入到刑法典中,在刑法典中设立专章专门规定保安处分的适用对象、适用条件及种类等,形成比较完整的刑法意义上的保安处分体系。(5)劳动教养制度在国际上及我国国内均存在很大争议,改革势在必行。劳动教养制度问题多多,研究劳动教养制度的理论著述汗牛充栋,观点也各不一致,限于篇幅,在此不可能详作探讨。笔者认为,保安处分制度具有预防犯罪的功能,我国劳动教养制度的目的就是预防犯罪、维护社会治安,二者具有一致性。我国现行劳动教养对象种类繁多,其中一部分,如对戒毒后复吸人员处以劳动教养,具有比较典型的保安处分的特点。因此,在将来刑法典中专设保安处分一节时,应当有选择地将劳动教养的一部分调整对象纳入其中。从劳动教养制度改革的角度来说,剩余的劳动教养规制对象,应当将其纳入5行政处罚法6、5治安管理处罚法6等行政法,确有必要时亦可修改刑法典,将其规定为刑事犯罪,由刑法调整。需要指出的是,为顺应去犯罪化趋势、保障人权,对劳动教养犯罪化应当慎重,确有必要方可进行。