浅谈刑法的去性别化立法研究

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摘要:性侵男童的案件时有发生，而尤其针对与奸淫幼女有相同性质的鸡奸行为的界定，在司法实务中往往被定义为猥亵行为而导致处罚力度低于奸淫幼女的行为，导致前者按照猥亵儿童罪定罪处罚,而后者则可以以奸淫幼女这种法定加重情节对犯罪分子进行惩治，这就造成了刑法规定和处罚的“男女有别”。因此本文建议将强奸罪的对象“妇女”改为“妇女、儿童”，且将鸡奸行为划归入强奸行为的范畴，比照奸淫幼女的情节定罪处罚，进一步保护男童性权利。

关键词:男童;性权利保护;猥亵儿童罪;强奸罪

一、问题的提出及男童性权利考证

（一）问题的提出。从中国裁判文书网上以“猥亵男童”为关键词进行检索，检索到结果只有3条。而以检索“猥亵儿童”得到的检索结果却是16916篇。由以上检索结果我们好似可以判断出，幼女是性侵、猥亵的主体受害者，然而，通过近年来频频出现的性侵、猥亵事件，我们可以看到男童作为受害者出现的几率已大大增加。且仔细查看“猥亵儿童”的判决书可以看到有很多猥亵男童的案件根本未将男童一词用在判决书里，也就是说明男童被性侵、猥亵的案件有很多。笔者通过查阅资料，摘取了几个具有参考价值的性侵男童的案件。案件一：张某（女，21岁）作为一名补习教师与其补习的学生（男，13岁）恋爱并在某日于家中发生了性行为，由于中途动作过于激烈，导致事后二人因均感不适去医院就医。后因护士测量男学生体重才发现端倪遂报警，由此将张某抓获。后张某被公安机关依法拘留。案件二：被告人张某某（男，30岁）系被害人麻某（男，9岁）监护人汪某雇佣的家庭服务员，专职照顾麻某的日常生活。2016年1月至10月间，张某某与麻某共同居住在汪某租用的房间。期间，张某某多次抚摸麻某生殖器或与其肛交。案例三：被告人翟某某（男，31岁）尾随被害人刘某（男，13岁）至北京市大兴区北臧村镇赵家场村刘某的家中，以搂抱、亲吻、、肛交等方式猥亵被害人刘某。由以上几个案例中我们可以看出即便是一个对于男童性权利造成极大侵害的犯罪嫌疑人所受到的刑罚依然很轻。我国刑法传统观念上对于性交的概念就是男性将其生殖器插入女性生殖器中的行为。而其中并不涉及男性将其生殖器插入女性其他器官的行为，比如、肛交等。[1]在笔者搜集的诸多司法判例中，都明确将、肛交行为直接定义为猥亵行为，以强制猥亵罪定罪处罚。几乎没有法官会将、肛交认定为性交行为而认定行为人触犯强奸罪。因此在司法实务中，对妇女和男性实施、肛交都会认定为强制猥亵罪。而对于幼女和男童实施、肛交也会被认定为猥亵儿童罪，然而笔者对此存在不同看法。当对幼女实施传统性交行为时，我们可以根据刑法规定定为强奸罪，当女性对男童实施传统性交行为时，按照刑法规定以只能认定为猥亵儿童罪。[2]以案例一为例笔者未找到该案例中最终对女性实施者判处的刑罚，也未收集到相关资料，因此在此只能根据自身所掌握知识来判断应该判处的罪名和刑罚。因男性并不能成为强奸罪的对象，因此即便是女性对男童实施了传统的性交行为，依然只能定义为“猥亵行为”，以猥亵儿童罪定罪处罚。当男性对男童实施肛交行为时，也就是我们俗称的“鸡奸行为”，则同样只能以猥亵儿童罪从重处罚。而以案例二和案例三为例，案例二中张某某因利用其看护未成年人的便利，多次以手淫、肛交等方式猥亵男童，情节恶劣，被认定为构成猥亵儿童罪。而案例三中翟某某为满足性欲，以肛交、的方式猥亵儿童，被判处猥亵儿童罪。法院的判决书里对于该类行为的统称为“猥亵行为”。因此在司法实务中，往往将男性对男童所实施的肛交行为，即我们俗称的“鸡奸行为”认定为“猥亵行为”，并以猥亵儿童罪定罪处罚。[3]（二）对于男童性权利保护考证。根据《儿童权利公约》中对男童的保护并没有和幼女进行分开保护，而认为应该对等的保护。同时我国《宪法》也为男童性权利保护提供了强有力的支撑。而我国对于男童性权利的保护散见于各类法律、法规中。我国《刑法》在强制猥亵侮辱罪中将猥亵儿童的行为作为加重情节加以定罪处罚以及在组织、强迫、引诱、容留、介绍罪中均体现了对男童性权利与幼女看似相同的保护，然而行为人在实施以上犯罪行为时若是对于对男童实施鸡奸行为，在实务中则会被认定为猥亵行为而导致处罚力度偏轻。《未成年人保护法》中明确提出了要预防和制止未成年人。而《中小学健康教育指导纲要》中也针对不同岁数的男女生提出了不同时期的教育要求。最高人民检察院将“猥亵儿童”列为典型案例以及最高法所提出的“儿童性权利”一词均体现了对男童性权利的保护。

二、我国现行刑法对儿童性权利保护规定上的“男女有别”

（一）对儿童实施性交、猥亵行为定罪的男女有别。对儿童实施性交行为，是对儿童身心健康的严重伤害。而对于儿童实施性交行为中的“性交行为”，在理论界也具有不同的理解。一种观点认为，对儿童实施性交行为是男性对于幼女所实施的生殖器接触或插入的行为以及男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为。另一种观点则认为，对儿童实施性交行为不仅包括男性对于幼女所实施的生殖器接触或插入的行为，以及男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为，甚至还包括男性对男童实施的生殖器插入行为，即鸡奸行为。而我国立法上对于对儿童实施性交行为的规制体现了我国认同第一种观点的态度。当男性对于幼女实施生殖器接触或插入的行为时，要认定为强奸罪。这里对于男性生殖器未插入只接触幼女生殖器的行为，刑法理论界对此具有不同看法。一种观点认为本着罪名一致的原则，以及妇女与幼女在本质上都是女性的事实，应当认定为强奸罪未遂或中止。另一种观点则认为幼女因年龄较小而没有辨别和判断能力导致幼女的性权利比妇女更应受到保护，同时幼女的性生殖器因未发育完全在现实中往往会发生无法插入的情况，但行为人想要获得性满足的目的已经基本达到，因此应当认定为强奸罪的既遂。我国刑法对此并未表明态度，现理论界对于幼女的既遂标准仍存在争议，总的来说即分为“接触说”“插入说”“射精说”和“满足说”四种。[4]接触说即男性生殖器只要接触到女性生殖器就算强奸罪既遂；插入说（我国刑法通说）即男性生殖器只要插入女性生殖器就是强奸罪既遂；射精说即男性生殖器插入女性生殖器后射精才算强奸罪既遂；满足说即男性生殖器插入女性生殖器后达到满足的状态才算既遂等。然以上说法中，插入说属于刑法通说，而出于刑法上对幼女的特殊保护，我们对幼女采取接触说。其他两种学说笔者认为大概率是男性学者所提出的，在这里不予置评。而当男性对于幼女实施性交行为以外的任何可以满足其性欲的行为时，即对幼女实施猥亵行为时，这里对于幼女的“猥亵行为”，一定是除性交以外的行为，对此行为按照刑法规定认定为猥亵儿童罪十分合理。而当男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为时，因为我国刑法上所规定的强奸罪的对象只能是妇女，而不包括成年男性，未成年男性和男童，因此对于与男性对于幼女实施生殖器接触或插入的行为同等性质的该性交行为则只能认定为猥亵儿童罪。而对于将男性对男童所实施的肛交行为，即我们俗称的“鸡奸行为”，因在司法实务中，甚至都不能被认定为“性交行为”，而只能被认定为“猥亵行为”导致只能以猥亵儿童罪定罪处罚。[5]因此，按照我国刑法规定，对于对幼女所实施的淫秽行为会按照性交与性交以外的淫秽行为分别定罪，男性对幼女实施性交行为要认定为强奸罪，且有强奸幼女的加重情节加以保护；男性对幼女实施性交以外的行为，要认定为猥亵儿童罪，同样有加重情节加以保护。而对于对男童实施淫秽行为并没有按照性交与性交以外的淫秽行为分别定罪，不管是男童被女性诱导而实施的生殖器插入行为，即女性对男童实施性交行为，还是男性对男童所实施的肛交行为，即我们俗称的“鸡奸行为”，还是除性交以外的其他淫秽行为都通通被认定为“猥亵行为”，以猥亵儿童罪定罪处罚。[6]然而据调查，对于男性性侵男童的案件里，百分之八十的案件都涉及鸡奸行为，足以看出对于鸡奸行为规制的必要性，将其与性交以外的猥亵行为统统都认定为猥亵儿童罪，存在很大的不合理性。[7]（二）对儿童实施性交、猥亵行为量刑的男女有别。因上文提到对于幼女实施性交、猥亵行为分别以强奸罪的奸淫幼女从重以及猥亵儿童从重处罚。因此，若对幼女实施奸淫行为，即与之发生性交行为，最高刑可以判到死刑。而若对幼女实施性交以外的淫秽行为，则最高刑可以判到十五年有期徒刑。而对于性侵男童的案件，不管是女性诱导男童对其实施性交行为以及男性对男童所实施的鸡奸行为，还是对其实施性交以外的淫秽行为，都只能认定为猥亵儿童从重处罚，因此其最高刑最高也只能判到十五年有期徒刑。通过比较我们可以看出同样是对幼女和男童实施性交行为以外的淫秽行为，其法定刑是相同的，但是若同样对幼女和男童实施性交行为，包括对男童的鸡奸行为，其法定刑则千差万别。对幼女实施性交行为，不仅是奸淫幼女应当依法从重处罚，还有可能触犯强奸罪的加重情节，即可能会判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至是死刑。然而对男童实施性交行为，包括对男童的鸡奸行为，则只能依照猥亵儿童罪来判，最重也只能判五年以上、十五年以下的有期徒刑。[8]通过以上分析可以看出因罪名设定问题上所可能会引起的量刑不合理化，当然，正因如此，在实务中为保证公平正义，对于在行为性质，严重程度，行为方式，犯罪对象都极其相似的奸淫幼女和鸡奸男童这两种行为，因要认定为不同的罪名，各级法院只能从量刑上下手。纵观各级法院关于鸡奸男童的判决书，可以明显看出猥亵男童的法定刑重于猥亵幼女的法定刑。

三、在儿童性保护问题上去性别化的立法构想

一个女性的性权利遭到侵害后羞于启齿不肯张口，那么若是一个力量象征的男性遭到性侵之后往往更容易默不作声，导致引发多种身体和心理的不良影响。而随着刑法修正案九的出台，使得男性性权利保护的话题正式摆到台面上来谈。而男童比起成年男性来讲，因其年龄太小，涉世太浅，力气太小的原故使得其在日常生活中更容易遭到性侵，因此给予男童的性权利以特殊保护的问题亟待解决。[9]因此笔者建议，将强奸罪的对象“妇女”改为“妇女、儿童”，且将“鸡奸行为”明确认定为“性交行为”，比照“奸淫幼女”定罪处罚。使男童具有与妇女和幼女相同的社会弱势群体属性，都需要被刑法给予特殊的保护；又因为现今性侵男童的案件大多都涉及“鸡奸行为”，且“鸡奸行为”与“性交行为”对男童造成的心理和身体的危害以及社会危害性几乎是等同的。另外，之所以笔者建议将强奸罪的“妇女”改为“妇女、儿童”而不是改为“他人”，是因为未成年男性和成年男性的性权利虽然也理应受到保护，但在现实生活中案件发生的概率偏低，而立法修改也理应是一个循序渐进的过程，因此笔者建议只先将男童划归到强奸罪的保护范围。而以当前刑法规定对于男童所实施的不管是性交行为还是猥亵行为都一律只能统称为猥亵男童，而对于幼女来说则既有猥亵幼女的规定又有奸淫幼女的规定，此处是不合理的，因此笔者在上文的主张，下文对于对男童实施性交的行为也都统称为奸淫男童。（一）奸淫男童与奸淫幼女行为性质、社会危害性相同。根据当前关于性侵儿童的规定，若一个人既实施了奸淫男童的行为即女性诱导男童对其实施性交或者男性对男童实施的鸡奸行为，又实施了奸淫幼女的行为，那么在定罪量刑上究竟应该以猥亵儿童罪和强奸罪的加重情节数罪并罚还是从一重处断？[10]若多人对男童和幼女实施了性侵行为，那么这些行为人即是猥亵儿童罪的主犯和从犯，也是强奸罪加重情节的主犯和从犯？如此设置刑法罪名将会给法官断案增加不必要的难度，同时也会引起社会上的诸多质疑，而现实中很容易发生诸如此类的情况，这么一来，厘清奸淫男童和奸淫幼女行为性质和社会危害性的相同性成为重中之重的问题。奸淫男童和奸淫幼女在行为性质上是相同的。而奸淫男童分为女性诱导男童对其实施性交行为以及男性对男童所实施的鸡奸行为。[11]而奸淫幼女与女性诱导男童与其实施性交行为从行为上判断两者都是性器官的接触与插入行为，而鸡奸男童虽不是性器官与性器官的接触和插入行为但与其具有非常明显的相似性，其同样也是性器官的插入行为，因此笔者认为不论是女性诱导男童对其实施性交行为还是男性对男童所实施的鸡奸行为都与奸淫幼女的行为在性质上是相同的。而在司法实务中有很多国家也将鸡奸男童的行为直接定为强奸罪来定罪量刑。[12]如英国就并未对犯罪对象做性别上的区别，其明确有“与13岁以下儿童性交构成强奸罪”的规定。奸淫男童和奸淫幼女具有相同的社会危害性。首先，男童和幼女都属于弱势群体，其在面临危险时和幼女一样手无缚鸡之力难以抵挡对方强有力的胁迫和猥亵。其次，男童与幼女同样属于身心未发育完全，对于性处于懵懂甚至完全不懂的状态下，当其受到侵害时和幼女一样并不会具有一定的保护意识，且在受到侵害后其所受到的身心上的伤害和幼女也是相当的，其所受的伤害很有可能会与幼女一样在日后的成长中成为不可磨灭的阴影伴随其一生。再加上男孩子比女孩子天生就更加要面子导致此类事情更加难以启齿，使其内心遭受的伤害或许比起幼女来说有过之而无不及。最后，当男童受到侵害后，尤其是被实施了鸡奸行为后，很有可能会影响其性取向的认知，甚至会对自己的性取向产生怀疑，使其在婚姻生活中备受煎熬。（二）性侵儿童问题上去性别化能够更好的区分性交与猥亵的概念，使行为与罪名一一对应。将男童划入强奸罪保护范围以及将“鸡奸行为”认定为“性交行为”会因此使得刑法上的性交行为和猥亵行为的定义更加趋向于明确和合理。在这之前，刑法上的性交行为并不能包括鸡奸行为，且对于男童不管是实行传统意义上的性交行为还是实施鸡奸行为，还是实施性交以外的行为都只能以猥亵儿童罪定罪处罚。[13]这致使性交行为和猥亵行为并不能在定义上很好的区分开来，而若按照笔者的建议，将男童划入强奸罪保护范围以及将“鸡奸行为”认定为“性交行为”则可以非常清晰的按照性交行为和性交行为以外的淫秽行为来很好的区分开“性交行为”与“猥亵行为”，同时更能够更好的分清楚强奸罪和猥亵儿童罪的区别。首先对于“性交”的定义来说。狭义的性交是指男性生殖器插入女性生殖器的行为，广义的性交则包括肛、口等插入行为。而对于男性对男童实施的鸡奸行为，即男性对男童实施的肛交行为，在理论上并不符合性交的定义，但实际上从想要获得性满足的目的上，以及对于男童身心的伤害上，与奸淫幼女的行为是基本等同的。[14]将“鸡奸行为”划归到“性交行为”有助于进一步丰满“性交”的定义，且使得罪行相适应，让“鸡奸行为”得到刑法上的特殊规制。而对于“猥亵”的定义来说。百度百科上将猥亵解释为不道德的可耻行为，往往与性骚扰联系在一起。而我国刑法中的猥亵简单来说是指以刺激或满足性欲的方式，对受害者实施的除性交以外的淫秽行为。足以看出我国刑法对于猥亵的态度是不包括性交行为的，但是对于男童实施传统意义的性交行为和鸡奸行为又只能以猥亵儿童罪定罪处罚，这其实在一定程度上与“猥亵”一词的真正含义相背离。若按笔者的建议，则使得对男童实施传统意义性交和鸡奸行为都以强奸罪定罪处罚，而实施除性交（这里包括传统意义性交和鸡奸行为）以外的淫秽行为则以猥亵儿童罪定罪处罚，这就使得当行为人实施性交行为时会以强奸罪定罪处罚，而当行为人实施猥亵行为时以猥亵儿童罪定罪处罚，使得行为与罪名一一对应。（三）统一定罪量刑标准使罪责刑相一致。而由于我国现今刑法上罪名设置的不同，对于奸淫男童没有相关规定，因此不管是对男童实施性交行为还是猥亵行为都只能以猥亵儿童罪定罪处罚，而对于幼女则分为性交行为和猥亵行为会分别按照强奸罪和猥亵儿童罪定罪处罚，这就出现了当对男童实施性交行为（包括女性诱导男童对其实施性交和男性对男童的鸡奸行为）时，会出现与男性对幼女实施性交行为时并不相同的量刑标准。按照我国现今刑法的规定，奸淫幼女是要从重处罚的，而猥亵儿童的起刑点是五年以上，没有法定的从重情节。而我国在一些《意见》中则设置了猥亵儿童造成轻伤以上后果的，若构成故意伤害、杀人的则以处罚较重的规定处罚。由此可见我国对于奸淫幼女的规定是法定从重，是无条件的从重；而对猥亵男童则是有条件的从重。[15]即便最高法后来在《意见》中将对奸淫幼女一人的量刑起点定为四年至六年，与猥亵男童的量刑起点基本持平，但在罪名设置和量刑标准上效果甚微。而对于造成幼女或男童重伤、死亡的情形，若是奸淫幼女造成重伤死亡的，只属于法定从重情节，一定要以奸淫幼女论。然而若是奸淫男童造成重伤死亡的，不光只能以猥亵儿童论，而且只有在对方有故意伤害、杀人的情节下，才能以处罚较重的规定来定罪处罚，即以故意伤害、故意杀人定罪处罚。然而强奸罪、猥亵儿童罪所保护的法益是性的自主决定权，然而故意伤害、故意杀人罪所保护的则是生命健康权，以故意伤害、杀人罪来评价侵犯性权利的行为存在不合理性。因为按照笔者的建议将强奸罪的对象“妇女”改为“妇女、儿童”，且将“鸡奸行为”明确认定为“性交行为”，比照“奸淫幼女”定罪处罚可以在统一定罪量刑标准的道路上更进一步，使罪责刑相一致。同时可以进一步保护男童的性权利，为其提供更加强有力的保护和支撑，使我国儿童都能在一片安全而美好的环境下健康成长。

四、结语

当年刑法修正案九将对象的“妇女”改为“他人”，就使得男性的性权利真正被放到台面上来讲。而我国刑法的规定受传统观念的影响将女性视为弱者，因此还有很多规定涉及到对男性性权利保护的忽视，而男童作为与妇女和幼女同样处于弱势地位的弱者，我国刑法并没有给予其更多的性权利上的保护。如今猥亵儿童的案件频发，男童作为受害者的案件越来越多也让广大民众陷入恐慌，现在不光是生了女儿要打起全部精神保护，生了儿子其对孩子身心健康的担忧也是一样的，因此保护男童性权利的任务迫在眉睫，将猥亵行为和性交行为区分开，将强奸罪和猥亵儿童罪区分开就显得尤为重要和必要。不仅有利于进一步保护男童性权利，而且体现了立法的科学性和刑法的逻辑性、完整性。

作者:胡宇佳