非法经营罪的适用探析

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〔摘要〕随着国家经济的迅速发展，关于非法经营罪的司法解释日益增多，范围更加广泛，“口袋”较大，包含多种行为类型，同时对于非法经营罪的定罪量刑各地标准不一。为了解决这一问题，可以从规范非法经营罪适用、发挥立法监督作用、坚持同类解释方面入手。

〔关键词〕非法经营罪;投机倒把罪;口袋罪;同类解释

一、非法经营罪的法律演变

非法经营罪，是指违反国家规定的自然人和单位扰乱市场秩序，破坏市场正常运作且情节严重的行为。［1］其源于1979年刑法中的投机倒把罪，但二者的内容不完全一致。投机倒把罪是为了规制社会主义公有制计划经济而生，保护计划经济体制，打击私人经济贸易行为。为了巩固计划经济的地位，发展计划经济，需要一种方式来对其进行保护，投机倒把罪应运而生，因此投机倒把罪具有深刻的计划经济的烙印。对于投机倒把罪的内容虽多次进行改动，但几次改动的共同点均是扩大了投机倒把罪的内容。投机倒把行为不仅包括转卖行为，还涵盖了食品安全、哄抬物价、走私、长途贩运、贩卖黄金等，将不符合计划经济的商品经济活动都归入投机行为中。因此，王汉斌所作的关于刑法修正案的说明中论及投机倒把罪时候指出:“刑法对于投机倒把罪的规定较为含糊，边界模糊不明，导致司法实践中的随机审判。”1997年《刑法》出台，投机倒把罪的继承者非法经营罪被列入第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，并将投机倒把罪中的其他行为，例如走私、生产销售伪劣产品等单独定罪，而不是笼统地把各类经济违法行为规定为投机倒把罪。自1997年以来，非法经营罪进行了多次改动。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家相关规范，破坏市场规则，扰乱市场秩序，情节严重或者情节特别严重的都要判处一定刑罚，并处罚金或者没收财产，并对非法经营罪的内容作了具体规定，包括未经许可经营国家专营专卖物品的行为，例如非法经营烟草制品、成品油和危险化学品等;未经许可买卖各类证件或者批准文件的行为，例如非法买卖身份证、护照、食品经营许可证件等行为，除了上述两类行为还有其他扰乱市场秩序的行为，此类行为有相关司法解释、立法解释规定。在《刑法》颁布实施之后，1999年通过《刑法修正案一》，对于二百二十五条非法经营罪增加未经国家有关部门的许可非法经营保险、证券类的业务，本条列为第三项，原法中的第三项改为第四项。2009年通过的《刑法修正案七》增加第三项“非法从事资金支付结算业务的”内容。由于该犯罪的第四项规定，其他严重行为也可以定性为非法经营罪，因此非法经营罪有很大的解释空间，法官对该犯罪的自由裁量权过大，这就会造成非法经营罪重蹈投机倒把罪的覆辙，有沦为口袋罪的危险。改革开放以来，尤其是我国加入WTO之后，经济迅速发展，社会发展呈现出日新月异的变化，犯罪形式变得更为复杂，各类信息网络诈骗、个人信息泄露、套路贷、校园贷等新型案件层出不穷，法律的滞后性不能及时处理此类新型案件，非法经营罪第四项便成为司法机关进行司法解释的重要法条。从1998年开始，关于第四项的立法解释、司法解释就20多项，解释的内容较为广泛，包括非法出版有害期刊，未经授权经营食盐或烟草类制品，非法经营保险业务，非法经营电信类业务，互联网业务违法经营，彩票违法经营，非上市公司股票违法经营，违反国家规定、非法使用终端POS机进行现金交易或者套现活动，擅自发行基金份额募集基金，非法生产，销售农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，非法从事屠宰、销售生猪类等经营活动，非法生产、销售赌博机或者其专用软件，非法生产、销售伪基站设备。［2］此外，不仅刑法中有非法经营罪，其他行政法律法规中也规定某些行为依照非法经营罪定罪处罚，如此种种，数目之大，令人讶异。

二、非法经营罪的适用现状分析

现阶段，非法经营罪的适用范围愈发宽泛，沦为口袋罪的危险有所呈现，各地区对于各类非法经营形式的裁判也有所区别。因此，对于非法经营罪的应用现状的实证分析已成为一种很好的研究方法。通过实证研究，根据数据探讨各地非法经营罪应用方面存在的问题，从而寻找更好的办法解决司法实践中非法经营罪适用的困境。由于各地经济发展水平不同，各地法院裁判非法经营案件存在出入，笔者筛选出全国四个具有代表性的省市作为样本进行分析。1．全国性样本分析。通过对全国多份非法经营罪的裁判文书梳理，2010－2019年全国非法经营罪案件数量根据年份分布如下图1－1:从图1－1所示，2010－2013年非法经营罪的数量上升较为平缓，2013年之后由于全国双打、“三打”专项活动的展开，对经济类犯罪案件不断加大打击力度，致使非法经营罪案件数量骤增，此后几年虽然案件数量增长较为缓慢，甚至出现下降趋势，但数量依旧较大。上图所示数据中，在判处非法经营罪的法院中，福州市中院判处的数量最多，其次是上海浦东区法院和金华市中院。排名前10的法院均处在东部经济发达地区，尤其是长三角地区法院居多。毫无疑问，经济发达地区，经贸往来居多，经济类的非法交易也会大幅增加。而经济欠发达地区，经济发展较为落后，经济类犯罪的数量同比较少。2．部分城市样本分析。由于非法经营罪是经济类犯罪，为了准确了解非法经营罪的司法实践情形，在“北大法宝”搜索“上海、浙江、广东和江苏省”这4个经济发展良好的省份作为样本，分别随机抽取2015－2019年各省份200份，共计800份判决书进行数据分析，对样本的分析如下:从非法经营罪相关活动的角度看，犯罪呈现出多种样态和类型集中的特点。根据上表4省份的数据，非法经营烟草专卖产品的案件数占案件总数的大多数。同时4个省份表现出自己的特征，上海市案件集中在非法经营烟草制品，其他类型案件各有分布，但案件数量较少。江苏省也主要以非法经营烟草制品为主，同时未经许可经营国家限制买卖的产品和药品、医疗器械的案件数量也较多。广东省由于地理位置原因，处在我国较南地区，毗邻香港、澳门，距离一些南亚国家较近，非法办理外汇业务的案件多于其他省份。浙江省较其他省份较为特殊，非法经营烟草制品的数量虽然也较多，但是低于非法经营赌场案件的数量。分析图2－1，非法经营烟草专卖品、未经授权经营成品油、危险化学品等限制买卖的物品、伪劣产品的生产和销售、非法出版物和音像制品、非法经营药品、治疗设备、非法办理外汇业务、非法销售赌博机、开设赌场、非法删帖、使用POS机非法套现、非法经营彩票、期货证券、资金结算业务的行为是4个省市都产生的案件类型。根据上图所示，由于非法经营罪是经济类犯罪，因此大部分判决中都带有罚金的处罚，而缓刑和有期徒刑及以上处罚各地判决不一。从有期徒刑来看，广东省判处有期徒刑的案件数量最多，其次是上海市，最后是江苏省。广东省的案件判处缓刑的较少，江苏省的较多，两地对于非法经营罪的打击力度不同。

三、司法实践中适用非法经营罪的弊端

1997年《刑法》确立了非法经营罪后，随后颁布了大量的司法解释，司法实践中存在一些弊端。1．“口袋化”特征日益明显。投机倒把罪是计划经济时代打击经济犯罪的有力武器，其内容广泛、口袋兜底的特点为计划经济保驾护航。为了摆脱“口袋罪”的恶名，1997《刑法》将投机倒把罪分列成各种具体罪名并设立非法经营罪，但是，从目前的司法实践来看，非法经营罪的“口袋化”特征日益突出。从非法经营罪设立以来，关于该罪的司法解释、立法解释文件多达二十多份，主要解释《刑法》第二百二十五条第四项的内容。从各种司法解释文件来看，最高人民法院、最高人民检察院在解读、解释非法经营罪时，有“造法”和“违法”的明显趋势。为了规范电信业务，最高人民法院于2005年5月对非法经营罪了司法解释，规范电信市场，打击扰乱电信市场的行为，同时强调打击非法经营港澳台电信业务的行为。这一司法解释的颁布为基层法院审理破坏电信市场的行为提供了法律依据。但关于适用非法经营罪的前提是行为人违反国家规定，该司法解释出台时并没有相关国家规定，而是在同年9月份国务院出台电信条例，为扰乱电信市场行为能够成为非法经营罪提供了“违反国家规定”这一前提。因此最高司法机关的“破法”行为、越权解释加剧非法经营罪成为“口袋罪”的步伐。根据自古以来我国上行下效的作风标准，最高人民法院的越权解释行为必将会使基层法院适用非法经营罪时范围越发广泛。2．定罪量刑标准不一致。构成非法经营罪要求扰乱市场的行为情节严重，但从相关司法解释和判例中可以看出非法经营罪的涉案领域非常广泛，传统领域犯罪之外还出现新兴领域的犯罪。各类犯罪情节严重的标准是什么?“情节严重”属于入罪条件还是法定性升格标准?从相关司法解释来看，只有部分文件规定了“情节严重”的表现形式，而大多数案件并未对此规定。这就导致各地法院在审理案件时出现量刑不均衡的情形，即“同案不同罚”。通过翻阅上海等地800份判决，可以看出各地法院对同一类行为判决结果有较大不同。3．《刑法》第二百二十五条中的“其他行为”没有统一的标准。《刑法》对非法经营罪的表现形式规定了四种，第四项是该罪的兜底条款，也是理论和实践中分歧较大的条款。根据目前的相关解释，非法交易外汇、非法经营电信服务、非法经营盐和非法屠宰猪等属于非法经营活动。根据1998年最高人48民法院给广东省高院关于传销行为定性的回复，传销或者变相传销行为以非法经营罪定罪处罚，但是2009年《刑法修正案七》关于组织、领导传销活动罪的相关规定，该回复被废除。根据各地的司法判例，非法经营罪的范围不仅有司法解释的内容，还包括“滴滴专车”、网络刷单、非法经营外国劳务合作业务、非法经营隐形眼镜(美瞳等产品)及护理用液及未经授权私自从事电梯维修保养业务等多种类目。因此对于第四项的“其他行为”的标准不统一，只要从事经济类违法活动且值得被定罪的行为而《刑法》中又没有规定的，都可以用非法经营罪进行兜底。

四、非法经营罪的完善路径

虽然非法经营罪在司法实践中的适用确实存在一些问题，但是不能忽略它在维护市场经济、打击经济违法犯罪中的重要作用。鉴于此，本文将尝试从以下几个方面提出建议。1．完善立法监督机制。权力需要监督与制衡，通过立法机关发挥立法监督，统一立法规范，才能更好地平衡权力之间的界限。［3］非法经营罪沦为“口袋罪”的一个重要原因即最高司法机关的“造法”及越权解释行为，导致该罪的口袋日益扩大。经济的迅速发展必然带来许多新兴犯罪，而法律的滞后性无法解决新类型案件，这就迫使司法机关找到合理的法律依据来审理案件，这是可以理解的，但惩罚犯罪的同时，有必要遵循罪刑法定原则，不能对法律越权解释。我国虽不是三权分立国家，但也有权力制衡机制。全国人大常委会作为适用法律的监督机关，应当积极主动发挥其监督职能，对于最高人民法院提交其审查的一些司法解释等文件，应当审慎审查，不致于使备案审查机制成为形式。2．完善“情节严重”的认定标准。在司法解释将一种行为列入非法经营犯罪时，应当统一该类行为“情节严重”的标准，避免因解释空白导致司法实践中发生不同审理结果的情形。对于“情节严重”的认定标准，除了犯罪动机、数额、手段等外，还可以加上其他认定标准，例如商品是否进入市场。非法经营罪作为经济类商业犯罪，主要是为了扰乱市场秩序，因此商品流入市场的危害性同比大于未流入市场的危害性;另外造成市场混乱的原因也要进行考察，市场失序的样态具有多样性，在对市场失序程度进行认定时要从样态入手，考察市场严重失序是由市场自身缺陷所致，还是由于市场规则被外部行为突破所致，［4］由于市场规律造成的市场失灵不能由行为人承担责任，行为人承担的责任应当与其造成的危害后果相一致。对其他非法经营行为认定为犯罪的时候，也并不是只要有规定就一概入罪，而不考虑其行为是否具有严重扰乱市场秩序的性质。［5］3．坚持同类解释原则。非法经营罪中设立兜底条款的主要目的是为了弥补法律滞后性的漏洞，应对经济发展产生的新兴案件，而对于兜底条款的解释，同类解释是最主要的原则之一。非法经营罪沦为“口袋罪”的一个最大原因是对兜底条款的类推解释，导致经济活动中各种类型的行为都能纳入到非法经营罪的范围内。对于二百二十五条第四项的“其他行为”应当与前三项保持同质性的特征，避免类推解释带来的范围过大的问题。

参考文献:

［1］张明楷．刑法学(下册)［M］．北京:法律出版社，2016．

［2］陈兴良．规范刑法学(下册)［M］．北京:中国人民大学出版社，2017．

［3］李腾．非法经营罪司法乱象及规范回归路径［J］．河南警察学院学报，2018(5)．

［4］赵祖斌．论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构［J］．西北民族大学学报(哲学社会科学版)，2019(2)．

［5］陈兴良．投机倒把罪:一个口袋罪的死与生［J］．现代法学，2019(4)．

作者:刘靖宇 任志贤 单位:1.江南大学法学院 2.苏州大学王健法学院