被逼杀人行为刑法定性分析

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[摘要]文章从三阶层的犯罪构成体系出发，认为被逼杀人的行为符合故意杀人罪构成要件该当性、违法性，但是由于对被逼迫者没有期待可能性而阻却责任，被逼迫者不构成故意杀人罪。并且，刑法将被逼迫者评价为故意杀人罪非但不能实现其预防和惩处的机能，反而成为逼迫者恐吓威胁的工具，使本就受害的被逼迫者处于更不利的法律地位。虽然为保全自己牺牲他人的行为应当受到道德的谴责，但是法律不同于道德，这一行为不应受到法律的责难。

[关键词]被逼杀人；期待可能性；紧急避险

被逼杀人案件中，被逼迫者是否构罪，司法实践的做法并不一致——有的法院判定被胁迫者犯故意杀人罪，有的法院作出附条件不起诉的决定，有的由检察院作出不起诉决定等。笔者认为，被逼迫者符合故意杀人罪构成要件的该当性和违法性，但是由于不具有期待可能性而排除责任，不为罪。本文将被逼迫杀人的案件抽象成“绑匪拿枪逼迫D女用刀砍死E女”（其中绑匪、D女和E女都具有完全刑事责任能力）以方便下文讨论。由于D女拿刀砍死E女的行为符合故意杀人罪构成要件的该当性，对此没有争论，本文主要分析D女行为是否符合不法性和有责性。

一、不法性阶层判断

本文采违法行为类型说，构成要件包含实质判断，具有违法推定机能。因此，违法性的判断成为违法阻却的消极判断。①在不法阶层，本文主要分析D女拿刀砍E女的行为是否构成阻却违法性的紧急避险。（一）生命是否可成为避险对象。根据我国《刑法》第21条第1款的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的行为。本案中，绑匪用枪对准D女，威胁她如果不杀死E女就要开枪杀死她，在当时相对封闭的环境和危急情形下，D女的生命面临极大的威胁，她除了杀死E女外没有其他方法可以使自己避免危险。但是生命是否可以作为避险的对象以及这种牺牲他人生命保全自己生命的行为是否超过了避险的限度则有争论。对于生命是否可以成为避险的对象，有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的绝对保护，是不可衡量的法益，不能成为紧急避险的对象；肯定说则认为在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种反应，是法律不能控制的，构成紧急避险。这种观点现在几乎成为各国的通常见解。值得注意的是，我国刑法理论通常认为，紧急避险所造成的损害必须小于避险的损害，生命权是最高的权利，不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命，因此否认牺牲他人生命保全自己生命的行为构成紧急避险。（二）牺牲他人保全自己生命的行为定性。对于牺牲他人保全自己生命的行为构成何种性质的紧急避险，学者观点不一。有的学者认为这种紧急避险具有阻却违法性，如大谷实教授认为：“面临紧急状态的人，在为了避免该种危险，没有其他方法，只有牺牲他人利益的场合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，从社会整体的立场来看，应当说，该行为具有社会相当性，在法律上应当对该行为予以肯定。”②日本立法也支持这一观点。根据日本《刑法》第37条第1款，当牺牲的法益与所欲保护的法益价值相等时，法秩序没必要将残存下来的一方作为违法来处罚。有的学者则认为该行为本质上是违法的，只不过由于不具有期待可能性而阻却了责任。如木村龟二教授认为生命是人格的根本要素，无法用尺度衡量，即使在紧急状态下侵犯生命也不为法所允许，但是该行为可能由于缺少期待可能性而阻却责任。③德国刑法典区分阻却违法性的紧急避险与阻却责任的紧急避险，支持这一结论。笔者赞同肯定说中的紧急避险阻却责任说。生命在特定情况下可能成为紧急避险的对象，比如为保全自己而牺牲他人的情形，以及母亲生产时，医生为避免母亲生命危险之必要，牺牲其子女。④并且，D女为保全自己牺牲他人的行为，成立阻却责任的紧急避险，实质上是因为不能满足责任阶层中“期待可能性”的要素而排除责任，这一点将在下文详细论述。但是，D女的行为本质上仍然具有不法性。违法性是指产生了法益侵害及其危险，在保全法益优越于侵害法益之时，紧急避险行为才能整体上正当化。⑤本案中，D女紧急避险的对象并非针对“危险源”，而是无辜的具有相等法益的第三人的生命，这类似于民法上的“攻击性紧急避险”。攻击性的紧急避险必须在保护法益大于侵害法益时才能够受到法律的“豁免”，否则仍然具有社会危害性。并且，对于被牺牲的人是否能够进行反击和防卫，如果坚持阻却违法性的学说则会出现正常人所无法理解的结果。按照阻却违法性学说，D女拿刀砍向E女的行为不具有违法性，而是正当化的紧急避险行为。E女只能忍受却不能反击，否则就会受到刑法上的负评价。这样一来，法律非但没有保护受害者E女，反而强人所难，有失公平。试想，如果是绑匪亲自用刀砍向E女，E女就可以进行正当防卫；而如果是绑匪强迫D女用刀砍向E女的话，作为受害人的E女就无法反击，令人无法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行为不构成阻却违法性的紧急避险，而实质上是因为不能满足责任阶层中的“期待可能性”要素而排除责任，这一点将在下文“有责性的阶层判断”中详细论述。

二、有责性阶层判断

D女具有杀人的故意、完全刑事责任能力、违法认识可能性，但是由于对D不具有期待可能性，构成责任阻却事由，不满足责任阶层的判断，所以D不负刑事责任。（一）故意与过失、责任能力、不法意识可能性。D女明知用刀砍E女一定会对E女的生命健康造成损害，虽是绑匪强迫，但D女在心理上还是希望E女被砍死，从而满足绑匪的要求，解救自己的生命，属于刑法意义上的故意。这里不能把期待可能性问题带入故意的判断中，因为故意是和行为事实相对应的心理事实，其存在方式是客观的，不因行为人遭到强迫而改变故意的心理事实。D女作为一个精神状态正常的成年人，具有刑事责任能力。并且，毫无疑问，D女一定认识到了“用刀砍人”这个行为会损害E女的生命健康权，为刑法所禁止，具有不法意识的可能性。（二）期待可能性。期待可能性是指在行为时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性，或者能期待行为人不实施一定犯罪行为的可能性。⑥判断有无期待可能性的前提是存在高度异常的附随情状，即行为之际的周围的客观情形处于非正常状态。⑦本案中，在被逼迫的高度异常的附随情状下，D女的意志自由基本丧失，社会一般人在那种极端情形下也会选择杀死E女，且法律规范不要求人们牺牲自己的生命保全他人，因此对于D女无期待可能性。笔者认为，应综合行为人的心理状态、社会一般人的评价以及法规范的要求来判断期待可能性的有无。对于期待可能性的有无，有行为人标准说、平均人标准说和国家标准说三种学说。以上三种学说均有各自的缺陷：彻底贯彻行为人标准说结果是“理解一切就允许一切”，因为行为人实施犯罪本身就表明其一定有理由无法实施其他合法行为，使责任判断成为不可能；而平均人标准说忽略了对行为人非难要考虑行为人的特殊情况；国家标准说存在以问答问之嫌，在决定法律上什么情况存在期待可能性时，只说法秩序期待它存在时就存在。⑧张明楷教授认为，上述三种标准在适用过程中不具有矛盾性，应当站在法益保护的立场，根据行为人当时身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较判断期待可能性的有无。⑨笔者基本认同张明楷教授的观点，但在行为人的判断中稍有拙见。笔者认为行为人的判断中仅需依据“行为人当时的心理条件”，而不需再重复考察“附随情状”，也不需考察行为人的“身体条件”。因为附随情状的异常性已经在第一阶段“判断期待可能性存在与否”中考察过了，而且行为人的心理状态也是附随情状作用于行为人心理、精神的结果，无需再讨论附随情状的问题。并且，因为期待可能性属于主观的责任阶层，客观的身体条件本身并不能成为判断期待可能性有无的标准，而是通过作用于行为人的心理，对人的意志和精神产生某种制约从而影响期待可能性的有无，因此仅需讨论“行为人的心理”即可。下文将具体分析本案中D女的行为是否具有期待可能性。本案中D女用刀砍向E女时的附随情状具有高度异常性，满足讨论期待可能性有无的前提条件。第一，绑匪可以在一瞬间开枪杀死D女，对D女生命的迫害程度很大。如果绑匪不是用枪胁迫，而只是以多要赎金或者泄露隐私为要挟，就不能成立异常的附随情状，因为此种情况下的附随情况还没有达到足够异常以致D女不能抵抗的程度。第二，D女完全处于绑匪的控制之下。绑匪拿着枪逼被绑架者杀另外一个人，说明当时他们处于一个相对封闭并且隐蔽的环境中，而D女无依无靠，完全处于该暴力团伙的威胁中。如果D女当时处在一个公共场所或者开放的有其他人经过的场所，即便绑匪命令她杀死另一个人，并且远距离用枪瞄准D女，此时附随情状的异常性就降低了很多，因为此时D女有向别人求救、伺机逃跑等其他求生可能。第三，D女除了选择杀死E女之外别无他选。D女无法通过拒绝、向绑匪求饶E女一命或者促使绑匪改变主意等方法同时保全自己和E女。这些方式在通常情况下会激怒绑匪，而且本案中绑匪已经拿枪对准D女，更是提高了由于绑匪的情绪激动造成D女被枪击的可能性。并且，在本案中，绑匪不是为了让E女死，而是为了让D女杀死E女后自身成为犯罪分子，从而不敢报警揭发绑匪的罪行，因此D女想让绑匪转变心意更是难上加难。综上所述，D女所处环境的客观条件具有高度异常性，有讨论其是否具有期待可能性的必要。本案中对于D女不具有期待可能性，下面笔者将从D女当时的心理状态、平均人或者社会一般人对D女砍死E女行为的评价、法规范的要求三个方面来分析是否对D女具有期待可能性。第一，在具有高度异常性的附随情状中，D女的精神受到很大程度的强制，基本丧失意志自由。分析案情可知，D女的心理状态为：1.精神高度紧张，几乎丧失意志自由。本来因为被绑架，D女精神就处于高度紧张的状态中，而此时绑匪还将枪对准D女，威胁其不杀死E女就开枪，更是使D女基本丧失意志自由。2.D女本身没有杀死E女的犯罪意图，在绑匪没有进行威胁之前她也是不愿意看到E女被杀死的结果发生。3.D女拿刀砍伤E女实际上是人在自己的生命受到威胁之时的一种本能反应，这时候D女的求生本能已经盖过了所有可能的精神层面的思考。从以上对于D女的心理状态的分析中可以得出结论——D女的精神被极度强制，其砍向E女的行为实际上是一种本能的反应。第二，平均人或者社会一般人对D女及其砍E女的行为的评价。D女处于一个自己的生命法益面临紧迫危险，并且除了杀死E女没有任何其他方法可以解救自己的情形中，牺牲他人生命保全自己生命是人的一种原始本性的复苏，是社会一般人都会选择的方式。第三，在这种极端状态下，法规范不应期待人们做出放弃自己生命的选择。霍布斯认为，如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在中无法用钱购买或者施舍得到食物时只得行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得宽恕。在霍布斯看来，“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。⑩综上所述，在被绑匪用枪对准D女的高度异常的附随情状下，D女的意志自由基本丧失，社会一般人也会选择杀死E女，且法律规范此时不要求人们为保全他人而牺牲自己，因此对于D女无期待可能性。但是也有观点认为，在这种精神强制的情形下，不能由于行为人受胁迫达到一定的程度而阻却责任，因为，除非胁迫者诱发了被胁迫者的精神病，即使以死相逼也未必能使被胁迫者丧失意志自由或成为机械。􀃊􀁓根据这种观点，D女之所以违心地屈从绑匪而拿刀砍E女，也是经过利弊权衡以后做出的决定，这一决定本身就表明D女还是有意志自由的，所以D女应当按照胁从犯论处。笔者认为这种观点不可取。实际上，几乎所有精神正常的成年人的行为都不能说是出于完全的意志自由或者彻底地被决定，因为日常生活中总会有各种各样的牵绊，而衡量各种因素最终做出决定的又总是行为人自身。而刑法如果一概对处于意志自由与被决定中间地带的大多数人在极度异常情况下的违法行为做出否定性评价，很可能导致上文提到的诸多困境，比如个案不公、条文虚置、剥夺求生的天赋人权，等等。所以，与其考察D女的行为是自由的还是被决定的，不如追问在多大程度上自由，多大程度上被决定，如果行为是在行为人意志接近被决定的情形下做出的，并且不符合期待可能性的条件，刑法就不应再对行为人苛以刑事责任。而根据前文所述，D女在拿刀砍E女时精神上是逼近彻底被决定的一端的，对其行为不符合期待可能性，不宜认定为犯罪。

三、结语

处罚被逼杀人的行为无法实现刑法防止犯罪、稳定社会秩序的作用。剥夺国民自由、生命、财产的刑罚能够正当化，是因为其具有够预防犯罪、稳定社会秩序的机能，从而谋求全体国民的利益。但是在本案中，处罚被逼杀人者并不能实现刑罚的机能。首先，处罚被逼迫者的行为并无任何“改正”与“威慑”的价值，因为迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人具有任何主观恶性，而是迫于高度异常的附随情状。􀃊􀁔此时行为人会认为是因为自身“不走运”才被处罚，刑罚也丧失了特殊预防的作用。其次，处罚被逼杀人者无法实现刑法一般预防的效果，因为在被逼杀人者自身处于高度异常的附随情状时，尚未确定的法律惩罚的威胁不可能比对丧失生命恐惧具有更大的力量。一般人不可能根据这一规范形成不杀人的动机，明明不值得非难、不能非难却仍要科处刑罚，难以达到一般预防的效果。如果社会一般人都认为法律不应当禁止人在危急时刻进行自保，这样的刑法无法稳定社会秩序。并且，现实中逼迫者一般是为了达到勒索钱财等其他非法目的，威胁被逼迫者做出杀人行为，以防止其报警揭发逼迫者的罪行。如果被逼迫者也被判定为故意杀人罪，法律非但不能实现预防和惩处的机能，实际上成为逼迫者恐吓威胁的工具，使本就受害的被逼迫者处于更不利的法律地位。诚然，这种牺牲他人生命保全自己的做法体现了人性的“恶”，应当受到道德的“软”谴责，但却不能受到法律“强制”的负评价。这是因为法律不同于道德，法律是“他人为自己立法”，其价值在于为人的行为划定最低边界以确保社会秩序的正常运转，任何违法行为都会受到法律的惩罚；而道德则是“自我立法”，其价值在于划定自我约束的较高标准以谋求社会和谐，任何违反道德的行为人都不必承受强制的负担。􀃊道德可以要求人们做出自我牺牲，因为这一要求出自行为人自身的自由意志；但是作为“他人为自己立法”的法律，如果要求人们在此种状态下放弃自己的生命，无异于剥夺求生的天赋人权。在现代社会，将道德与法律混为一谈的做法，非但不能昭显“礼仪之邦”之美名，反而映射出法治的不健全。严格区分法与道德也是保持刑法的安定性，保障国民的预测可能性和行动自由的要求。虽然不提倡危急时刻为保全自己牺牲他人的行为，但是这种行为在法律上却无可厚非。如果那些主张法律应当惩处为保全自己而牺牲他人行为的人能够真正设身处地地考虑被逼杀人者所处的情形，将自己置于被人用枪顶着胸口并且被要求杀死另一个人的情境中，他们一定不会得出被逼迫者仍然犯故意杀人罪的结论。综上所述，本案中D女被迫拿刀杀死E女的行为符合故意杀人罪构成要件的该当性、违法性，但由于对D不具有期待可能性而阻却责任。因此，D女不构成故意杀人罪，不负刑事责任。

作者:徐璐 单位:外交学院