刑法观与价值导向研究

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一、问题的提出与厘清

正如陈兴良教授指出的，“阶层性是德日犯罪论体系的精华所在”〔1〕。近年来，德日刑法中的阶层犯罪构成理论进入我国，使得我国传统理论大厦的根基“四要件犯罪构成体系”发生动摇。不难发现，我国传统“四要件犯罪构成体系”与德日阶层体系相比，均包含了作为或不作为、结果、因果关系、实施犯罪的方式及手段、故意、过失、动机等要素，因此可以说，组成体系的基本要素几乎是相同的〔2〕;而“四要件犯罪构成体系”之所以与德日犯罪构成体系存在本质性的差异，就是因为其没有“阶层”的概念。①所谓阶层，是一种不可变更的顺序关系，阶层体系呈现出这样一种必要性的逻辑结构:如果不存在前者，就不可能存在后者〔3〕，可以说，按照一定的顺序进行检验是阶层体系的灵魂。部分“四要件犯罪构成体系”的支持者也敏锐地发现了这一问题，并就此提出对应的修正方案，主张应当按照一种递进的方式对传统的四个要件进行检验。②其中一些方案只是形式上的零敲碎打，而另外一些改动已经触及作为犯罪构成体系核心的判断顺序问题，实质上已经不能算是传统意义上的“四要件犯罪构成体系”了。③总体而言，无论持何种犯罪构成体系的立场，“阶层体系需要确定判断顺序”的共识在不同学者之间已经基本达成。我国刑法理论由于先后受到苏联和德日刑法的浸染，在犯罪构成体系的选择上呈现出“百花齐放”的多元局面，目前占有一席之地的学说不仅包括“二要件”体系、“三要件”体系、“四要件”体系等耦合式犯罪构成体系，还包括古典体系、新古典体系、目的行为论体系、新古典与目的论结合体系、目的理性阶层体系、实质的阶层体系等阶层体系，甚至还包括英美法系的“双层次模式”犯罪构成体系，①理论之庞杂令人目不暇接。其中，三阶层体系作为通说，二阶层体系作为有力学说，二者形成了角力之势，在二者之间如何进行选择，是一个值得探讨的问题。

二、二阶层的学说形象———历史与现实的二维视角

当今刑法理念中将“不法”与“责任”作为犯罪实体两大支柱，正如许迺曼教授指出的，“不法与责任是构成刑法体系的与众不同的材料”〔4〕，将不法与责任置于不同的阶层讨论是阶层论体系的主张者首先需要着手的工作。在区分不法与责任之后，进一步需要探讨的问题就是，是否需要将形式违法性与实质违法性加以区分②，也就是如何处理构成要件符合性与违法性的关系问题。在笔者看来，这一问题可以立足于历史与中国现实的维度进行考察。从历史的角度来看，阶层体系的流变昭示了构成要件符合性与违法性关系之间的共动与角力，对今天我国犯罪构成学说局面的形成具有至关重要的影响。(一)犯罪构成学说史上的二阶层体系。当下的刑法理论在谈及犯罪构成时，一般会按照“古典体系—新古典体系—目的行为论体系—新古典与目的论结合体系”的历史脉络进行考察。③这些体系都是较为典型的三阶层体系，也是主流学说。其实在迈耶体系之后，麦兹格体系出现之前，还出现过一支“消极构成要件要素理论”，也就是二阶层理论。二阶层体系肇始于消极构成要件要素的发现。“消极构成要件要素理论”(dieLehrevondennega-tivenTatbestandsmerkmalen)由鲍姆加腾(Baumgar-ten)于1913年提出和首倡。根据他的观点，构成要件不仅包括刑法分则中明文规定的犯罪要素，而且包括刑法分则中没有规定的违法阻却事由。〔5〕在战后的德国，对“消极构成要件要素理论”起到巨大推动作用的是德国刑法学者阿图•考夫曼(ArthurKaufmann)和兰格•亨利库森(LangHinrichsen)。④阿图•考夫曼认为，违法性的存在与否与构成要件符合性的存在与否应当完全一致，当违法性被排除时，自然就可以否定构成要件的成立。而兰格•亨利库森则是更进一步地提出了“整体不法要件”(Gesamttatbestand)的概念，认为符合“整体不法要件”除需要具备“法的构成要件”(传统的构成要件概念)之外，还需要满足其他补充要素、义务要素、正当化要素，只有如此才能够完整呈现构成要件的不法。〔6〕可以说，二阶层体系在构造上最显著的特点在于，犯罪论体系不是由构成要件符合性、违法性、有责性展开的，而是由违法性、有责性这两段构成;或者说，将传统的构成要件与违法性加以合并，认为当存在违法性阻却事由时，则在整体上阻却整体不法要件的成立。在笔者看来，构成要件的去类型性、实质性、一体判断性是实质二阶层体系的本质和要旨所在。(二)现行我国刑法理论中的二阶层体系。在我国，支持二阶层犯罪体系的学者包括刘艳红教授、黎宏教授以及台湾学者黄荣坚教授。刘艳红教授主张将构成要件分别与违法性、有责性糅合，将构成要件作为违法—有责类型，以此将三阶层改造成违法构成要件与责任构成要件的二阶层体系。⑤而黎宏教授则是主张在构成要件的判断上采取实质立场，并且将违法阻却事由的情形考虑在内。①这种主张将违法性判断纳入到构成要件中进行的论证，体现了“消极构成要件要素理论”的思想。此外，我国台湾学者黄荣坚教授认为构成要件本身就意味着对行为的实质性评价，因此，构成要件符合性与传统违法性阶层应当处于同一个阶层评价。②除了以上的学者，我国其他主张阶层体系的学者大都是采用实质三阶层的犯罪构成体系，严格区分构成要件与违法性，强调二者固定的先后判断顺序。其中具有代表性的包括周光权教授的犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除事由体系〔7〕;陈兴良教授的“罪体—罪责—罪量”犯罪构成体系。③可以说，二阶层体系与三阶层体系的对峙在我国已经悄然摆好阵势，处于一种“引而不发”的状态。这两套犯罪构成体系的背后涉及的价值问题不仅牵涉到行为无价值与结果无价值之争，而且波及形式解释论与实质解释论，可以说处于整个犯罪论基础和核心的地位，因此，对于两套犯罪构成体系的讨论与选择兼具理论和现实意义。

三、三阶层体系对二阶层体系的批评点

在所有的法文化中，“发现问题”、“形成原则”、“巩固体系”是一个循环的体系建构过程。〔8〕毫无疑问，任何一套理论背后都存在着特定的价值导向。这种价值导向可能显于理论之前，但更多情况下深埋于理论背后，作为犯罪阶层理论“形而上”的导向存在。对此，有学者指出，“法律确实并且适合为那些与正当性价值一样可以被赋予绝对价值的价值服务”，并且，这些价值不仅包括传统意义上的个体价值(Individualwerte)，还包括集体价值(Kollektivw-erte)与作品价值(Werkwerte)。〔9〕例如，现代刑法中罪刑法定原则的源头是贝卡利亚，而贯彻罪刑法定原则的具体制度建构则肇始于贝林的古典三阶层体系，二者之间存在着不可分割的联系。也正是因为如此，罪刑法定原则所附带的民主④、法治⑤、人权⑥思想作为古典犯罪构成体系的底色和烙印，都成为了古典犯罪构成体系背后的价值导向。在笔者看来，二阶层体系与三阶层体系之争的核心意义不在于形而下，而是形而上的。笔者赞同二阶层犯罪体系。不难发现，深藏在二阶层体系背后的一种刑法实质化的价值导向:采用消极构成要件要素的立场，构成要件与合法化事由之间呈现的不是一般禁止与容许规范的关系，每一个具备消极构成要件要素的行为，自始就不被法规范禁止，根本上就不符合不法构成要件，这体现的是一种实质的司法观。对此，有学者认为，三阶层理论会将行为的客观面加以不当分割，例如在医治他人导致伤害的场合，行为主观面也切割成伤害故意与救治意思，而将救治意思置于违法判断当中。例如，医生为救治病人的开刀行为，如果从三阶层评价的观点，开刀救治的行为符合伤害的构成要件，只是不为法秩序所禁止因而不处罚。〔10〕同样的道理，如果采取一体、实质化的判断，得到妇女同意而与之性交的行为本身就不构成强奸罪，而不是符合强奸罪的构成要件基于违法判断出罪;毁坏自己财物的行为本身就不构成故意毁坏财物罪，而不是在肯定符合故意毁坏财物构成要件之后通过违法阻却事由出罪。三阶层体系对于二阶层论者的批评也主要集中在该体系的价值导向问题上，总结而言，包括以下四个方面:第一，将构成要件独立出来具有刑事政策上的重要意义。对此，西田典之教授指出，构成要件的意义在于，一旦发生有害于社会、给社会以巨大打击的事件，舆论就会涌现强烈的处罚情感，从而会产生法官通过类推解释加以处罚的危险，判断构成要件符合性就是为了对此进行确证。〔11〕因此，将构成要件独立出来是为了“在罪刑法定原则之下列出禁止规范目录，借着影响行为人的不法意识或发挥威吓的效果，而能发挥一般预防的功能”〔12〕。第二，二阶层体系“忽视了构成要件符合性的判断与违法性判断的质的差异”〔13〕。对此，大谷实教授指出，“与构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型化的相对，违法性以及责任的判断，必须是实质的、具体的、非类型化的判断”〔14〕;耶赛克教授也认为，“合法化事由本质上是为了解决社会矛盾的冲突情况，要求在具体情况下进行价值权衡(Wertabwaegungen)，这种衡量不是绝对的，它没有包含对一般禁止的总的限制，而是在具体情况下独立处理禁止规范及其固有的价值内容”〔15〕。在三阶层理论的支持者看来，二阶层理论相当于承认正当防卫杀人和杀死一只蚊子在法律上可以相提并论，这显然是不合理的。〔16〕第三，二阶层理论在故意成立需要认识对象的问题上存在疑问。对此，论者指出，依二阶层理论，行为人行为时，须认识所有正当化事由前提事实的存在或不存在，这几乎不可能做到。如此一来，就对行为人的受罚条件进行了几乎不可能达到的设定。〔17〕具体而言，按照二阶层体系的逻辑，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等违法阻却事由，甚至包括超法规的违法阻却事由①，都属于故意成立需要认识的内容，这样无疑是无限提高了司法实践认定故意犯罪的门槛。第四，二阶层体系无法评价违法程度的问题。构成要件只考虑是否存在的问题，而违法性除了考虑是否具备以外，还考虑程度轻重的问题。例如，对于得到被害人承诺而实施的杀人行为，其不法程度就会降低。〔18〕二阶层体系将违法性并入构成要件当中，而构成要件只具有判断入罪与出罪的机能，对不法的程度难以做出评价，因此就无法指导量刑。如果对以上四点批评进行归纳不难发现，前面两点批评主要着眼于犯罪论体系约束公众行为，指引公民行动的作用(行为指引);而后面两点批评主要的落脚点是在犯罪论体系对司法人员工作裁判活动进行指导，约束法官自由裁量权的作用上(裁判指引)。下面笔者将分别从这两个维度出发，讨论二阶层体系构造在引导公民行为与指导法官裁判上的价值导向，同时尝试对上文三阶层体系批评二阶层体系的立场进行辩解。

四、二阶层体系的行为指引维度

关于二阶层体系消解了构成要件一般预防机能的看法，笔者并不赞同。事实上，二阶层理论并没有抹杀构成要件的机能，只是将原本由构成要件承担的机能转而通过实质的整体不法要件体现出来。二阶层论者认为，法律为了避免重复，将分则中构成要件的正当化事由“提取公因式”，在立法里通过独立条文加以规定。例如，我国《刑法》第232条如果完整表达其实是:“故意杀人的，处……有违法阻却事由的除外。”因此，在二阶层体系的构架中，整体不法要件表明的是“刑法禁止危害行为，但不包括可以正当化的行为”。(一)引导公民进行利益衡量比框以规范更重要。在人类文明早期，人类对山川河流、风雨雷电具有一种天然的恐惧，他们能够感知现象，却无法洞悉原因。如果狩猎失败，人们也许会归咎于神的惩罚。在这种情况下，禁忌作为从外部强加于集体及成员的一种行为规范产生了。〔19〕在人类漫长迂回的法制史上，专权者对于规范运用的崇拜充盈其中，他们在制定规范时缺乏基本的利益考量，仅仅试图通过禁令规范公民的行为，本质上是为了通过规范的制定树立权威，驯化人民，在这种思想的指导下甚至诞生了大量空洞的“象征立法”②。自20世纪初利益法学勃兴以来，法律的功能与定位发生了本质上的转型，它不再被视为主权者的命令，而是一种实现保障社会生活条件的形式。〔20〕可以说，在当今的法律体系中，引导公民保护规范背后的利益比强调规范本身重要得多。在笔者看来，这是一种实质刑法观的提倡。采取三阶层体系，强调构成要件的类型性作用，其实是向公民强调禁令，例如“不得杀人”、“不得盗窃”等。但是，毫无疑问，这些禁令都存在例外，因此，三阶层体系一边通过构成要件设置禁令，一边需要向公民宣告这些禁令的例外，笔者将其称为“禁令—例外”模式。这种模式最大的问题在于，需要立法者将所有的禁令、例外全部列举出来。但是在逻辑学上，存在这样两个命题:第一，任何规则皆有例外;第二，任何规则的例外都不可被穷尽列举。如果在刑法上承认这两个命题的真实性，那么就必须承认，试图通过规范将一切“好”、“坏”评价加以定型的尝试，最终只能以失败告终。正如有学者指出的，“不得杀人”、“必须遵守诺言”这些规范在一般情况下可以得到功利的结果，但是在例外的场合，遵守规则可能与好的结果之间发生冲突，这种情况下，规则功利主义被迫以他们自己的标准去赞同那些有着例外的规则，这相当于又回到了行为功利主义的领域。〔21〕正是基于这一点，黄荣坚教授指出，与其强调“不得杀人”、“不得伤害”等原则性规范的权威性，不如阐明原则的相对性，否则公民面临原则的矛盾，也会显得无所适从。〔22〕实际上，将违法阻却事由纳入到整体不法要件当中，旨在引导公民去维护社会的“最大幸福原则”以及利益位阶，这体现的是一种“行为功利主义”的价值观。①与之不同，二阶层理论将利益位阶思想融入整体不法要件当中，向公民进行灌输和传递，以“利益位阶模式”代替原有的“禁令—例外”模式:在整体构成要件中就告诉公民所保护法益的相对性。例如，如果从实质的层面考察故意杀人罪的整体不法要件，其向公民做出的宣示是:“除非有更高利益需要保护，否则不得以任何手段侵害他人的生命权。”如此一来，行为人为了保护他人生命杀死侵害人的场合，本身就不能被评价为符合构成要件的“杀人”这样一个不法形象，这相当于鼓励公民见义勇为的行为。再如，在A为了躲避追杀而骑走B摩托车的场合，B作为摩托车的主人，如果法律向其灌输的思想是“这种行为是盗窃”，那么B可能会误以为自己可以对A实施防卫，但是事实并非如此;相反，如果法律向B传递的价值观是允许保护更大的利益，那么B就会将A的这种行为评价为合法，并认为基于社会团结义务不得对其进行防卫。可以说，合并整体不法要件在社会效果实现上的意义十分显著。二阶层理论中“利益位阶模式”背后体现出的价值导向是，法律的功能不是要求公民消极地去遵守规范，而是让公民积极地保护社会利益以及追求“最大幸福原则”。采用二阶层体系的本质是将利益衡量的思想以及利益位阶作为指导公民行为的准则。例如，告知公民健康利益的位阶层次(低于生命利益高于财产利益)，让公民在具体情境下自己根据“最大幸福原则”进行抉择，比制定“禁止杀人”、“但在正当防卫的情形下除外”、“但在紧急避险的情况下除外”等规范要有效得多。行为功利主义的标准也并非模糊不清，而是不断被填充和完善。例如，有学者对“最大幸福原则”提出了以下的原则:第一，提升善的理由②;第二，防止伤害原则;第三，帮助无辜者原则;第四，数量在判断的过程中至关重要。〔23〕这些原则并没有细化为具体的规则，而是作为引导公民如何在具体情境下进行利益衡量以及如何选择的原则发挥作用。(二)对构成要件(整体不法要件)的判断也是实质意义上的、具体情境下的关于构成要件与违法性的价值区分批评，首先，笔者认为，对构成要件的判断与违法阻却事由一样，也是实质意义上的、具体情境下的。事实上，纯粹抽象的法律概念并不存在，评价一个行为是否是“杀人”、是否是“盗窃”都是立足于具体情境而言的。例如，我们会在一种场合说，“在这种情况下侵害他人财产利益是违法的”，而在另一种场合说，“在这种情况下侵害他人财产利益是合法的”，这些都是基于具体情境下利益衡量得出的结论。相反，如果仅仅是立足于抽象的立场，单纯强调“侵害他人财产利益在一般情况下是违法的”，并没有重要意义。邓子滨教授在对二阶层理论进行批判的时候指出，“二阶层没有考虑到构成要件形式对于限制入罪判断的象征意义”〔24〕，但是，这种脱离于现实情境的、纯粹抽象的、“象征性”的概念到底有无必要，是值得怀疑的。其次，如果脱离了具体情境，没有任何行为是天然不受刑法评价的。在威尔泽尔看来，之所以“正当防卫杀人和杀死一只蚊子在法律上相提并论”不妥当，是因为他天然并且本能地认为，与正当防卫杀人不同，杀死一只蚊子的行为绝对地、在任何情况下都不应当受到刑法评价，或者说，这一行为本身就是不符合构成要件的。对此，周光权教授指出，采用三阶层论，可以区分刑法上不重要的事实与符合构成要件但不具有违法性的行为。〔25〕但是，事实并非如此，实际上，一旦有一个更高的利益形态诉求出现，杀死一只蚊子的行为也照样可能被评价为符合故意毁坏财物罪的构成要件;同样的道理，吃饭、睡觉这样看似中立、无害的行为一旦与具体的情形结合，就具有了符合不作为犯罪构成要件的可能性。从这一意义上来讲，试图通过形式的、抽象的、类型化的构成要件限制将一部分行为排除出刑法视野的构想并不具有可操作性。事实上，真正在根本上决定不法性有无以及大小的，是在具体情境下进行利益衡量的结果，正如黄荣坚教授指出的:“在利害冲突存在的事实下，我们要做的就是权衡轻重，只要权衡轻重合理，就是对的和好的。反之，如果轻重取舍失衡，就是不对的和不好的”。〔26〕因此，从保护了更大利益的结局上来看，防卫杀人和杀死一只蚊子确实都不具有违法性。〔27〕最后，关于罗克辛教授“构成要件不符合的行为不一定被允许，但是阻却违法的行为一定为法秩序所许可”的论据〔28〕，笔者认为，如果这一命题成立，反而是证明了不应当划分构成要件与违法性的判断顺序。因为按照罗克辛教授的说法，如果通过否定构成要件出罪的，行为人仍然可能在其他法领域承担违法责任;而通过正当化事由出罪的，行为人就一定被认定为合法，相比而言，后者的认定更有利于行为人。按照这样的逻辑，在行为人既不符合构成要件，又保护了更大利益的场合①，应当根据违法阻却事由出罪做出更有利于行为人的评价才对②，但是，三阶层体系的检验顺序却并非如此，只有通过将构成要件与违法阻却事由合并才能解决这一问题。

五、二阶层体系的裁判指引维度

如果采用“整体不法要件”的概念，那么在进行构成要件解释的时候一定需要实质判断。对此，刘艳红教授指出:“三阶层犯罪论体系的基本内容是，独立的构成要件能与违法性有责性判断相分离，其背后隐含的意思是拒绝在构成要件该当性的判断中加入实质价值因素。”〔29〕但是，从迈耶体系开始，构成要件的实质化理解就在一条不可逆转的道路上飞奔疾驰，尤其是在今天这样一个复杂的社会背景下，法官不能做到仅凭法条和构成要件的字面意思处理任何一个案件。〔30〕正如劳东燕教授指出的，正当化事由中体现的其实是基本的利益与价值诉求，它们在个案处理中发挥不同的权重以及作用，这些利益诉求包括必需性、法确证、合比例性，以及“将法益归属于个人自治领域”(dieZuordnungderRechtsgut-erzurAutonomiedesEinzeln)等。〔31〕(一)融入“利益衡量”的构成要件实质解释———以案例为视角。日本刑法界在“一厘案”之后确立了“可罚违法性”的理论③，在此之后，实质解释正式跻身不法阶层当中，对当时日本的司法实践造成了十分重大的影响。④我国刑法理论界也曾经掀起过一场对《刑法》第13条“但书”条款的热烈讨论，部分学者认为，但书具有独立于构成要件的出罪功能，在认定犯罪的步骤上，第一步，看是否符合犯罪构成(形式判断)，第二步，在符合犯罪构成的前提下，看是否符合情节显著轻微危害不大，如果持肯定回答则排除犯罪(实质判断)。〔32〕但是，当下的主流观点均认为，《刑法》第13条“但书”条款不能作为独立于构成要件之外的出罪事由，而是要放到构成要件当中指导构成要件解释。对此，周光权教授指出:“在司法活动中，应当以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接引用刑法第13条的‘但书’规定宣告无罪。”〔33〕张明楷教授也认为，只能将情节是否显著轻微、危害不大融入构成要件判断当中进行考察。〔34〕黎宏教授也主张，在“但书”问题上，将形式和内容结合起来理解犯罪，更具合理性。〔35〕可以认为，将“但书”规定中的内容打碎之后融入刑法分则的条文当中，实际上是一个“构成要件解释实质化”的过程，它渗透出的价值导向是，没有达到可处罚性的行为本身就不符合构成要件。因此，搬家时运输祖传象牙的本身就不符合非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件;农民擅自砍伐枯死树木的本身就不成立滥伐林木罪的构成要件。〔36〕那么，基于同样的道理，将违法阻却事由作为整体不法要件的一部分进行考察，是传递了这样的价值导向:在构成要件的解释中，利益衡量是十分重要的一个因素，不可与构成要件本身割裂看待。事实上，在构成要件的解释过程中不可避免地会产生利益衡量问题，对此，下文将以两个案例为例展开。例如，2016年遭受热议的“快播案”中的核心问题就在于关于企业作为义务的探讨。《刑法修正案(九)》新增拒不履行信息网络安全管理义务罪，其中，关于我国《刑法》第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”这个构成要件要素，在构成要件层面(前置性规定法规)的判断中就要进行利益衡量，而不是等到违法性阶段;而且不同于行政法规这种抽象的判断，需要采取实质、具体的衡量标准。事实上，如何合理划定企业的义务范围，实现一个企业在营利性本质与社会义务之间的平衡，需要进行实质性判断，而不是单凭形式上的前置性规定可以解决的。正如有学者指出的，“对技术中立的肯定，意在鼓励技术创新和发展，但技术会受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用”〔37〕。陈兴良教授也认为，在对商业主体设定义务的时候，行为主体对于网络信息是否具有控制力是一个不得不考虑的因素。〔38〕因此，在对义务这样一个构成要件要素进行解释的时候，利益衡量是一个不可回避的因素。①再如，在构成要件的解释中，也需要考虑是否存在需受刑法保护的利益，这相当于将传统违法性阶层中的“利益阙如”原理提前置于构成要件之中加以讨论。例如，在王某某等生产、销售不符合安全标准的产品罪一案中，甲公司作为施工单位，王某某等以乙公司技术服务部名义，两方签订了由乙公司向甲公司供给电缆的供货合同，购买符合国家标准的电缆。双方经过协商达成一致，乙公司按照国家标准规定直径的90%生产和提供产品，但是在电缆上标注和引用国家标准的相关信息。交付后甲公司将上述电缆部分用于工地临时建筑，部分存放未处理。检察院对王某某等以生产、销售不符合安全标准的产品罪起诉。笔者认为，在此类没有被害人的案件中，定罪需要十分慎重。正如大谷实教授指出的，对于无被害人犯罪来说，保护的法益并不明确〔39〕，因此，需要对构成要件采取实质化的解释，将符合一般人观念的行为在构成要件阶段就排除出刑法的视线(例如，在本案中，对“生产”、“销售”进行限缩解释，将无被害人的情形排除在外)。之所以做这样的处理，是因为在被害人有效承诺的场合，并不涉及冲突的利益，也不存在值得保护的法益，如果将个人自由发展的利益作为高位阶利益加以保护的话，那么根本不可能认定这种行为的违法性。在这种情况下，根据利益欠缺的原理，构成要件不可能得到实现。例如，破坏自己财物的行为不能被评价为“毁坏”，得到妇女真实同意的性交行为就不能被评价为“强奸”，自杀的行为也不能评价为“杀人”。总结而言，倘若认为构成要件只具有形式上的意义，可能导致的结果是增加入罪的风险，甚至正当防卫、紧急避险等行为也会被认为“在形式上完全符合”犯罪构成。〔40〕因此，将利益衡量原理融入到对构成要件的实质解释当中，实际上是为了在整体不法要件的阶段一次性地排除犯罪，防止确定行为的构成要件符合性之后受到一种先入为主观念的影响，因此，这种实质判断在出罪上的意义比入罪上的意义更加深远。(二)司法能动及对反驳的回应主张实质整体不法要件的另一个重要意义是强调法官的司法能动性。所谓能动司法主义，要求法官顾全大局，前瞻性地考虑决策可能产生的后果，并以此为基准创设适当的规则〔41〕，因此它的重要意义在于，可以避免法从一种知识，转变成一种机械的、从属于权力系统的官僚实用技术。〔42〕在笔者看来，我国当下司法实践中最为突出的问题并不是法官滥用审判权，而是法官机械套用法条进行判决，对社会因素的考量不够。例如，2016年引起社会广泛关注的赵春华案判决之所以会引起公众不满，根本原因也是在于法官对于“枪支”的界定完全套用行政法上的概念。②为了避免类似情形的发生，需要法官运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去做出法律意义上和社会意义上兼具合理性的判决。〔43〕因此，在整体不法要件的层面植入“实质解释”的观念，并非像有些学者所认为那样是对犯罪圈的无限扩张，实际上，对整体不法要件进行实质解释的一个重要意义是将社会期许通过法律适用在判决中加以体现，用以填补刑事法与刑事政策之间的“李斯特鸿沟”。至于二阶层理论对故意成立提出过高要求的说法，笔者并不赞同。事实上，根据我国《刑法》规定，认识到“自己的行为会发生危害社会的结果”是故意成立的前提条件，既然如此，就必须要求行为人认识到所有构成不法评价基础的事实，其中当然也包括不存在违法阻却事由的事实。这种认识在证明标准上不要求法官将行为人认识到不存在正当防卫、认识到不存在紧急避险等情形一一列举，只要行为人对处于中心地带的、作为评价基础的违法事实具有认识，就可以认为其对不存在违法阻却事由具有了伴随意识(Mithbewutsein)。也就是说，在标准上，不需要证明行为人“认识到没有”违法阻却事由，只需要证明行为人“没有误以为”违法阻却事由①，就可以认定行为人故意的成立。关于“构成要件无法评价违法程度”的批评，笔者也不赞同。一方面，“构成要件符合性只有有无之分，没有程度之别”的看法还是立足于构成要件是形式、抽象判断的语境下说的，如果认可对构成要件(整体不法要件)的判断也是实质意义上的、具体情境下的，就不会否认构成要件的违法程度评价作用。另一方面，概念只是对某一类情形的类型化合集，不代表说概念外延下的所有子项在价值评价上等同。例如，“杀”是对所有非法剥夺他人生命行为的类型化，包括火烧、水淹、绳勒、刀砍、毒杀等，这些情形都被评价为故意杀人罪中“杀”的形象，但是在具体的不同情境下，不同方式、手段的杀人行为必然在违法程度上存在区别，需要具体判断。因此，构成要件(整体不法要件)同样具有违法程度的评价功能。至于“如果按照三阶层论，对构成要件的解释不能适用类推，但对有利于被告人的违法阻却事由可以适用类推;但如果采用二阶层论，对类推适用就都要予以禁止”〔44〕的批评，笔者认为，采用二阶层体系并非没有解决的方案。严格的罪刑法定原则禁止类推解释，但是并不排斥有利于被告人的类推解释。〔45〕从这一点来说，即使主张二阶层体系，只要坚持在积极要素(入罪要件)的解释上禁止类推，在消极要素(出罪要件)的解释上允许类推，就可以妥善解决类推范围的问题。另外，主张二阶层并不意味着违反罪刑法定原则，例如，即使都是保护财产法益，但是抢劫罪和盗窃罪的行为形态还是不同的(盗窃只能是以平和手段)。即使将利益衡量理论融入到构成要件解释，也只能会导致“误拿他人财物”的行为被排除出构成要件符合性(整体不法要件)检验，并不会导致盗窃行为被认定为抢劫罪。同样的道理，投放虚假炭疽杆菌的行为中根本就没有“危险物质”的存在，因此无论做如何实质化的解释，都不能解释进投放危险物质罪或者以危险方法危害公共安全罪当中，这与阶层的选择并无直接联系。

六、结语

由于历史原因，我国刑法学的发展并非一帆风顺，刑法学理论的构建一开始来自苏联，后来来自德日。但是在今天，我们已经注意到，我国对刑法理论的研究已经到了一定的繁荣程度，这种情况下，我们面临的新问题是，如何选择和建构一套能够回应我国刑事立法、衔接我国司法实践的刑法理论体系。无论是选择要件体系也好，阶层体系也罢，犯罪构成体系在当今的时代背景下都需要肩负前所未有的重任，一方面是保障人权，一方面是防止犯罪蔓延;一边是实践引导，一边是价值引导，犯罪构成体系需要承担起刑法学教义、社会治理甚至是社会教育的历史使命。因此，在体系比较的选择上，我们应当持相当慎重的态度。我们习惯于记得自己在一条船上，我们习惯于忘记自己在一条河上。在三阶层体系改革四要件的大潮退却后，很多学者认为三阶层体系已经取得了“历史性”的胜利，是最为科学的犯罪构成体系。但是，我们不能忽视社会是一个不断变化的系统，更不能忽视这种变化给刑法教义带来的新的要求。当下，我国的民众需要怎样的价值指引、我国的法官需要怎样的理论引导，都是我们在选择一套理论体系的时候需要在教义学内部，有时候跳脱教义学的巷道进行考察的。因此，只有不断地理性反思，不断地随势而变，才能距离正义更近一步。

作者:陈文昊 单位:清华大学