论刑法所有制经济的差别保护

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一、我国非公有制经济的刑法保护现状

新中国成立以来，我国非公有制经济的发展经历了一个曲折、艰难的过程，且其发展、地位等受党和国家对于非公有制经济的定位而转变，因而刑法作为保障法，对其保护也依赖于宪法对其地位的认定。自1982年我国《宪法》承认非公有制经济在国民经济中的地位以来，其地位不断攀升，迄今为止，《宪法》已明确承认非公有制经济为“社会主义市场经济的重要组成部分”。同时，随着非公有制经济的地位不断强化，我国《刑法》对其的保护也在加强，这种保护体现在两个方面：一方面，刑法对于非公有制经济的限制逐渐减少，如投机倒把罪的废除为市场经济的发展清除障碍；另一方面，刑法中保护财产犯罪的条文也为非公有制经济的发展保驾护航，如非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等。尽管对非公有制经济的保护得到强化，但许多学者认为刑法对公有制经济与非公有制经济的保护存在差别对待，体现在罪的不平等、刑的不平等①。笔者在进行总结之后，认为我国非公有制经济的刑法保护现状有如下特点：第一，保护条文的数量多寡不同。我国刑法中保护公有制经济的刑法规定相较更多。在我国《刑法》分则第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，有一些条文规定只保护公有制经济，如《刑法》第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪以及第167、168条的规定只保护公有制经济，非公有制经济没有被纳入保护范围。第二，刑罚的轻重不同。侵犯公有制经济的犯罪后果往往更加严重。如受贿罪与非国家工作人员受贿罪相比，国有经济单位中的国家工作人员构成受贿罪，而非国有经济单位中的工作人员则构成公司、企业人员受贿罪。前者的法定最高刑是死刑，而后者的法定最高刑是十五年有期徒刑；挪用本单位的资金，国有经济单位中的工作人员构成挪用公款罪，而非国有经济单位中的工作人员构成挪用资金罪，前者的法定最高刑是无期徒刑，而后者的法定最高刑是十年有期徒刑。②如前所述，随着非公有制经济在我国的法律地位与经济地位变化的情况下，我国《刑法》中对于非公有制经济的保护力度在不断提高，但是刑法条文的数目与刑罚的轻重还存在差别，对公有制经济的保护要更加完善。对此，许多学者提出对不同所有制经济的区别保护是计划经济的产物，已经不适用于当今社会，而且会对市场经济的正常运转造成不利影响，从而呼吁将二者同等对待，不再区分所有制形式，其主要论点有：其一，有学者基于我国《刑法》第4条的平等适用刑法的规定，认为非国有企业取得与国有企业在刑法中的平等地位，既是刑法平等观的内在要求，也是刑法与其他部门法相衔接之需要。③其二，根据《宪法》条文中对于非公有制经济地位的变化，非公有制经济已经是市场经济的“重要组成部分”，认为《宪法》是将公有和非公有经济同等对待的，因而《刑法》的区别对待是违反《宪法》的。④其三，认为《刑法》对公有和非公有经济的区别对待有违市场经济的要求。市场经济要求市场参与主体地位的平等，在刑事法律方面也应当受到平等的保护，所有市场主体在刑法上应当一视同仁，得到平等而有效的保护，只有这样才能体现和实现刑法的公正性和有效性。其四，有学者认为《刑法》对公有和非公有经济在立法上的区别对待，造成现实执法中对私有经济的保护不力。现行刑法的区别保护的做法将会使得侵害非公有制经济的成本要远远低于侵害公有制经济所付出的成本，而且同质的行为仅因所有制形式的不同而造成罪与非罪的区别，不利于保护非公有制经济，且有“身份立法”的痕迹。

二、刑法区别保护非公有制经济的合宪性分析

《刑法》强化对非公有制经济的保护有其现实必要性，但是我国是社会主义国家，要保持公有经济的主导地位，防止侵占公有财产、国有资产流失，需要对公有经济提供特别或着重保护。因而有观点认为对二者的区别保护有身份立法的嫌疑，存在对非公有制经济的歧视，与宪法所要求的平等原则不相符合。而笔者认为强化对非公有制经济的保护与平等保护之间事实上并不存在绝对的抵触，《刑法》对于公有制经济的着重保护是有法律依据，而并非如有些人所说与“宪法精神”不符，具体分析如下：首先，我国宪法第6条规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”一些学者将该条款作为对非公有制经济实行无差别保护的宪法依据，其认为既然是“多种所有制经济共同发展”，后面规定的“共同发展”可以理解为“平等发展”，不该区别对待，应该对二者实行同等的保护，因而在刑法中应当消除对公有制经济的倾斜保护，如将贪污罪与职务侵占罪合并等。⑤但笔者认为此种观点略有不妥：宪法规定了公有制经济在社会主义市场经济中的主体地位，尽管市场经济的发展要求其在市场中的地位可能与非公有制经济相等，但是宪法地位依旧是高于非公有制经济的，而经济地位仅仅是社会地位的一个方面，经济地位平等也不能必然推导出保护的平等；而且，我国是社会主义制度，生产资料公有制是社会主义经济制度的基础，公有制即全民所有，而非公有制经济是私人财产，因而对于公有制经济更为重视也是符合我国具体国情的；此外，着重保护只是说在原有基础上对公有制经济的保护更甚，并不同于轻视对非公有制经济的保护，因此其并非歧视性的做法。其二，宪法第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济，私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”而第7条规定“国家保障国有经济的巩固和发展”，可以看出国家对二者的保护态度是不同的，非公有制经济作为“重要组成部分”，其应当受到与其地位相符的保护，国家加强对其保护也是宪法的应有之义，但并未体现出二者应当受到同等保护的意思。其三，对比第12条“公共财产神圣不受侵犯”和第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯”，从《宪法》的表述可以看出私有财产与公共财产的宪法地位存在差别，公有财产的地位要高于私有财产。此外，在宪法学者看来，公民私有财产的保护问题是放在《宪法》总纲中，而不是放在公民的基本权利一章中。这种结构安排，表明《宪法》将私有财产权“视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分”，“将其看作公有财产权的附属物或经济制度次要构成因素”，公有和私有经济是一种“主从关系”，谈二者的平等保护“很有些脱离《宪法》的实际”。⑥事实上，由于体制的不同，资本主义国家立足于私有财产的神圣不可侵犯，在他们看来，没有什么比私人财产有更崇高的地位，即使公有财产值得保护，也不能超越私有财产，二者充其量是平等的地位；而中国是社会主义国家，国有财产是公共财产，属于全民所有，纵然宪法也保护私人财产不受侵犯，但是公有财产从位阶上还是要高于私有财产，因而对公有制经济的保护更为全面，也并不违反宪法的精神。

三、刑法区别保护非公有制经济的合理性分析

就刑法理论与社会现实需要而言刑法对公有制经济和非公有制经济的差异保护具有其合理性，“平等保护”并不等于相同保护。刑法基于对不同行为的社会危害性的考虑，在罪责刑相适应原则与适用刑法平等原则的基础上的区别对待，并不违反刑法平等原则，而且是正确的、合理的选择。（一）区别对待是由刑法的任务与机能所决定的。法律的理想的状态显然是法律不随时间的流逝而改变，但情势的变更或人们的意识的改变显然会要求法律的实质目的也发生相应的变化，有时甚至是令人不安的频繁变动。在这里，我们往往被迫行驶于变化莫测与纹丝不动之间的一条左右摇摆的航道上，支持着我们的信念并不是“我们所选择的是惟一正确的航线”，而是“无论如何，我们必须尽量避开暗藏在两边的险滩”。⑦自然，作为保障法的法律应当时刻关注社会现实以应对复杂多变的社会生活，但是刑法不能作为以其稳定性为代价。刑法是保障法的地位决定了刑法应当谦抑，刑法应当保护人民群众的合法财产不受侵犯，也应当对于相应犯罪予以处罚，但是刑法只应当是充当最后一道屏障，而不应当成为社会改革的急先锋，若是合同纠纷、劳动纠纷刑法都第一时间介入，才是一种可怕的情形。对于公有制经济与非公有制经济在市场经济中的平等地位不应当也不可能由刑法决定，这需要民法、商法、公司法、合同法等各部门法的通力合作，而刑法仅仅应当在犯罪行为侵犯到了应当保护的法益时才应当出面保护，因此，对二者的区别保护并不意味着二者具有不同的市场地位。社会共同生活的规则，并不是通过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里，并且在相互间运用。市民对于合法与不法的想象并不是在法律语言的范畴中进行，他是通过日常语言而被给定的。而行动者认知他行为的社会意义内涵，总是不清楚的，是一种对于社会损害的意识。⑧刑法的机能是预防犯罪与保障人权，市场经济主体的平等地位并不一定反映在刑法中，刑法有其特定的保护法益，如无民事行为能力人所参与的民事合同无效，但是无民事行为能力人的生命权、财产权依旧受刑法的平等保护，刑法对财产权的保护是为了使公民的合法财产不受犯罪行为所侵犯，应当根据法益受侵害的程度与社会危害性来决定是否保护以及如何保护，而不应当仅为了维护不同所有制经济的平等地位而消除在刑法保护上的差别。刑法对经济的保护只是间接的、客观性的保护，即通过对职务犯罪行为的制裁间接地起保护作用。真正对平等的市场竞争起关键作用，真正激励、保护市场主体建设经济的积极性的，是其他部门法律区别并不等同于歧视，平等原则也不能禁止合理差异的存在。因此，加强非公有制经济的保护并不仅仅在于刑法，而应当从法律体系、市场环境的建设、政府管理水平的提高方面入手，刑事法律涉及人的最重要的权利，更应当慎之又慎。（二）刑法对两种经济成分区别保护符合罪责刑相适应的原则。刑法中对公有制经济和非公有制经济的条文数目和刑罚轻重的差别规定，是在对不同行为的社会危害性进行评价的结果，因而评价这种差别对待的合理性问题，不能浮于现象之表面，更应当考量行为之社会危害性。国有资产是全民所有，因而侵犯全民财产的行为与侵犯私人财产的行为也是存在社会危害性的区别的。公有制企业和非公有制企业虽然同为市场主体，同时在市场上参与竞争并追求自身经济利益的最大化，但是前者的财产所有权属于人民；虽然侵犯二者利益的职务犯罪行为都利用了职务便利，但是人民的委托是公有制企业中职务行为人权利取得的唯一方式，他们在得到报酬的同时应当履行对人民尽忠职守的职责。且侵害公有制经济的犯罪行为往往是同时侵害了多个法益，除了财产权之外，也有其他法益，如同贪污罪与职务侵占罪相比，触犯贪污罪的行为侵犯的不仅仅是财产，还有职务行为的廉洁性等法益，社会危害性要大于在私有企业中职务侵占的行为，其定罪、量刑有差别是合理且必要的。公有制经济受到犯罪侵害的威胁更为严重。我国国有资产管理、监督的诸多措施一直不完善，侵犯国有资产的职务犯罪行为不仅为数众多而且难以及时发现、预防和治理，使得国有资产的流失非常严重。从危害结果来看，公有制经济所受到的威胁比非公有制经济严重得多，国有企业、股份制企业中的国有成分等，其代表的经济利益是十分巨大的，在监管缺位的情况下，侵犯国有财产的犯罪在所难免，就犯罪结果的社会危害性而言，对国有企业的着重保护并无不妥。此外，有人认为对国有资产的差别保护将会增加对非公有制经济的犯罪，笔者认为这种说法并不妥当。从刑罚的预防功能来看，预防力度的大小应当与犯罪行为的社会危害性相当，如前所述，侵害公有制经济的犯罪的社会危害性要更大一些，若是对消除二者区别，在可能遭受同样的刑罚的前提下，犯罪分子自然会选择获利更多的行为，也即侵犯公有制经济。因而就刑法预防犯罪的机能而言，应当以不同行为各自的危害性为根据，设立不同的罪名、刑罚，实现刑法的预防机能。（三）公有制经济与非公有制经济需要有差别但同等合理的保护。平等是相对的，绝对的公平是不存在的也不合理的。平等是一切法律的重要价值起点，但平等所意指的是凡是法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式对待，相同的人和相同的情形必须得到相同至少是相似的对待。⑨言外之意便是不同的人得到不同的对待。非公有制经济和公有制经济相同点是同为市场竞争主体、共同参加市场竞争，但是这个相同点并不是直接呈现在刑法面前，市场主体也不是刑法评价和适用的对象。而侵犯两种经济成分的犯罪主体的人身属性具有不同特点，这个不同点决定了刑法对他们的不同态度和后果。因而适用刑法人人平等原则或者法律面前人人平等原则是不能作为否定对于公有制经济和非公有制经济区别保护的理由的。学者们通常所诟病的区别对待，不过是将公有制经济作为一个参照对象从而得出对非公有制经济保护不力，应该同等对待二者。但笔者认为这是一种逻辑混乱的推理，我国刑法中确实存在一些对于非公有制经济保护不利的情形，但这并不是由对公有制经济的保护而造成的，而是我国非公有制经济的发展较慢、起步较晚，加之刑事立法的滞后性才会如此，对于二者的区别对待如同无刑事责任能力人不承担刑事责任一样，是一种价值取向，是由我国社会主义社会的性质决定的，如同适用刑法平等是刑法的基本原则，但我们对于未成年人有着特殊的保护，这是一种利益衡量，并非意味着歧视或者特权。但是，在对公有制经济的着重保护的同时，并不意味着对非公有制经济的放弃或是忽视，对于非公有制经济也需要加强保护，如刑法165条的为亲友非法牟利罪、第166条规定为亲友非法牟利罪，第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和滥用职权罪等。其保护对象仅仅是公有制经济，但是随着社会主义市场经济制度的发展，股份制企业的增加，许多非公有制企业也是聘请职业经理人来进行管理，同样出现了违反竞业禁止或是损公肥私给公司财产造成巨大损失的行为，⑩虽然此类行为可以通过解释为侵占罪、盗窃罪等方法解决，但随着市场经济发展的日益深化，此类行为日益增加，因而我们有必要通过刑法予以规制，一方面可以对此类罪的发生起到威慑作用以减少犯罪，也可以表达国家支持非公有制经济健康发展的决心。

四、完善对非公有制经济的刑法保护

强化刑法对于非公有制经济的保护，既符合宪法与国家的基本方针政策，同时又是市场经济发展的必然要求。但是应当避免矫枉过正，对二者进行完全相等的保护，笔者认为那种对公有制经济与非公有制经济进行完全相同的保护的观点是不合适的，区别保护与平等保护并不冲突。首先，在刑事立法中应当转换观念。实现由计划经济刑法观到市场经济刑法观的转变，非公有制经济的地位在宪法以及党和国家政策中的地位已经改变，因此，我们不应当在用计划经济时代的思维方式———认为公有制经济是“长子”，非公有制经济是“私生子”，对于二者的保护应当遵循宪法的规定以及罪刑法定原则，根据其社会危害性予以相应的保护。通过刑法对各种侵害私有财产犯罪的惩罚，充分发挥刑罚的强制性和权威性，有效地维持一个健康、公平的经济环境。此外，也应当由“身份刑法”向“契约刑法”转变，刑事立法应当充分体现市场经济体制下“契约刑法”的精神，对于各类市场经济的平等主体，提供平等的保障。其次，在刑事立法中应当弥补非国有经济刑法保护的立法空白，打破主体差异带来的罪与非罪区别，将非国有公司、企业的工作人员为亲友非法牟利，非法经营同类营业，签订、履行合同失职被骗，失职、滥用职权，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产，并且造成重大损失的等行为予以犯罪化；在刑事司法中应当公平公正，保证二者平等的主体地位，不能因为公有制经济是全民所有便对其网开一面，对于公有制企业的违法犯罪行为同样应当予以处理，使人民在每一起案件中感受到正义，使“违法必究”成为常态，致力于为建立一个良好、公平的市场经济环境。此外，刑法对非公有制经济的保护应当体现在两个方面：一方面，根据市场经济的运行规律和非公有制经济的自身运行和发展的需要，加强刑事司法和刑事立法的保护力度，在刑法中，把非公有制经济作为与公有制经济平等的市场经济主体加以保护。既要认识到平等保护的必要性，又要认识到平等保护的科学性。在保护非公有制经济的问题上，既不能过于保守，也不能过于极端；另一方面应当坚持刑法的谦抑性，以多种法律手段综合调控民营经济。刑事制裁手段在民事制裁或者行政制裁出现功能不足、没有有效遏制不法行为时，及时有效地惩治犯罪行为，避免重刑主义与刑法万能的思维误区。我们应当坚持刑法的谦抑性的特点，避免走入重刑主义与刑法万能论的误区，发挥刑法保障法的作用，遵循罪责刑相适应的原则，根据社会危害性的大小，对于非公有制经济进行保护。在坚持公有制经济的主体地位的同时，强化对非公有制经济的保护，从立法、司法上转换观念，保护人民群众的合法财产，为非公有制经济的发展创造良好的环境。

作者:张斯珂 单位:中南财经政法大学刑事司法学院