教唆未遂的具体形态探讨

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摘要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直是理论界研究的重点。对教唆未遂的认识分歧关系到刑法第二十九条的统一适用。本文认为，出于限制国家刑罚权、保障人权的要求，在教唆犯性质问题上，应坚持从属性说，认为教唆犯的成立与处罚从属于被教唆人。并以此为根据廓清教唆未遂的具体形态，将教唆未遂认定为被教唆的人实施了被教唆的罪但因意志以外的原因未得逞。

关键词:教唆犯的性质;从属性说;教唆未遂

教唆犯问题是共同犯罪理论中的一个重要而又棘手的问题。相对于大陆法系来说，我国对教唆犯研究的时间短，体系混乱，观点各异，在很多基本问题上都存在着严重的分歧。如教唆犯是否要求被教唆的人实施被教唆的罪?教唆未遂的具体形态包括哪些?对刑法的统一适用及刑法理论的完整提出了挑战。本文以从属性说为立足点，探讨教唆未遂的具体形态，以期为教唆犯罪的统一适用献出绵薄之力。

一、教唆犯的性质

关于教唆犯的性质，从教唆未遂角度看，可将其界定在前置性问题方面，但现行在教唆犯性质方面存在较多不同观点，直接导致对教唆未遂具体形态的不同认识。而我国刑法理论界对此问题众说纷纭，本文将对各家观点予以评析，对教唆犯性质问题作出详细论述。

(一)学说之争

关于教唆犯的性质，目前主要存在以下观点:

1．从属性说从属性说以客观主义为基础，为限制国家刑罚权，认为只有实际侵害了他人权益的行为才具有可罚性，这种情况下，便可理解为共同犯罪下共犯本身具有一定的实行行为，一旦被教唆的人出现犯罪问题，教唆犯才成立并具有可罚性。

2．独立性说独立性说产生于近代，其目的在于扩大国家的刑罚权以维护社会秩序。该观点指出犯罪的实质为个人主观恶性的具体体现，若从教唆犯角度看，因其在教唆中本身将自身的人身危害心理、反社会心理传递给被教唆的人，且真正产生一定的社会危害，对此要求教唆犯应承担相应的刑事责任。由此可见，教唆犯在性质上具有一定的独立性特征，无论被教唆人是否存在犯罪行为，都不影响教唆犯成立。

3．二重性说该学说观点多集中在刑法学界，其内容主要体现在教唆犯在性质上应为从属性、独立性的统一。这种统一具体表现在:第一，教唆行为具有明显的社会危害性特征，所以其又表现出一定的独立地位，无论被教唆的人是否有犯罪行为出现，教唆犯一旦存在教唆行为，都可认定为犯罪。第二，对于被教唆者出现的犯罪行为，由于其本身为教唆犯教唆情况下产生，二者在关系上表现为从属性，所以教唆者仍构成犯罪。

4．摒弃性质说对于该观念，其主要以张明楷教授为代表人物，认为刑法内容中关于教唆犯的规定将原有的独立性说、从属性说等进行抛出，教唆犯在性质上不应界定在独立性、从属性甚至二重性等方面。同时，在该理论观念下，又指出在研究教唆犯性质问题过程中，过多的争论并不能带来明显的理论与实践意义，其容易造成共犯理论问题的相关研究更为混乱，因此需坚持摒弃性质说理论。

(二)比较评述

独立性说高度重视行为人的主观恶性，不考虑客观危害结果存在于否，完全未对教唆者、被教唆者二者因果关系进行分析，且教唆者利用被教唆者进行犯罪的问题也被忽视，这样不仅造成法与伦理关系被混淆，且在实际进行教唆犯处罚判定中可能存在恣意判断情况。因此存在着极大的不合理性。摒弃性质说的理论基础在于，讨论教唆犯的性质没有任何理论与实践意义。应当看到，教唆犯性质的不同认定，反映了不同的价值取向，关系到我国教唆犯理论体系的构建、具体的司法适用，关系到教唆犯本身能否有犯罪未遂的问题，关系到教唆犯形态的具体认定。我们应从理论的观点对教唆犯的性质进行详细论证，以期刑法的规定朝着更好的方向发展，因此，该种观点也是不可取的。二重性说为我国的通说观点，认为该说兼顾主观主义和客观主义，贯彻了主客观相统一的原则。需注意的是，刑法客观主义所强调的并非为客观犯罪，且主观主义也不能单纯界定在主观犯罪层面。以客观犯罪为例，若存在对法益产生威胁或侵害的行为，并不能界定其为犯罪;再如主观犯罪，很难单纯依托于行为人的危险性格，对其界定为犯罪。无论主观主义还是客观主义，其构建的犯罪论体系都要求做到主观与客观的统一，二者所强调的的重点不同。除此之外，在二重性说理论中，其完全融合独立性、从属性等观念，这种以折中为主的方式对于实际案件的处理很难发挥重要作用。其原因在于共犯独立性说视角下，正犯与共犯都有罪，但二重性说下很难在正犯未产生社会危害性的情况下对共犯进行处理。若从属性说角度看，在共同犯罪中将教唆犯限定其中，教唆者需承担的责任需根据正犯行为结果进行断定，需排除思想犯、没有现实危害结果的行为犯，实现了限制刑罚权的目的，能切实保护人民的自由和权利。有观点认为，该说忽视了教唆犯的社会危害性、人身危险性，不利于预防犯罪。但总体来说，在教唆犯性质的认定问题上，应坚持从属性说。理由如下:

1．刑事古典学派针对封建刑法中存在的不合理问题，如残酷性、恣意性以及身份行等，按照客观主义角度进行客观主义理论的构建。共犯从属性说正是刑法客观主义在共犯性质上的体现。尽管关于社会防卫的相关刑法主观主义在19世纪后期出现，但事实上，真正居于主导地位的仍以刑法客观主义为主，原因在于该内容中除涉及人权保障问题外，也将国家刑罚权发动进行一定的限制。

2．贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中，其理论观点主要围绕社会契约论进行研究，指出国家通过公民让与的权利组成刑罚权。刑罚权本身源自个人，所以需注意避免过度或任意行使刑罚权。应当受到惩罚的是个人的行为，行为及其社会危害性是刑罚发动的唯一根据。如果没有客观的行为，就没有犯罪。因此，教唆犯的成立从属于正犯的成立。在这里，我们应注意到，理论界关于教唆犯性质的讨论，有的从应然的角度出发，或坚持从属性说或坚持独立性说，有的从实然的角度出发，探讨我国刑法第二十九条的原义，简而言之，大家讨论的基础并不在同一水平面上，这也是教唆犯性质问题观点各异的原因之一。对于此，笔者认为，我们的责任在于从理论上，对法律的规定进行探讨，以期为法律的逐步完善铺路。因此，关于教唆犯的性质问题，应撇开刑法第二十九条的规定，从我国的国情出发，从世情出发，作出有益探索。从实然的角度来看，根据刑法第二十九条的规定，笔者以为，我国刑法反映出的教唆犯的本质在于其独立性。根据刑法第二十九条第二款的规定，“被教唆的人未实施被教唆的罪，可以从轻或减轻处罚”，可看出教唆犯的成立不以被教唆的人的行为为必要，即教唆犯具有独立性。而刑法第二十九条第一款表明，在构成共犯的情形下，我国刑法采共犯从属性，但这只是追究责任的方式的差别，并不能改变其独立性的本质。由此，可看出，我国对教唆犯从严处罚。从应然的角度来看，独立性说以行为人的主观恶意为处罚根据，与客观主义的潮流相违背，与人权保障相冲突，不利于限制国家刑罚权，万万不可取，二重性说表面兼顾客观主义与主观主义，其本质仍为主观主义，在具体问题的解决上毫无建树，也不可取，而从属性说坚持以行为为依据，坚持客观主义，是人权本位的必然要求，符合潮流，也应为我国所采取。

二、教唆未遂的界定

在实际研究中，本文主要选取从属性说理论，其对教唆未遂的概念进行具体界定，指出其在教唆人教唆下，被教唆的人发生相应的犯罪行为，但由于存在意志以外的原因使犯罪行为目标为实现，对于该种情形可称为犯罪未遂。本文重点对教唆未遂的特征进行了论述。

(一)教唆者主观意愿下的教唆行为

教唆行为的产生通常因教唆犯主观上具有一定的教唆意愿，并在客观上出现教唆行为。由于对于共同过失问题，我国并未认定其为共同犯罪，所以，关于教唆者主观意愿下的教唆行为得到大多学者一致赞同。但主观故意所包含的具体内容存在着不同观点。具体包括:第一，教唆行为中的故意仅为直接故意;第二，教唆犯故意既表现在直接故意方面，也可能为间接故意。第三，刑法中关于教唆犯故意问题，对于第1款与第2款中的教唆犯给予不同的观点，如前者可为直接故意或间接故意，而后者局限在直接故意方面。笔者赞同第二种观点。依从属性说，教唆犯属共同犯罪范畴，无论教唆犯是直接故意，还是间接故意，其主观上具有犯罪的故意，客观上实施了教唆行为，引发犯罪行为，都应当对共同犯罪所产生的犯罪结果承担责任。第三种观点对教唆犯的主观意志因素在不同情形下作了区分实在是无必要。

(二)被教唆者已经着手实施被教唆的罪

依从属性说，教唆犯的成立与处罚从属于被教唆者，因此，教唆未遂必定要以被教唆者已经着手实施被教唆的罪为前提。在该前提下，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间存在着因果联系，是教唆者承担刑事责任的基础所在，二者在教唆故意的范围内构成共同犯罪，因此，教唆者须对被教唆者的犯罪行为造成的危害结果承担同等责任。

(三)被教唆人的犯罪行为未得逞

这里的“犯罪行为”是指被教唆的人实施的被教唆的罪。若被教唆的人没有实施被教唆的罪，则教唆行为与实行行为无因果关系，要求教唆犯对该种情形负责是毫无依据的。“未得逞”的具体含义及判断标准存在着“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“齐备构成要件说”三种主要学说，犯罪目的说和犯罪结果说不仅不便于适用，而且标准参差不齐，齐备构成要件说与之相比体现出极大的优越性，完全能够克服前两种学说的弊端，能够真正做到罪刑法定，因此成为我国通说观点，不再予以详细论述。

(四)未得逞是因意志以外的原因

本文以从属性说为立足点，教唆犯的成立与处罚以被教唆的人实施了被教唆的罪为前提，因此，教唆犯因意志以外的原因未完成教唆行为或被教唆的人未实施被教唆的罪的情形都不在我们讨论的范围之内，也即，这里所说的因意志以外的原因着眼点在于被教唆人。“意志以外的原因”必须足以阻止犯罪意志，且应以行为人主观感受为基本标准，以客观因素为必要补充。主要有以下几类:(1)被教唆人以外的原因，包括被害人方面，第三者的出现，自然力的破坏，物质障碍，时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响。(2)被教唆人自身因能力、身体状况、常识、技巧等的缺乏。(3)被教唆人主观认识上的错误。包括对犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果是否发生的错误认识等。本文以从属性说为立足点，认为教唆未遂以被教唆的人实施了被教唆的罪为前提。也因此，教唆未遂的具体形态仅指被教唆的人实施了被教唆的罪但终于未遂，除此之外，将任何情形归于教唆未遂都是对未遂形态的曲解。而被教唆的人没有实施被教唆的罪的场合，是立法者单纯出于政策的考量，认为此种行为具有可罚性，只存在罪与非罪的问题，不存在犯罪形态的问题。

作者:蒋帆 单位:华东政法大学研究生教育院

参考文献:

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［2］韩玉胜，李凤梅．教唆未遂之理论界定［J］．法学专论，2006．8．

［3］蔡桂生．德国刑法中的杜歇纳条款研究［J］．东方法学，2013(4)．

［4］李兰英．论教唆犯的几个问题［J］．现代法学，2003(10)．