虐待动物的法律分层治理分析

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摘要：对于虐待动物的行为，大部分人都认为应该增设虐待动物罪进行处罚。通过对有关虐待动物行为和结果的分析，认为虐待动物行为不宜入罪。对于虐待动物这一社会现象不宜采取“一刀切”的方式进行处理，而应分清虐待动物所影响到的社会关系种类予以区别对待，并与刑法、行政法、民法协调衔接，实现法律的分层治理。

关键词：虐待动物；法律治理；部门法

几年前，网络上的一段“高跟鞋虐猫”的视频引发了中国社会经久不息的讨论，既有对当今社会人性道德缺失的声讨，也有法律应该如何治理虐待动物行为的讨论。就后一话题来讲，普通公众与部分专业人士的观点都认为虐待动物的行为应该入罪，应该动用刑法进行规制。甚至有学者提出了《反虐待动物法》的专家建议稿。①然而，一只小猫的惨死是否真的应该引发一场刑法立法的改革？虐待动物的行为入罪是否真能实现提升社会道德水平，保护动物不受虐待的目标？围绕着虐待动物行为的法律治理，是刑法“一支独大”，还是分由刑法、行政法与民法协调衔接？这些问题在提出立法建议时不可不查，否则有可能使得立法建议成为一纸空文。有鉴于此，笔者就虐待动物行为的法律治理进行初步讨论，以期为学界提供一些新的思考素材。

一、虐待动物的行为及后果

勿庸置疑，法律是理性思考的产物。法律如果跃入非理性的漩涡，则不仅会使法律缺失基本的逻辑判断能力，甚至会使执法者陷入不可救药的热病状态。“理”，指事物的规律、道理，如“井井兮其有理也”（《荀子•儒效》）、“天地之理，万物之情”（《庄子•秋水》）；“性”，即人或事物本身所具有的能力、作用、规律等，如“天命之谓性”（《礼记•广雅》）、“生之所以然者谓之性”（《荀子•正名》）等。“理性”合称，从字面上看，即指人按照事物发展的规律、事物本来的道理来分析问题、处理问题的思维方式。相应地，学术史上所称理性主义则是指“探究事物本身及其背后的普遍必然性和最高原则，并以此为基础按照逻辑的方式推导新的认识。”[1]与“理性”相对的是“非理性”，即不按规律、道理考虑问题，凭感觉做事。故，所谓理性思维，其前提必须是对事物发生、发展的规律有一个正确认识。就本文主旨而言，一个理性的虐待动物法律治理对策研究，必须也是以对虐待动物现象的正确认识为前提。从行为的结构上来说，虐待动物可以细分为“虐待动物的行为”以及“虐待动物的结果”。

（一）什么是虐待动物的行为

“虐”，会意字，小篆字形，从“虍”（指虎头）、爪、人，意思是虎足反爪抓人，隶书形变后省略了“人”字，本义凶恶、残暴。《说文解释》：虐，残也。“待”，意思是以某种态度或行为加之于人或事物。“古之君子，其责己也重以周，其待人也轻以约”（《韩愈•原毁》）、“士别三日，即更刮目相待”（《资治通鉴•汉纪》）表达的就是这个意思。“虐待”合称，意指用狠毒残忍的手段对待人。在虐待人的领域，虐待行为表现为两种，一是肉体虐待，二是精神虐待。前者如刑法第248条规定“虐待被监管人罪”，该条中的虐待包括“殴打、捆绑、违法使用械具；较长时间冻、饿、晒、烤；殴打、体罚或指使其他人员殴打、体罚”等。①后者则如婚姻家庭领域中的“冷暴力”、言语辱骂等。从虐待人的理解转向虐待动物，我们当然也可以将肉体虐待和精神虐待视为虐待动物行为的主要分类方式。但这只是一种应然的分类方式，从实际上看，这种分类方式并不准确，应予修正。第一，在人的权利保护领域，就人身肉体权利的保障而言，杀害、伤害、遗弃、虐待是分处于不同层次的不同概念，但就动物保护而言，四者应放到同一层次进行评价，这是应予修正处之一。原因在于，一方面，从法理上看，刑法仅针对行为人非法猎杀国家保护的珍贵、濒危野生动物；非法捕捞水产品，致动物死亡的行为进行了单独评价。因此，如果仅将虐待动物的行为限定于虐待人领域所讲的“虐待”范畴，而对行为人故意伤害非珍贵、非濒危野生动物，故意猎杀非珍贵、非濒危野生动物，故意遗弃动物的行为不作评价，显然没有达到全面分析虐待动物行为样态的目的。另一方面，从现有的研究成果来看，学界鲜有人提出要增设“故意杀害动物罪”“故意伤害动物罪”“遗弃动物罪”的，相反学者们却提出了要增设“虐待动物罪”，对于“轻行为”要论及增设罪名，相反对于更加严重的“重行为”却没有人考虑构罪的可能，这种现象难以理解。因此，举轻以明重，将杀害动物、伤害动物、遗弃动物的行为一并纳入到“虐待动物”中进行讨论，可学报以弥补现有研究的疏漏。再一方面，从社会心理上看，“高跟鞋虐猫”事件中小猫事实上是被“虐杀”，但从该事件前前后后的社会反应来看，不论是普通公众还是专业人士均认为将这种“虐杀动物”行为纳入虐待动物的讨论范畴没有任何不妥，因此从社会公众心理上看，将杀害、伤害、遗弃动物的行为一并包括在虐待动物中进行讨论，并不违反社会公众以及专业人士的心理预期。综上，笔者认为在虐待动物这一视角下，“虐待动物”的具体虐待行为应该包括对动物的杀害、伤害、虐待以及遗弃。从生活常识上看，杀害动物、遗弃动物均较容易理解。相反，虐待行为与伤害行为互相交叉，容易形成“灰色地带”，则多少有些难以理解。借鉴现实案例，笔者认为，可以考虑虐待动物的行为暴力程度以止于使动物皮肉受损的程度为限，如果虐待动物的暴力程度达到使动物肢体残疾、运动功能丧失的程度，则应该界定为是故意伤害动物的行为。典型的虐待动物行为如行为人暴力殴打动物，致动物皮肉受损；长时间对动物使用约束工具令其不能活动，致动物皮肉受损；对动物进行较长时间冻、饿、晒、烤，致动物皮肉受损；使动物与动物进行互相博斗，致动物皮肉受损；对动物进行病毒试验，致动物皮肉受损；对动物进行性侵害致动物皮肉受损等。相应地，如果行为人在采用上述暴力时致动物肢体残疾，则应视为是伤害动物的行为。第二，由于精神虐待纯系个体主观感受，在面向具体个人的精神虐待实例中，司法人员尚难确定精神虐待发生与否（这是离婚诉讼中常见情况），与之相应，在动物保护领域，由于动物不会言说，无法与人进行言语陈述，即便动物会流淌眼泪，但人依然无法分清“鳄鱼的眼泪”的真伪，因此，从司法的实际情况来看，认定动物是否遭到了精神虐待将更加困难。故将精神虐待纳入到虐待动物的讨论范畴，既浪费智力能量，亦对于今后的司法实践无所助益，纯属没有必要。此为修正之处二。综上，笔者认为，就动物保护而言，“虐待动物”应专指被扩大解释后的对动物肉体实施暴力的行为，包括杀害、伤害、虐待、遗弃动物4种情形，但“虐待动物”不包括对动物的精神虐待。

（二）虐待动物会产生什么样的后果

不论是杀害、伤害，还是虐待、遗弃均会对动物肉体产生伤害，这是显明之理。但如果一个虐待动物的行为无关于人类社会的和平与宁静，不会对人类社会产生那怕一小丝“波澜”，那么这种行为就不能被视为是具有法律意义的行为。因为法律是有关人的权利义务分配的规范。如自家饲养的小猫、小狗顽皮捣蛋，主人对小宠物施以拳脚（甚至杀死小宠物），由于此时主人对动物的虐待行为仅仅发生在家庭内部，不为外界所知，亦不会对外界有所影响，因此不能视为是法律意义上的行为，只能视为是人的一种自然行为。如果此时仍然动用法律对这种与人类社会毫无任何关联的虐待动物事件进行处理，显然有悖于法律是为了维护人类社会秩序和平宁静的基本原理。因此，从法理上看，能够被纳入到法律保护视野中的虐待动物事件，必定是虐待动物所产生的后果与人类社会发生了现实联系，对人类社会中的社会关系产生了影响的事件。那么，前文所分析的虐待动物行为会产生一些什么样的社会影响呢？有学者提出了自己的见解。《〈反虐待动物法〉（专家建议稿）及其说明》一文通过分析，说明虐待动物会产生5个方面的不利后果，包括：1．动物生产企业以虐待动物的方式生产经营，产品“不符合西方发达国家的动物福利保护贸易标准”，致使中国的外贸出口受到极大影响；2．媒体披露的遗弃或者严重虐待动物事件引发了严重的社会不满情绪，甚至引发群体性事件，“严重危及社会稳定”；3．虐待和遗弃动物造成城市中大量的流浪动物，“给城市运行造成了很大的安全和卫生隐患”；4．虐待动物“对社会公众特别是未成年人的心理健康产生很大的影响”；5．虐待野生动物，使得部分地方“发生了一些国家重点野生动物饿死或者因为饥饿而攻击人的现象”。[2]然而，上述5个方面的认识并不周全。就第一方面而言，影响外贸出口的因素，除了动物的生产方式外，更多地还要受到地区关税、贸易政策、汇率变化、贸易顺差逆差等的影响，因此将外贸出口受到影响归结为虐待动物的生产方式不妥；就第二方面而言，虐待动物本来是很私人的问题，正是媒体介入才使得“私人事件”向“公众事件”转化，因此说是虐待动物引发了社会负面情绪恐有不当；就第三方面而言，城市流浪动物中的绝大多数并非虐待所致，事实上，有相当多的城市流浪狗、流浪猫就是自发流浪，如随主人出行期间，见异思迁，受到异性、新奇事物、食物等的吸引而滞留；就第四方面而言，从现实的案例来看，绝大多数虐待动物事件都是未成年人所为（这可以说是每个人成长过程中的必然经历，攀技折木、杀鸡打鸟，谁没有过呢？），因此说虐待动物会对未成年人心智产生的影响，似乎与现实情况不符；最后，就第五方面而言，对于野生动物来说，野生动物本是自然之物，何来人为虐待之说，相反，如果要说虐待野生动物，岂不是说野生动物都是人工圈养的宠物，这又何来野生之说呢？从现实生活中看，在训练和使用承担特殊工作任务的动物（如军警犬、马戏团的杂技动物）时，很多训练手段也具有明显的虐待成分。如训练军警犬过程中要对犬只进行恐吓、饥饿，训练马戏团的老虎、狮子、大象时使用针刺、鞭抽、饥饿等。至于在战场上，直接使用军警犬背负爆炸物对敌方目标进行自杀性爆炸，则更是虐待性使用动物的典型方式。但是，从古至今，并没有人认为这些训练和使用动物的手段应予废除、禁止。因此，在讨论“虐待动物”的后果时，不能以偏概全，否认虐待动物之于人类社会有益的一面。就《〈反虐待动物法〉（专家建议稿）及其说明》一文来讲，该文与其它类似文章相比的最大的价值就在于第一次明确说明，对“虐待动物”的评判依据并不应该仅仅局限于行为本身，而是必须要将“虐待动物”的行为放到一定的社会关系范畴中进行考虑。笔者认为，“虐待动物”的行为会造成如下后果：第一，对个体与个体之间关系的影响。从不利的方面来讲，虐待动物会对他人精神、财产及人身方面造成损害。如行为人对他人所养的小猫、小狗进行虐待，致小猫、小狗伤残、死亡，对宠物主人造成精神伤害及财产损失；行为人对小动物进行虐待，小动物被虐待时发出的惨叫声使隔壁邻居彻夜不眠，影响他人休息；或者行为人虐待小动物致死后，将小动物尸体随意丢弃，尸体腐败后滋生病菌使他人生病。再如，行为人通过虐待动物的手段（如长时间饥饿、长时间不给动物休息），致使动物发狂、发疯，之后遗弃动物致使动物对他人进行扑咬，给他人造成身体伤害；行为人对动物进行虐待式训练，使动物按照行为人指示盗窃或毁损他人财物；等等。从有利的方面来讲，行为人虐待动物的行为亦会对他人的精神、财产、人身等方面产生有利后果。如行为人对正在无故攻击他人的犬只进行捕杀，使被攻击者的人身健康得以保全；行为人对正在盗窃他人财物的动物进行捕杀，使他人财物免受损失；行为人对长期骚扰他人休息、骚扰地区安宁的流浪猫、流浪狗进行捕杀，使地区安宁得到恢复，使他人重获安静休息的权利；等等。第二，对个体与社会之间关系的影响。从不利的方面讲，虐待动物会对社会公共安全产生影响。如行为人将患有狂犬病的犬只遗弃，犬只对无辜路人扑咬，造成人员伤亡、地区社会秩序混乱；行为人在生产经营动物产品过程中以虐待方式饲养动物，致动物染病，后又将染病动物用于市场交易，造成人员伤亡后果；等等。从有利的方面讲，虐待动物会对社会公共安全、精神文化建设、医药卫生等产生有利后果。如行为人扑杀染病的流浪猫、流浪狗，避免发生大面积的人畜交叉感染公共卫生事件；学报行为人以虐待方式训练动物，使受训动物在消防、处突、犯罪侦查、救援、安保等方面产生积极影响，维护社会安宁。再如行为人以虐待方式训练动物，使受训动物在影视制作、传承民间习俗（如斗鸡、斗牛）等方面产生积极影响。此外，医药卫生领域中广泛存在的“活熊取胆”亦为大量新特药的生产提供了重要支持。第三，对个体与国家间关系的影响。从不利方面讲，虐待动物会对国家安全产生消极影响。如敌国间谍组织训练动物（猴子、海豚、犬只、鸟类等）对他国进行情报侦查；敌方人员对动物接种病毒，通过动物对他国人群传播病毒，造成他国人员大量伤亡；行为人对军警犬等执行特殊任务的工作动物投毒、设陷捕杀，致使战时部队战斗力受损；等等。从有利的方面讲，虐待动物亦会对国家安全产生积极影响。如扑杀敌国间谍动物，虐待敌国间谍动物致其伤残；扑杀敌国投放的携带致命病毒的动物，或将该动物带至敌国领土遗弃；等等。

（三）对虐待动物的一点基本认识

通过前文对有关“虐待动物”行为和结果的分析，可以发现，“虐待动物”并不完全是一无是处。“虐待动物”的行为既可以产生有利的后果，也可以产生不利的后果，关键在于“虐待动物”对特定社会关系产生何种影响。如此看来，虐待动物其实仅仅是行为人为了影响个体与他人、个体与社会、个体与国家社会关系所采用的一种具体手段。这一点，与人在日常生活中使用刀具、车辆、枪支、麻醉品等工具的原理一样，行为人既可以使用这些工具犯罪，也可以使用这些工具助人为乐。这里，虐待动物与使用刀具、车辆、枪支、麻醉品等工具唯一的不同之处，仅仅在于动物是有生命的存在，而刀具、车辆等是无生命的存在而已。换言之，仅就虐待动物这一客观事实来说，其本身应是一种价值中立之事物，与使用枪支、弹药、麻醉药品一样，无所谓好坏对错；虐待动物之所以会产生好与坏的评价，关键还在于虐待动物所影响的社会关系。当然，对于笔者的上述认识，可能会有人提出反对意见，认为本文的认识无非就是将动物看作是工具，无视动物本身内在的独立价值，无视动物的苦乐哀愁，与当代环境伦理学界所倡导的“非人类中心主义”不相符合，不应得到支持。但笔者认为，这样的认识过于偏激，主要原因在于：第一，“非人类中心主义”用拟人化的手法赋予动物拟人化的情感，这是一种唯心主义的手法。唯物主义认为，主体为了改造世界必须先正确认识世界，正确认识客观规律，因此人对世界的认识绝不是人的某种主观精神想象的产物。正确认识世界最基本的要求是认识主体对客观世界、客观事物、客观规律有一个客观认识。然而，“非人类中心主义”为了寻求达到人与动物相互平等的研究目的，以人度物，赋予动物内在的价值性，把动物塑造成了具有目的性、主体性的“拟人物”，这是宗教神秘主义和主观唯心主义。正如卢卡奇所说：“要真正科学地把握客观现实，只有通过与人格化的、拟人化的直观的方式彻底决裂才有可能。”[3]事实上，即便是“非人类中心主义”的创始者利奥波德，最终亦在自然规律面前转变了自己的态度，与拟人化的研究方式决裂，改变了自己的观点。他“像圣保罗那样，形成了感情上和理智上的180度转变……从一个曾经寻求鹿群数量最大化的人，成为适度捕杀被捕食动物的支持者。”[4]第二，动物的价值只有在与人的相互联系中才会突显出来，不存在那种自在自为的，不为人所知的独立的动物价值，因此，说动物具有独立的“内在价值”是一种空想。伦理学认为，价值是事物对人的需要而言的某种有用性，人的需要及其需要的程度是判断某物是否具有价值以及价值大小的唯一尺度。因此，价值的主体具有属人性和排他性。动物价值只是“在它们与环境伦理学家们发生对象性的价值关系后才被发现的，是为环境伦理学家们的‘我’而存在的。”[5]因为，“只有人类能作为评价活ollege74动的主体。”[6]所以，当“非人类中心主义”说动物具有独立的内在价值时，其实仅只是表达了在作为价值主体“人”眼中的动物的“价值”，而并不是所谓动物自在自为、不为人所知的独立价值。故所谓“非人类中心主义”，其实仅仅表现了现代西方生态哲学的发展陷入了一个无法摆脱的理论困境的事实：“一方面以‘生态中心主义’对抗‘人类中心主义’，通过生态整体主义消解人类之于自然的主体地位，使人类成为生态整体的普通成员；另一方面又倾情呼唤人类对于自然万物的伦理关怀。按照前者的理论推演，实际上无法要求人对自然应该有伦理关怀，而后者其实仍没有摆脱‘人类中心主义’。”[7]综上，笔者认为“非人类中心主义”的观点过于偏激，难以成为通过法律治理虐待动物的理论基础。在虐待动物的法律治理领域，从人的视角出发，以人的价值需求作为评判标准才是当下社会解决问题的正确路径。因此，论者从“非人类中心主义”立场对本文进行的诘难不足为训！

二、不同虐待动物行为的法律分层治理

虐待动物仅仅是行为人为了达到影响一定社会关系目的的手段而已。这是上文的分析结论。在此基础上，笔者认为，从法律治理的角度来看虐待动物，对于虐待动物这一社会现象不宜采取“一刀切”（如“虐待动物入罪”）的方式进行处理，而应分清虐待动物所影响到的社会关系种类，区别对待，实现法律的分层治理。

（一）在个体与个体关系层面

在这个层面，行为人虐待动物的行为主要会影响到他人的精神、财产、身体健康以及生命存续几方面的内容：就精神而言，精神好恶纯属个体主观世界的产物，如有的人对于虐待动物心生厌恶，相反有的人对于虐待动物却是乐此不疲，因此个体精神世界的好恶管控，公法无法涉足，应纳入私法管控范围。如“高跟鞋虐猫”事件，由于该起虐待动物的事件是通过视频方式在网络上传播，引发了部分视频观看者的内心厌恶，因此，认为自己通过观看视频精神受损的人可以通过个体（或集体）民事诉讼的方式对行为人进行诉讼，讨要精神损失。就财产而言，个体对自身财产的得失具有完全掌控的权利，因此当虐待动物的行为涉及到个体财产的得失时——如训练动物对他人进行盗窃，对他人饲养的宠物进行虐待，或对正在实施盗窃行为的动物进行捕杀——个体对于此种虐待动物的行为具有豁免（不追究行为人法律责任）或褒奖（予以物质回报）的权利。仅就此点而言，虐待动物涉及他人财产时，归属于调控平等主体法律关系的民事领域。只有当被害人对于此种虐待动物行为不予豁免时，应被害人之程序申请（指被害人报案），此种虐待动物事件方可因涉嫌盗窃、故意毁坏财物等罪名进入刑事法管制领域。就身体健康而言，身体健康亦属个体完全掌握的权利范围，因此当虐待动物的行为影响到个体身体健康之时——如受虐待动物对无辜第三者进行攻击，或猎杀无辜攻击他人的动物——个体对于此种虐待动物的行为亦有豁免或褒扬的权利。换言之，虐待动物影响到个体身体健康之时，此种法律关系亦应归属于民事法律的领域，由平等主体协商解决。与虐待动物影响个体财产的情形一样，只有当被害人对于虐待动物的行为不予豁免时，应被害人之程序申请，此种虐待动物的行为方可因涉嫌故意伤害、过失致人重伤等罪名进入刑事司法领域。就生命存续而言，由于生命存续关乎人之生死，因此世界各国均将人的生命存续从人的自由裁量区域剥离出来，将决定他人生死的权利交由国家。因此，当虐待动物的行为直接影响到个体生命存续时，如受虐待动物对无辜第三者进行攻击致第三人死亡，国家刑事司法程序自然启动，此种情形当然系属刑事法管制之范畴。

（二）在个体与社会关系层面

就个体与社会而言，由于社会是众多个体组成的集合体，是一种拟制的超个体存在，因此个体与社会之间，并不存在平等主体这样的相互等价地位。因此，民法无力承担此层次中因虐待动物对社会产生影响的法律管控任务，此层次的法律管控任务主要应由行政法和刑法来共同完成。由于此层次社会关系结构复杂，因此两者的管控范围各有不同，分工各异。就行政法的管控范围来讲，主要集中在规范虐待动物的方式方法，以确保虐待动物不会产生对社会不利的后果。如行政法规范生猪屠宰的过程控制，确保供应市场的猪肉制品安全卫生；规范动物生产企业的生产规范，确保动物产品生产过程的安全合格；规范公共安保、影视制作、医药卫生领域使用动物的方式方法，确保动物的使用安全可靠；规范遗弃动物的管理方法，确保被遗弃动物能够得到统一管理，避免对社会造成不利影响。甚至，对于采取非常手段捕杀对社会造成现实危害动物的行为人，行政法上还规定了“见义勇为”的奖励措施。与行政法的管控范围相对，刑法在这一关系层面对虐待动物的管控主要集中在对不按规范使用动物、虐待动物以至于造成不特定多数人伤亡、财产损失的情况进行刑罚处罚。如生产经营户不按生猪屠宰规范屠宰生猪，将患病生猪屠宰销售，就可能涉嫌销售不符合安全标准的食品罪；如动物生产企业不按规范进行动物生产，使动物产品质量严重下降，严重影响动物购买者对动物的使用，可能涉嫌生产、销售伪劣产品罪；如行为人将患有狂犬病的犬只遗弃，犬只扑咬无辜路人，造成人员伤亡、地区社会秩序混乱的，可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪；如行为人不按动物训练规范训练杂技动物，致使动物在杂技表演时突然发狂对周边人群进行伤害，可能涉嫌大型群众性活动重大安全事故罪；等等。

（三）在个体与国家关系层次

与“社会”相比，国家概念增加了人群集合体上的政治主权意义和地理疆域含义。因此，在社会与国家同时出现的场合，国家概念更多地是强调国与国之间政治上利益的保有与不可侵犯。由于行政法的主要功能在于国家内部的行政管理，行政法不可能对国与国之间的政治利益做出规定。故在个体与国家的关系层面，超出一国范围的，属于国际法管制范畴；在一国范围内，只有刑法才能在此层面起作用。如行为人帮助敌国间谍组织训练间谍动物，刺探本国情报，构成为境外刺探国家情报罪；行为人在战时捕杀部队现役军警犬只，虐待伤残军警犬只，构成破坏武器装备罪；行为人在训练军警犬只时，不按要求进行训练，致受训犬只战斗力不强，达不到战时作战要求，构成故意提供不合格武器装备罪等。相反如果行为人虐待动物是以国家利益为重，如在上述场合，扑杀敌国间谍动物、扑杀敌国军警犬只、认真训练本国军事动物等，则行为人的行为属于有功行为，应受国家嘉奖。总之，通过上述简要分析，不难发现，一旦将虐待动物的行为与特定社会关系相联系，我们就会发现虐待动物的行为完全能够被不同法律层次的法律规定所包括，都可以得到与其行为相适应的法律责任评价值或鼓励。相反，特立独行，建议独立设置“虐待动物罪”既没有任何司法实益，也没有任何强有力的立法理由。这一立法建议不应得到采纳。

三、刑法、行政法、民法的协调衔接

虐待动物的法律分层治理表明，解决社会问题不是刑法“一家独大”的专有任务，社会公众对于“刑法万能”的不当误解应该得到纠正。只有刑法、行政法与民法协调衔接，才能实现法律对社会的全面治理。刑法、行政法与民法的衔接协调是一个久经讨论的问题，目前的研究共识是根据行为对法益的侵害程度深浅来判断行为应属哪一个部门法管控，或者是根据行为对法益侵害的升级情况在民法、行政法及刑法之间实现法的顺序选用。但通过上文分析，不难看出，对个体精神法益的侵害，再严重也不可能由刑法来管控；对国家政治法益的侵害，再微小也不可能由民法来受理。因此，以法益来判断3个部门的管控范围认识，可能并不完全妥当。结合前文有关论述，笔者认为刑法、行政法以及民法3者之间可能存在着一种天然的分层治理结构。图3　刑法、行政法、民法的分层治理结构这种治理结构可以表述如下：第一，在个体与个体的关系层次，由于个体与个体的交往是人类社会的主要存在方式，因此此层次所涉及的事件、案件数量巨大，主要由民法和刑法负责治理。其中，个体精神受损的情况划由民法治理，个体生命存续受损的情况划由刑法治理，个体财产受损、身体健康受损的情况由民法和刑法共同治理，至于行为最终应该得到何种法律评价，其决定权在于被害人。至于法学界所讨论的“先民后刑”还是“先刑后民”，其实只是在这一法律治理结构上的诉讼程序权益的不同衡量。第二，在个体与社会的关系层次，主要由行政法和刑法负责治理。由于行政法的立法取向主要着重于规范行为的指引，刑法的立法取向主要着重于对不规范行为的处罚，因此两者的管控范围其实是重合的。两者之间的协调衔接主要在于行政法与刑法之间的立法衔接，如行政法对于轻微违规行为的标准设定与刑法对于违法犯罪行为的标准设定之间应该存在一种明确的立法界限（如金额、数量等）。第三，在个体与国家的关系层次，主要由刑法负责治理。原因在于：此处的“国家”是一种政治主权概念，政治主权不容侵犯，在此语境下谈及个体与国家之间关系，其必定会涉及政治利益的保全问题。故在此层次，不要说民法，连行政法亦无说话的余地，该层次的法律管控权已完全交由刑法掌控。而且，此层次由于涉及到的是国家的核心利益，案件数量是三层次中最少的，交由刑法掌控也完全足够。结合前文分析，笔者认为以这一分层治理结构为指导，刑法、行政法以及民法之间基本上可以实现无障碍的协调衔接。这亦是通过对虐待动物进行分层治理所得的一个基本认识。

作者:蒋涤非 单位:云南省人民检察院

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