风险刑法的法益侵害原理研究

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摘要：在目前我国“压缩的现代化”风险社会中，传统刑法面临着颠覆性的冲击。基于法益侵害的“过程———状态”论，并借鉴前苏联学者布哈林的平衡论观点，再运用数学函数的研究方法，以法益侵害原理的风险刑法犯罪本质就可以得到揭示，即刑法所不可容忍的风险状态之本质内容。风险刑法所规制的行为就是打破风险社会中处于相对均衡状态下的风险状态并使法益处于刑法所不可容忍境况的行为过程。因此，风险刑法坚守了法益保护主义。

关键词：风险刑法；风险；法益侵害

转型时期的中国不仅而临着传统的风险，如疾病、自然灾害，而且又出现了新型的风险类型，如安全事故、劳资冲突等也大量涌现。这些新出现的风险类型，预示着新型的后现代社会风险已经初现倪端。正如邓正来等学者认为的，当下中国的现代化同时拥有工业化和自反性现代化的特征[1]。贝克用“压缩的现代化”（CompressedModernization）来表述当前中国所处的形势。一方面第一次现代化的任务尚未完成，传统的风险尚未解决，另一方面又迫不及待地向第二次现代化推进，现代化风险如生态风险、经济风险、科技风险、政治风险等接踵而至。因此，可以说转型时期的中国社会面对的风险是集传统工业和现代工业一身的风险，因而也展现出比“后现代化”的西方社会更大的复杂性。在应对风险的形势上，我国要比后现代化的西方国家更加严峻。风险的管理与控制是一个庞大的社会工程，需要制度支持与制度创新[2]，而法律作为一个良好的社会控制手段[3]应该发挥积极作用，尤其是作为调控社会关系最后一道防线的刑法更为重要。事与愿违的是，风险行为似乎丝毫没有为传统刑法的权威所屈服，相反却造成以规制实害为核心的传统刑法近乎颠覆性的毁灭，尤其是法益理论。因此“，风险刑法”问题的讨论在我国逐渐兴起，尤其是风险刑法中法益侵害的问题。

一、风险刑法问题的争议实质：法益与规范之间

风险刑法的讨论首先是从刑事政策开始的，而且大多数学术成果都是围绕刑事政策进行讨论。国内第一篇关于风险刑法学术论文的作者劳东燕的《公共政策与风险社会的刑法》主张将公共政策作为刑法解释工具而对风险刑法的相关内容进行解释，以达到应对风险的目的。刑事政策实质上是立法机关和司法机关应对风险的对策，本质上未涉及到相关刑法基础理论问题的处理，也未能摆脱传统刑法理论在风险应对中的困境。当然，为了克服传统刑法在应对风险时的困境，相关学者通过改变刑法体系进行处理，主要的观点是“原则与例外”的处理方法，即坚持传统刑法为基本原则，对于风险处理采用例外的规定。如陈晓明教授主张，应在传统刑法体系之外创设在观念、基本原则、功能、价值等有别于传统刑法的风险刑法，并使之与传统刑法并而存之，以弥补传统刑法的缺陷[4]。黎宏教授主张维持传统的罪责刑法的基本原则，只是应对新兴犯罪时，刑法才可以作出例外规定[5]。利子平教授更明确具体地提出在风险社会中应采取刑法典、单行刑法和附属刑法多元的立法模式[6]。主张采用例外处理的观点，实质上是在承认传统刑法无法应对“压缩的现代化”风险的困境而不得不重新建立一个例外性的风险刑法来应对风险。也就是说，在保留传统刑法的基础上，针对风险问题应引进并构建风险刑法，使之成为传统刑法的补充。这实质上是处于一种“法益”与“规范”的折中立场，即将传统刑法界定为法益侵害、客观主义的立场，而将风险刑法界定为规范违反的立场。当然，也有固守传统刑法———法益侵害立场的学者对风险刑法持怀疑和批判态度，这些学者极力抨击风险刑法违背刑法的基本立场和价值。风险刑法通过对风险概念的扩张使得法益抽象化，将刑法的防线前置，导致刑法保护的早期化和法益的全面风险化，这实质上是通过剥夺公民的自由而实现社会的安全，从而减轻了刑法的自由保障机能。如有学者明确反对风险刑法理论为了追求安全而罔顾民众的人权、自由等权利，并希望警惕由此可能带来的对法治社会的重挫[7]。甚至有学者一针见血地批判“风险刑法理论是反法治的”[7]26。但面对当前我国的风险形势，相信他们也不会置之不理，因为置之不理的方法并非我们学术界应有的风气，也不是学者的学术风骨。但遗憾的是，从现有的学术成果来看，只有少数坚守传统刑法立场的学者在努力完成这样的任务，如我国已故刑法泰斗马克昌教授就风险社会的刑法问题，通过协调法益保护早期化与谦抑主义之间的矛盾关系，提出“谦抑的法益保护早期化原则”[8]，从而兼顾自由与安全的价值。由此可见，采用“原则与例外”的方法还是固守传统刑法立场来解决风险刑法问题，实质上并非是否引入风险刑法的问题，而是如何解释风险犯罪问题。风险犯罪究竟是“法益侵害”还是“规范违反”将决定风险刑法的所属。

二、法益与规范之间

犯罪的本质是侵害了法益还是违反了规范一直缠绕着刑法的发展历史。笔者并无意加入法益侵害说和规范违反说之间喋喋不休的争论，只希望从一个学术发展的角度上分析一个合理的发展趋势，以期理顺“法益”与“规范”的缠绵关系。首先我们从比尔鲍姆批判费尔巴哈的权利侵害观点说起。比尔鲍姆认为，即使被夺走了法律保护的财，但我们的权利丝毫没有减少，权利本身是不可能因为犯罪而被减少的，所以“权利侵害”的观点是不合适的。犯罪所侵害的是权利所对应的对象，即财（Gut），而非权利本身。这个“财”可以分为自然法意义上存在的部分和作为社会发展结果的部分，因此从基本模型上开创了个人法益与集体法益二分法的观念，从而使得法益的研究突破了个人意义上的范围界限。这种观念对后世的影响是深远的，自此之后，法益保护的观念在德国刑法学的理论界处于一个核心的位置。令人好奇的是继比尔鲍姆之后，使法益保护观念得以发展的并非法益侵害说的学者，而是持规范违反说的学者———宾丁。宾丁认为，犯罪是违背规范的行为。这种规范是作为法律的禁止或者命令，通过刑法条款的第一部分所表明进而作为不得实施某一行为命令（Geboten）的行为指示（Befehl）[9]。宾丁认为，犯罪违反的就是规范，但该规范是作为制定法———刑法的前提而存在，因而这种规范的任务本身与国家目的是一致的，即保护法益。但是，这种法益，包括利益和权利，分散到各个法律领域之中，同时受到规范和刑法的保护，同时也可能存在合法地被侵害的部分。法益侵害的状态并非停留在（“规范”的）核心之中，而是在不服从（违反规范）表面的状态[9]36，也就是违反规范的行为所导致的状态是与法的利益相矛盾。宾丁的法益论观点被称为“状态论”，但实质上，他的观点有别于法益侵害说，因为犯罪是违反规范的行为，而法益的侵害是违反规范后所产生的结果。正如后世学者评价的那样，在宾丁的论述中，他实际上将法益放置到一个边缘性的状态之中，并未从实质上赋予其一种生活过程中的犯罪意义[10]。李斯特则批判宾丁是从形式上理解犯罪概念，从而主张实质的犯罪概念，并将法益作为刑法的基本概念。李斯特认为“具有违法性的不法行为是对国家法律的违反”这种理解只是作为形式上的理解，而没有揭示出不法行为的本质特征。不法行为，从实质上说，是对法益的侵害。所以作为对行为否定性评价的犯罪只能与违法行为有关，违法行为是指此等行为在形式上违背法制的要求或禁止（GeboteoderVer-bote），而实质上是破坏或危害一种法益。基于社会生活的需要而使得生活利益受到法律的保护，因而成为了法益，所以说“所有的法益都是生活利益”，而且随着生活利益的不断变化，利益的数量和种类也随之变化，因此法律规范如何植根于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也如何植根于国民的良知之中[11]。李斯特将法益与财区分开来，开创了保护客体（法益）与行为客体的区分，法益作为法理论上的概念，不是指行为所指向的物的、外部的对象，而是指法所保护的价值的客体，即保护客体；行为所指向的物的、外部的对象，即行为客体。行为客体属于因果法则支配的世界的现象，而表现于行为客体的保护客体则不属于因果法则支配的世界的现象[12]。由此可见，李斯特的法益概念逐步走向精神化和抽象化而脱离自然主义的建构形式。当然，由于李斯特的观点中忽略了关于文化规范违反相关问题的论述，所以其后的新康德主义价值哲学方法论盛行，并成为法益概念的一个有效填补，且进一步促使了法益概念精神化、抽象化。当时的新康德主义学派中的西南德意志学派主张明确区分价值与存在事实，并将法学的考察重点置于价值之中，同时以文化价值为中心问题，其所提倡的问题对“文化哲学”或者“价值哲学”产生了极大的影响[13]。在这种思潮下，又影响着法益论学者关于法益概念的构建，如霍尼希（RichardHoning）认为保护客体作为法学概念的产物本身并不存在，要想保护客体具有生命就必须将共同体价值作为刑法目的客体而纳入到视野范围之内，因此行为客体是通过因果法则进行考察认识的，而保护客体（法益）则是通过价值关系的考察方法来认识的，这种观点无疑与李斯特的观点不谋而合。霍尼希还主张保护客体并非由规范中加以认识而是由刑法目的中加以认识，即法益不外是将各个刑法中被立法者所承认的立法目的化约，而施温格（ErichSchwinge）更将法益概念直接扩张至以立法目的作为保护客体。在一定程度上，法益概念便具有了一定的功能化。而作为规范违反说的代表，威尔泽尔深受黑格尔与现象学派的影响，他试图将法益限定在实然的保护客体范畴中，使保护客体与行为客体走向趋同，并认为存在没有侵害任何法益的犯罪，从而限制新康德主义支持者对法益概念的精神化、抽象化。但这种限制似乎没有成功，随着法律所涉范围的不断扩大，不断出现非物质化的法律保护客体，尤其是在保护客体与行为客体非同一时，如何通过物质性的行为客体把握保护客体呢？对这一问题威尔泽尔也没有找到好的方法加以解决，威尔泽尔虽然没有成功地限制法益概念的精神化、抽象化，但却将法益概念推向功能化，这也是有创造性的。在威尔泽尔看来，法益侵害说没有因时代和境况进行调整而被他批判为“静止、无变化的博物馆世界”，进而提出了具有活力的法益概念，并认为“法益的存在是功能性的存在”，在社会联系中，它产生了作用同时也被作用。法律的世界是一个生活秩序，为了维护作为整体的目的，法益在生活中将被不断地适用、损害甚至牺牲，从而促使和获得新的“法益”产生。各个具有社会重要性的对象（在法律上具有意义的对象，即法益）不断地融合、互利、对立和相互超越，法律则对这种关系进行规制，只有对这一利益世界的侵犯，如偏离秩序、打破社会联系，才是对本来的“法”的利益的侵犯[14]。可见，威尔泽尔是通过一种功能性的存在来划分法益的范围，并非所有法益都绝对地受到法律的保护，只有在合理范围内才能受到刑法的保护，而这种合理范围就是法益的存在状态，这种存在状态又是一种功能性的存在，只有符合社会功能的法益才是法益的存在状态。因此，在他看来，只有超越社会相当性的法益侵害行为才能构成刑事上的不法。自此之后，关于法益概念的发展出现了精神化和功能化的趋势，这是20世纪50年代之前的法益理论的发展。法益的精神化导致的是法益概念实体边界的日益模糊，而法益的功能化导致的是法益从具体物化范畴扩展到功能范畴甚至可能导致以功能取代规范。这一趋势化的结果可能与创设法益理论初期的自由主义思想相去甚远，甚至可能导致的是法益概念的消弭。因此其后的学者研究，尤其是近现代的研究都在努力完成这样一个目标：通过挖掘法益概念的历史沉积，合理地选择并确定值得刑法保护的法益[15]。在20世纪50年代之后，关于法益概念的研究，大多集中于制度性法益概念的研究，如耶格尔（J•ger）采用前实定法的法益概念，而马克思（Marx）、罗克辛（Roxin）、萨克斯（Sax）等人则采用宪法性的法益概念，尝试结合《基本法》（新西德，1949年颁布）所含蕴的宪法性价值判断标准来推导出刑法规定合法化，从而限定法益的边界。时至今天，尽管理论界绝大多数学者都主张法益保护主义，并以此为刑法的核心任务和合法化实质基础，而且不管是规范违反说的学者还是法益侵害说的学者都视“法益”为珍宝，但德国实务界，包括立法和司法界，对法益思想还是保持着审慎的犹豫态度，尤其是进入后现代化工业时代，大量抽象危险犯的出现以及犯罪标准前置化的趋势更使这些学者对“法益”思想的取舍犹豫不决。笔者认为，法益概念产生以后便随着社会的变迁由原来的具体、客观逐渐走向精神化、功能化，而且外延不断在扩散，且正面临着消弭的危险，而法益本身承载着自由主义和人权保障的核心价值。因此近现代研究中尝试以一种制度化和宪政化的模式将之限制，但这种限制又是以一种抽象方式限制其精神化和功能化，故注定是失败的。在现代社会中，法益理论有精神化和功能化趋向，并且实务界对其态度处于审慎的犹豫，但也不能说规范违反的观点可以大行其道。从规范违反说的现有理论上进行归纳，规范违反说主要有两个立场：一是由日本学者发展M.E.迈耶所得出的社会伦理规范立场；另一个是由雅各布斯基于新康德主义哲学而提出的理性规范立场。前者立场中的一个致命疑问是包括刑法在内的法律是否与伦理道德分离。此观点认为犯罪是违反社会伦理规范的，这是因为不仅刑法与伦理难以区分，而且社会伦理本身是多元化的，具有多样性，这将导致刑法的安定性荡然无存，从而损害民众的预测可能性。后者立场更是走向哲学和逻辑学的矛盾之中。雅各布斯认为规范的内容源于理性而与社会伦理无关，因此犯罪是违反源自于理性的规范。但怎样从理性推导出规范？新康德主义哲学就从区分自然科学的理论理性和人类道德生活中的实践理论出发，坚持法的概念绝对不可能从经验中推导出来，而多是基于与经验不相干的理性先天意识推导出来，人的理性先天意识到人的共同生活需要一些条件，在那些条件下一个人的意志能与另外一个人的意志成为一致，而法律就是这诸种条件的总集合，因此法律的概念中就能推导出共同生活的保障规范。但一个缺乏经验世界和客观实在内容的规范本身有什么实质的内容呢？正是由于规范本身作为一个形式而空洞的概念，因此雅各布斯尽管认为法益不重要，但也不得不承认法益的存在并将其界定为一个运作因素[16]。其次，以违反规范（法秩序）作为犯罪的本质，那么民法、行政法就不是违反规范吗？这样导致民法、行政法和刑法一样都是规范的违反，这样明显有扩大刑法的违法范围之嫌，也无法解释犯罪的本质区别。再者，关于预备犯、未遂犯、危险犯以及不能犯，规范违反说主张用一般人的认识标准来判断是否具有危险，是否构成犯罪，但这种行为不管是否有危险，只要违反了法秩序就构成犯罪，两者又成了矛盾。最后，规范违反说存在法秩序、法规范等抽象概念的模糊性这一特点。正因为这些问题，所以从规范违反说建立开始就已经与“法益”概念结下不解之缘。正如我国极力主张规范违反说的学者周光权教授也认为犯罪是“在一定程度上侵害法益的行为”[17]。“法益”这一问题，是无论持法益侵害说的学者还是持规范违反说的学者都无法摆脱的问题。笔者认为关于法益的争论最为关键的两个问题是法益的概念和法益侵害的解释。对于法益的概念问题，笔者欣赏刘军先生的观点。刘军先生并非通过一种批判优缺的方法进行论述，而是通过法益生成机理的演进方式界定法益的概念。他认为，法益是指由刑法所保护的、与人的社会性存在和发展密切相关的重大生活利益。这个概念是通过法益生成的“个体诉求”、“社会承认”和“法律确认”三个递进阶段的归纳而确立的。尽管存在一些利益不能为某个个体所独享，但是无论是国家利益、社会利益，还是对环境、动植物的保护，其根本出发点都是为了满足社会中人的利益需求，脱离于个体人的需求而独立存在的利益是难以想象的。个体利益的诉求是利益产生的基本动力，利益是产生于法之前并独立于法之外；利益是作为个体共同生活的社会产物，因此个体利益的诉求只有得到存在于社会中各个个体的普遍性承认而成为一种共同性的社会需求时，这种个体利益的诉求才有可能成为法益；法律的确认与保护是法益之“法”的基本内涵，法律赋予了各个体普遍承认而具有共同性的社会利益需求的法律意义，具体而言，只有通过民主宪政下颁布的刑法所确认并保护的此等利益才能成为法益，因此只有法之前的利益，而没有法之前的法益。如此生成的法益概念关照了个体、社会、国家3者的立场，它不但划清了法益的边界，保障了法益的理论批判机能，而且使得主体间的论辩———尤其是刑法理论研究者的参与成为可能，从而保持了刑法理论回应动态社会发展的能力[18]。个人利益的诉求体现出人权保障理论起点，保留了法益主义的传统价值；社会的承认体现社会通行的伦理和价值观念，但又通过个人利益的客观实在限制了规范违反的惩罚范围；法律的确认赋予了法的意义并进一步框定了利益的范围，符合我国刑法第2条和第13条的规定。

三、法益侵害的“过程———状态”论

为了恰当地理解法益侵害问题，笔者提倡引用“过程———状态”论的哲学方法观点。早在1984年我国学者就已经提出“过程———状态”论的哲学方法论观点，并形成了基本范式。“过程———状态”论的理论框架①应该包含以下3大部分：第一，两个方面，即过程和状态。所谓的“过程”作为客观对象变化发展或者是动态的一面，是指状态之间相互联系和转化的变化和发展；而所谓的“状态”则是作为客观对象相对稳定的一面，表示客观对象存在的度量和描述。第二，3个主要概念，即存在、联系以及转化。作为状态与过程的本质概念“，存在”、“联系”和“转化”有着极为宽泛的概念。具有广泛含义的“存在”不局限于客观实在，而包括思维、意识等精神范畴，这里是指“过程”与“状态”普遍地存在于客观和精神领域之中。“联系”是事物之间及其内部矛盾之间相互依存、相互制约、相互转化的关系，在这里，也表示着“过程”与“状态”紧密相联。“转化”是指事物矛盾中质的规定性被打破而向其对立面发展的过程，是一个质变的过程，也就是说“，过程”向“状态”的发展中必然导致质的变化，也即旧的“状态”通过“过程”而使新的“状态”出现。第三，4大分析，又指4个分析阶段，即状态分析，联系分析，转化分析，最后是状态———过程分析。作为动态变化的“过程”与作为客观描述的“状态”本身处于相互联系之中，“过程”是新、旧“状态”之间“联系”和“转化”的动态方面，而“状态”是客观对象“存在”相对稳定性的静态方面。“过程”与“状态”是相互依赖，一方以另一方之存在作为其存在之条件，双方存在于同一客观统一体之中。“过程”与“状态”又是相互制约，“过程”的种属类型和将来可能发展的方向是由一定的初始状态———原状态或者旧状态所决定的，而作为初始状态最终发展可能性的结果———末状态或者新状态又是由初始状态所决定的特定过程所决定。“过程”与“状态”最终实现相互转化，也就是说初始状态通过过程发展而转化到新状态。这种转化是一个不断发展的过程，在这个转化历程中，“状态”将成为相应“过程”瞬间存在的客观描述，而“过程”将成为历程中各“状态”的动态集合，因此“状态”中存在“过程”，“过程”中包含“状态”。“过程”在较高层次的客观对象中将转化为“状态”，反之亦然[19]。基于认识论的立场出发，要研究过程，首先就得研究事物的状态，认识了状态变化的规律，即认识了过程的特点。事物经历一个过程之后，又达到一个新的状态，新的状态经历新的过程，又变化为更新的状态，如此循环往复，不断进化。事物的发生发展，经历状态———过程———状态；人们对事物的认识也同样遵循状态———过程———状态。过程与状态的关系还表现在运动与静止的关系之中。运动是物质一般变化的具体表现过程。作为与运动依存对立面的静止是运动的局部表现形式，它不仅成为运动的特定“状态”，而且是运动过程中作为具体表现形式的各种各样之状态。要寻找运动的具体量度就必须通过静止的具体表现形式———“状态”。同样，作为运动具体表现的“过程”本身并非孤立存在，而是必须与作为静止的具体表现的“状态”相互联系，相互依赖，从而构成对立的双方，共同成为物质世界客观存在的运动和静止的具体表现形式，即“过程”与“状态”的关系。根据上述的过程与状态关系，笔者重构法益侵害说的相关观点。犯罪对象是法益存在的客观对象，而法益存在是犯罪对象存在的度量和描述，也就是说法益存在是犯罪对象的一种状态，犯罪行为是通过对犯罪对象的作用来改变法益的状态。我国传统的刑法理论认为犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要构成要件，而像妨害传染病防治罪、脱逃罪、偷越国境罪等则很难说有什么犯罪对象[20]。也就是说不是所有的犯罪都具有犯罪对象。然而，根据辩证唯物主义认识论的相关观点，认识就是人脑对客观事物的反映，认识的对象和内容是客观世界的事物，人们是在实践过程中通过对客观事物的接触和互相作用，客观事物反映到人的头脑中来，形成关于客观事物的认识。人就是通过外在的客观事物来认识事物的本质。没有犯罪对象这一外部客观事物，人们如何认识犯罪的本质？也就是说，人们只有通过犯罪对象的外部特征才能揭示和认定具体的法益状态。犯罪对象所处的客观条件不同将表现出不同的外部特征进而也反映出不同的法益状态。以电力设备为例，存放于仓库的电力设备所体现的是财产所有权，而对于正在使用或者已经交付使用的电力设备则体现的是公共安全。甲盗窃乙存放在仓库的电力设备，实质上是将法律所保护的财产所有权状态进行改变；而盗窃正在适用或者已经交付使用的电力设施，实质上是将公共安全状态变为一种不安全状态。法益侵害实质上是使法益从一种由法律所保护的正常状态转变为一种由法律否定的异常状态的过程。被侵害的法益是一种存在状态，也就是说是运动过程中的一个局部的静止表现形式。从此等意义出发，犯罪实质上是法益遭受行为人行为侵害后所达到应受刑罚处罚程度（度量）的状态。这也合理地解释了脱逃罪的问题，脱逃罪的犯罪对象是罪犯、被告人和犯罪嫌疑人自身，他们作为犯罪对象体现的是国家司法机关对他们监管的正常状态，通过脱逃行为，改变了他们原来的正常监管状态，使他们处于一种法律所否定的异常状态。基于上述论述，笔者认为法益侵害观点的主要内容有：第一，犯罪的本质是法益侵害。这与宾丁的“法益状态说”有着本质上的区别，宾丁在表述自己的“规范（Norm）”概念时指出：“所有这些不应受任何排挤的状态（Zustand），对于法律而言都具有重要价值。它们可以被称为法益（Rechtsgut）。”[15]215宾丁始终坚持规范违反的观点。第二“，法益”的存在是一种相对静止的“状态”。被侵害的法益是刑法所保护的利益所处的一种状态，这种状态是具体某个过程中的一个静止表现形式。当这种状态达到应受刑罚处罚程度时，也就是达到一定的“度量”时，从应然层面上就构成犯罪。这种立场，就是我们所说的“危险”和“结果”，实质上也就是法益的一种存在状态。因此，这就区分了民事、行政违法与刑事犯罪的本质区别。第三“，侵害”是一种运动的“过程”。这种过程包括了人的行为因素，也包含了外部客观因素。但作为犯罪本质的法益侵害过程必须有人的行为因素，否则只能是意外事件。过程是一个动态运动，因此笔者的观点与徐海东教授的危险递增理论不谋而合，要使国家刑罚权能够正当且必要地介入，就必须是行为导致法益的危险递增到一定程度，而判断法益危险递增的基础则是：当行为对法益所产生的危险程度越大时，刑罚规范处罚所要求危险的现实性就越小。这也是立法者界定法益损害危险的可罚性理论标准或者理论根据[21]。这也解决了危险犯处罚的正当性问题，同时也解决了量刑轻重问题。

四、风险刑法的法益侵害原理

（一）风险发生机理———相对均衡论

当前的风险社会中，外部风险在现代化进程中依然未完全消减，人造风险已经悄然产生，一种以人造风险为核心，外部风险为边际的风险社会已经成为社会的风险主流，这种风险已经超越了一个时空的局限，具有强烈的延展性，正是这种延展的扩散，导致了风险的不确定，使得人们难以感知、难以计算、难以把握，进而难以控制。这种结果不是基于我们的鲁莽和无知，相反是基于现代化过程中的理性基础。在外部风险与人造风险交集的风险社会中，自然和社会中各种各样的因素都可能产生风险（风险引起具有多因性和复合性），并进而造成损害结果。根据《辞海》的解释，风险就是人们在生产建设和日常生活中遭遇到能导致人身伤害、财产损失及其他经济损失的自然灾害、意外事故和其他不测的可能性①。可能性，与现实性相对，是指客观事物内部潜在的种种发展趋势。正是由于风险是一种指向未来的发展趋势，因此它并非必然导致危害结果的出现。根据辩证唯物主义理论，可能性和现实性反映的是事物或者现象在变化发展过程中的两个必然阶段，事物或者现象从一种质的状态向另一种质的状态之转化都是可能性向现实性转化的过程。可能性与现实性是对立统一的关系：一方面，可能性只是作为一种趋势而存在，并非实现了的东西，因而可能性不等于现实性，两者有着明确的界限；另一方面，可能性作为现实的一个内在的、从属的因素而存在于现实性当中，而现实性是可能性发展的结果，是实现了的可能性，因而可能性与现实性是相互依存、互相转化。可能性向现实性转化的根据在于事物的内部联系（内因），但转化的同时也受到事物外部联系（外因）的影响。在现实中，可能性与现实性、内因与外因、偶然与必然总是交集在一起，共同对事物或者现象的发展起作用，某一可能性的实现归因于各种具体条件之和，取决于偶然与必然、客观与主观、内因与外因等因素的相互作用，因此估量可能性必须要充分考虑制约着它的各种因素。风险与灾难性结果的关系正是可能性与现实性的关系。风险是指向灾难性结果的一种趋势而非危害结果。风险社会从一种良性状态向一种恶性状态转化实质上就是由风险向灾难性结果的转化过程。风险向灾难性结果的转化取决于主观与客观、内因与外因、必然与偶然等诸多因素的相互作用，也就是说灾难性结果的出现与否是由自然和社会诸多因素的共同作用决定的。风险是走向灾难性结果的一种趋势，是导致灾难性结果的可能性，这种可能性极有可能“无限地靠近”现实性，但并非必然导致现实的灾难性结果。接下来，我们要追问的是，为什么风险并非必然导致现实的灾难性后果？或者说，风险转化为灾难性后果的发生机理何在？在此笔者延续过程与状态哲学关系的同时又引入另一哲学理论———相对平衡论。平衡论又成为均衡论，最初是基于机械力学的物理现象和力学均衡律而提出的。其后，英国哲学家和社会学家斯宾塞（Spencer）等资本主义学者将均衡论引入到社会问题的讨论中，并以此来攻击无产阶级的革命。斯宾塞等人的均衡论把事物发展的相对平衡状态绝对化，否认各种矛盾和矛盾各方面之间力量的不均衡性，是形而上学的理论。而前苏联知名学者布哈林在理清、批判和扬弃旧的均衡论基础上，从唯物主义角度上进行分析，提出了唯物主义平衡论。但由于政治原因，布哈林的平衡论被界定为“毒瘤”和“谬论”进行批判，其本人也被迫害致死，其后1988年2月才得以昭雪，其平衡论才被后人广为研究并不断发展。所谓的平衡论必须建立在历史唯物主义和辩证唯物主义的基础之上方有意义，否则将是“谬误”和“毒瘤”。我们对此立场下平衡论作如下分析：物质是客观存在的，物质既然存在，就必然有其存在的状态。物质存于普遍联系之中，孤立的物质是不存在的，因此一般我们所说的物质存在状态，通常是指物质集团的存在状态。一切物质都存于运动、变化之中，没有任何物质是绝对的静止。物质集团存在着各种不同的作用，甚至互相反对的力量，但它们总会在某些场合的某一时空中处于相对平衡状态，这时就出现了所谓的“静止”状态、稳定状态。我们在自然界中和社会中所看到的那种平衡，并非是绝对的、静的平衡，而是动的平衡[22]。这种“动的平衡”是指，平衡经常受到破坏，又在已不同的基础上重新恢复，又受到破坏，如此循环往复，换言之，我们所面临的是一种矛盾的过程，看到的不是静止的状态，也不是绝对适应的状态，而是对立面的斗争，辩证的运动过程[22]283。社会内部在它的各种要素之间、各个组成部分之间、不同种类的社会现象之间存在某种平衡，这是毫无疑义的[22]148。因此，社会中的各种要素之间、各个组成部分之间、不同种类的社会现象之间基于一种矛盾的均衡角力而处于一种相对平衡的状态，这是运动的结果，是矛盾对立统一的结果。然而，当一种要素、一个部分、一种社会现象异军突起、成为矛盾中的主要矛盾时，内部矛盾就会显露无遗，这种平衡状态就会被打破而转化为不平衡状态。因此，不能把平衡状态堪称是无矛盾的状态，平衡状态是将矛盾力量之间的实际的斗争隐蔽起来[22]285。而新的平衡状态又将会在新的矛盾角力当中重新建立，如此往复。因此，可以说这是一种动态的平衡。平衡与不平衡之间的转化也体现量变与质变的关系，平衡状态和不平衡状态都是事物的量变过程，而平衡状态或者不平衡状态的破坏则是事物的质变阶段。平衡状态可以分为良性的平衡状态和恶性的平衡状态。所谓良性的平衡状态指的是“和谐”状态，即这样一种状态：事物和现象多样化与多变化的和顺协调，诸层次的恰当安排，诸元素的适宜组合，诸阶段的顺畅发展；而所谓恶性的平衡状态则是指一种停滞不前的状态，物质集团内部各要素在矛盾中两败俱伤的结果，造成这一结果的主要原因是缺乏发展的动力。以改造世界为己任的人们，应该发挥主观能动性维持良性的平衡状态，破除恶性的平衡状态。相对平衡论对分析风险社会中———尤其是我国所处的“压缩的现代化”社会———风险与灾难性结果的关系有着积极的意义。虽然人造风险和外部风险存在，但由于社会中各种因素处于一种均衡的角力之中，因而在某些场合的某一时空中处于相对平衡状态，社会尚且处于一种较为良性的平衡状态，灾难性结果暂且不会发生。这些因素可能来自于自然界，也可能来自于人。例如，随着城市化进程的扩张，人类不断产生生活垃圾，从而产生破坏环境的风险，但自然界的循环系统可能对这些生活垃圾进行了消化，如通过蚯蚓来分解生活垃圾，当然人类也可以通过减少生活垃圾的排放或者对垃圾进行回收来保障环境的安全。然而，当某种风险在社会的各种因素角力中占据绝对优势而成为矛盾中的主要方面时，这种风险将打破原有的平衡状态，进而由量变产生质变，最终导致灾难性后果的产生。以日本的福岛核电站为例，日本建立了福岛核电站———一种人造风险，通过一系列的措施使之处于一种良好的运作状态，并为日本的经济、社会发展提供了电力保障，这是一种良性的平衡状态，但是日本地震的发生———一种外部风险———打破了这种平衡状态，导致核泄漏事故的发生，造成灾难性后果。进一步说，笔者认为，在风险社会里，尽管风险被人为地制造出来或者自然界本身存在，但这些风险不必然导致灾难性后果的发生，是由于在一定的地域和时空中社会各种因素尽管相互进行对立的矛盾角力，但依然处于一种相对平衡的状态，甚至这种状态是处于良性之中，通过社会各种因素的制衡，风险这种可能性并不会现实化。正是由于各种因素处于均衡角力当中，没有那种因素的表现突出，因而我们对现代化风险难以预测、难以计算、也难以把握因果关系。然而，当社会某一种因素打破这种平衡状态后，将实现从量变到质变的过程，风险也将现实化，导致灾难性后果。这种平衡状态的维持和打破正是风险社会里风险与灾难性后果的发生机理。

（二）打破风险平衡状态的法益侵害

分析了风险社会中风险与灾难性后果的发生机理，以及法益侵害的基本原理后，我们下一个问题就是风险刑法如何对风险社会进行规制？风险是对人类生活利益造成损害的可能性。在我国“压缩的现代化”的社会里，风险以人造风险为核心，以外部风险为边际，但不管是那种风险，都可能以一种趋势对人类生活利益造成灾难性的后果。正因为如此，我们不可能以法律方式将风险社会中的一切风险进行规制，而必须选取值得规制的部分。风险刑法被质疑为将刑法的防线前置，导致刑法保护的早期化和法益的全面风险化，忽视刑法作为“最后法”的功能，实质上是通过剥夺公民的自由而实现社会的安全，从而轻视了刑法的自由保障机能。带着这些质疑，我们借用一个数学方法对风险刑法进行分析：RR5R4R3R2R1R00t1t2t3t4T假设：以T表示时空，以R0表示固有风险程度，以Y表示影响风险的因素，用函数Y=g（t）表示，以R表示风险程度，用函数R=R0+Y，即R=R0+g（t），用函数R=（ft）表示①。（0，R1）区间表示宪法允许的风险状态，也就是说基本的法所允许的状态；（0，R2）区间表示民法允许的风险状态；（0，R3）区间表示行政法（包含经济法）允许的风险状态；（0，R4）区间表示刑法允许的风险状态；（R5，∞）区间表示风险现实化，也就是灾难性后果的出现。情况一：当lim（ft）=R1t→∞②时，表示即使加入Y因素，时空的自变量t趋向于无限大，但风险R都不会超越R1，因此R=f（t）始终处于（0，R1）区间，即R∈（0，R1），风险R在（0，R1）区间中处于一种动态的平衡，风险R处于基本法律（宪法）所允许的状态，也就是说，即使加入了Y因素，风险R对法益造成损害的可能性不纳入到法律的考察范围。情况二：当lim（ft）=R2t→∞时，表示即使加入Y因素，时空的自变量t趋向于无限大，但风险R都不会超越R2，因此R=f（t）始终处于（0，R2）区间，即R∈（0，R2），风险R在（0，R2）区间中处于一种动态的平衡，风险R处于民事法律所允许的状态。也就是说，即使加入了Y因素，风险R对法益造成损害的可能性是民事法律所允许的。动态的相对平衡状态。（相对平衡状态：lim（ft）=R3t→∞）当工业企业违反相关规定，打破这种平衡状态，违规排污（Y因素），造成严重环境污染，影响到人类的生命、财产时，企业的违规排污行为已经超出了法律所允许的范围，因而要承担相应的法律责任。当这种违规排污行为超出行政法容忍范围而又在刑法允许范围时，该企业承担行政处罚；当该违规排污行为超出刑法所容忍范围时，该企业除需要承担行政责任外，直接负责人和企业都需要承担刑事责任。综上分析，我们可以得出风险刑法中法益侵害的原理：风险是对法益损害的可能性，这种可能性是一种现实化的趋势，极有可能变成现实，导致对法益无可挽救的灾难性后果。但在一定的情况（时空）影响下，风险的各个因素处于一个均衡角力的态势，因而风险处于一种相对的动态平衡状态之中（相对平衡论），所以通过一种平衡状态去寻找应该归责的因素似乎非常困难（风险的不确定性）。当然，我们并非要从相对的动态平衡风险中找到应该归责的因素，因为处于相对平衡状态下的风险并不会激发灾难性后果。我们需要寻找的是制造、激发或者促进风险进而打破动态平衡导致恶性不平衡的因素，这种因素要进入我们法律规制的范围就必须是由行为主体的人（自然人和法人）实施一定的行为过程（人造性）。由于这种因素是打破平衡而突现的一种因素，因此它可以为我们所认知和评价，如一辆机械性能正常的汽车是一个处于相对平衡状态下的风险体，一般情况下不会产生法律所不可容忍的风险，但当犯罪嫌疑人将润滑油抹在停放在路边的汽车刹车片上导致汽车刹车失灵，足以威胁到公众安全时，犯罪嫌疑人的行为就构成破坏交通工具罪，我们也可以通过汽车机械状态的改变而认知和评价犯罪嫌疑人的行为因素。（可知性）这种因素进入到法律规制范围后，将会接受不同层级的法律规制，而最后一个级别就是刑事法，因此当这种因素制造、激发或者促进的风险为刑法所不能容忍时，该因素就必须为刑法所规制，这种规制是通过风险刑法来完成的（最后法），当这种因素激发了危害结果的产生时，结果刑法也必须进行介入。最后，笔者认为风险刑法也应该坚守法益保护主义，风险刑法所规制的犯罪之本质实质上也是法益侵害，这种侵害体现过程与状态的关系。从这一立场看，风险刑法的防线前置、导致刑法保护的早期化和法益的全面风险化、忽视刑法作为“最后法”的功能等一系列的疑虑应被消除。因此，在风险刑法中，我们应该始终坚持法益保护主义和刑法的谦抑主义。

作者:林培晓 单位:顺德职业技术学院

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