当前植物保护的刑法制度

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本文作者：刘春花朱建国工作单位：北京师范大学法学院

一、我国植物新品种保护立法现状及存在的问题

植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种,是目前一些国际联盟及许多国家建立相应法律制度进行植物品种权(以下简称品种权)保护的权利载体,同时植物品种权也是仅居专利、商标、著作权之后的知识产权一大类型。1978年5国际植物新品种保护公约6(以下简称5UPOV公约6)和1993年5与贸易有关的知识产权协议6(以下简称5Trips协议6都要求成员国采取专利方式或其他特殊方式或二者结合方式,对植物品种权实施保护。我国1997年3月制定并颁布了5中华人民共和国植物新品种保护条例6(以下简称5条例6),在植物新品种保护方面完成了加入WTO的立法准备;然而此前,我国尚无任何形式的法律或政策对植物新品种施以保护。即使1984年3月颁布并经1992年9月和2000年8月两次修订的5中华人民共和国专利法6(以下简称5专利法6),也只是规定生产植物品种的方法可以受到专利保护,而植物品种本身则被排除在保护范围之外。¹1999年4月我国正式成为UPOV联盟成员国,并开始对植物新品种实施法律保护。此后,农业部、国家林业局、最高人民法院又先后分别颁布了5中华人民共和国植物新品种保护实施细则6农业部分0(1999年4月)和林业部分0(1999年8月)、5最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释6(2001年2月)、5农业部植物新品种复审委员会审理规定6(2001年2月)、5农业植物新品种权侵权案件处理规定6(2002年12月)、5最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定6(2007年1月),使我国植物新品种保护制度体系逐步完善,植物新品种保护事业得到快速发展。农业部截止2007年10月31日,共受理包括粮食、油料、蔬菜、花卉、果树、牧草等在内的45个种(属)的农业植物新品种保护申请4419件、授权1303件;[1]国家林业局截止2007年11月29日,已受理包括林木、干果、木本花卉等植物类型在内林业植物新品种保护申请463件、授权153件(注:授权数字截止2007年9月27日)))作者)。[2]我国植物新品种保护年申请量早在2005年即已排名UPOV各成员国第四位。[3]尽管我国植物新品种保护已经取得显著成绩,但与专利、商标、著作权等其他类型知识产权领域相比,植物新品种保护法律制度体系建设还存在明显差距,其中一个突出问题即,虽然5条例6第40条涉及到假冒授权品种,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任0,但关于植物新品种侵权与假冒品种权的犯罪定性与罪刑量度等,均没作出明确规定,并且在其他的国家法律乃至5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6)中也找不到与植物新品种权有关的犯罪行为判定以及处罚的依据,使得5条例6所代表的植物新品种保护制度,无法对涉及植物新品种权的犯罪0行为进行有效的预防与惩罚。而针对注册商标、专利、著作权、商业秘密以及侵权复制品,5刑法6都规定了相应的罪名及其量刑和处罚的标准。如果说,1997年5刑法6修订先于1997年5条例6,是5刑法6对植物品种权刑法保护缺位的理由的话,那么此后1999年12月25日至2006年6月29日期间,全国人大常委会先后对5刑法6进行的6次修正均未涉及植物新品种权刑法保护的事实,则不能不说自5条例6颁布之初至今10年多来,我国植物新品种权的刑法保护制度环境一直未能有所改善。从法律地位对等的角度看,缺少完善的刑事法律制度或者缺少可操作的刑罚手段,显然是我国植物新品种保护法律制度的一大缺陷。

二、建立我国植物新品种保护刑法制度的必要性

植物品种权是知识产权的一种,而知识产权属私权范畴¹和公认的无形财产,因此植物品种权对于品种权所有人或持有人而言,在其保护期内,也具有私有财产的性质。如同专利、商标、著作权、商业秘密甚至其他有形物质财产一样,当出现权属纠纷或权利伤害时,需要采取民事法律手段予以调解;当受到恶意侵害,造成权利人经济利益严重受损,甚至造成恶劣社会影响时,则需采取刑事法律或者附带民事法律手段予以惩处。更值得一提的是,植物品种权的客体即植物新品种,是直接关系到农产品生产状况好坏的最基本生产资料,那么对植物品种权的侵权或假冒等,则不仅仅影响到品种权所有人或持有人的经济利益,而且会影响到使用该品种从事生产活动的品种使用人的经济利益,严重的植物品种权侵权、假冒行为还会影响正常的市场秩序,产生巨大的社会危害,因此从维护社会公共利益角度看,对植物新品种权侵权、假冒行为进行必要的刑事打击,从理论上讲具有明显的必要性。那么,从我国植物新品种保护现实情况看,建立健全植物新品种权刑事法律制度,采取刑罚手段打击植物品种权侵权、假冒犯罪行为的必要性如何?本文拟从以下六个方面进行探讨:

(一)品种权具有的巨大经济价值要求应对其进行刑法保护植物品种权具有巨大经济价值,这是毫无疑问的。无论对品种培育者、品种生产者,还是对品种使用者来说,植物新品种都能带来丰厚的经济效益。据农业部植物新品种保护办公室对23个单位的102个授权品种或申请保护品种实施情况的调查,1999-2003年间,品种权人通过品种开发获得收入17287万元,通过品种权或使用权转让获得收入3047万元;[4]2007年5月第三届全国农作物授权品种展示暨品种权交易会上,科研单位与种子公司签订了协议总金额超过1000万元的品种权转让许可。[5]河南农科院培育的授权玉米品种郑单958,近年种植面积已经覆盖全国玉米播种面积的15-20%;[6]郑单958的大面积推广,不但给品种权人、种子生产经营者带来了巨额经济收益,而且也给使用该品种的粮食生产者带来了较其他某些品种更高的收益。可见,品种权的经济价值足以与驰名商标、专利等知识产权的价值相媲美,甚至产生的经济价值远远高于其他类型知识产权。也正由于品种权的可开发的巨大价值,也使一些受市场普遍认可的植物新品种,成为恶意侵权、假冒生产或销售植物新品种的行为人所垂涎和觊觎的对象。近年来品种权侵权赔偿案值屡屡出现高达50万元甚至上百万元的情况,它完全有理由像专利、商标、著作权等知识产权一样,获得保护力度最大的刑法的关注。

(二)农产品安全重要战略地位需要对品种权进行刑法保护我国是世界农业大国,同时也是世界人口大国,农产品安全,特别是粮食安全问题对于我国经济可持续发展,乃至对社会稳定、国家安全,都具有非常重要的战略意义;而植物新品种对于确保农产品及粮食安全来说,确是其中最为关键的因素。随着现代植物育种技术的迅速发展,具有高产或抗病虫害等特性的植物新品种,已成为农业增产、增效和品质改善的重要内因。据联合国粮农组织统计,近20多年来,世界粮食产量翻了一番,其中75%来自单产的提高,而在单产的提高中,品种的因素占30-35%。[7]众所周知,我国耕地只占世界总量的7%,而人口占世界总数22%。培育并掌握作物优良品种,对于确保我国粮食安全何等重要!因此,对植物品种权的保护不仅关系到品种权人的个体利益,同时也会关系到社会公众利益甚至国家、民族利益,以及关系到国家的国际威望与国际信誉。如果一个我国自主培育或自有的、对我国农业生产具有重要贡献的优良品种或其基因,被恶意或因私利盗用甚至最终流失境外,并被他人申请注册或成为他人所有的知识产权后,势必将对我国农业生产安全构成一定的威胁。因此,对与我国粮食安全战略关系密切的自主培育植物新品种,通过严格的刑罚手段,控制自主植物品种遗传基因资源的非法外流和垄断控制,显得尤为必要。

(三)品种权具有的知识产权的特质性需要对其进行刑法保护知识产权是一种具有私权性质的财产权,与传统财产权相比,它有着特殊的存在形态,即不具有固定形状,也不占有一定的空间。占有空间或者显示形状的是知识产权的载体,如植物品种权的载体是授予品种权的繁殖材料。侵占知识产权的行为不是表现为使得权利人丧失对其精神成果的占有,而是表现为行为人没有法律根据地(或者没有获得法律的授权)占有和使用他人的精神成果。其侵占形式不是侵夺或损毁,而是剽窃、假冒、篡改、擅自使用等。在西方,知识产权被称为诉讼中的物权0,就是因为知识产权只有在发生了被侵权,权利人通过诉讼等方式主张权利时,才能显示出权利人在对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。也就是说,权利人只有依靠国家的力量才能真正保障自己的财产权。[8]5条例6规定育种者对于植物新品种所享有的排他的独占权,实际上,还是通过保护对植物新品种的独占来保护物化在植物新品种上的创造性思想。一粒种子不值多少钱,而它代表的品种权却可能价值连城。人们不能在同一时间不同地点占有同一棵植物,但是可以在同一时间不同地点繁殖、生产并销售同一品种权的植物。因此,品种权作为一种知识产权,与具有实实在在的物质形态的传统财产权相比,更加脆弱和易受侵害。当然,由于农业种植的特殊性,品种权的载体即植物新品种本身也是非常脆弱的,盗取一粒种子或者一段根茎就足以生产出大量的侵权品种。这样的脆弱性特质,更需要以强力的法律手段进行救济,而完善所有法律手段中最为严厉的刑罚手段,对目前植物新品种保护而言无疑是最为必要的选择。

(四)侵犯品种权案件发展趋势及严重性呼唤进行刑法保护我国现阶段公众对侵犯知识产权现象还保持有相当的容忍和默许,很少有人会将侵犯知识产权与犯罪0联系到一起。知识产权犯罪在我国的公众认知度还停留在很低的平台。但是相对于针对物质财产的掠夺性犯罪而言,针对知识产权的犯罪,尽管犯罪成本和犯罪所需条件较低,造成的危害后果却可能巨大而持久。有资料显示,侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一,[9]其中侵害品种权的行为也越来越严重。从2001年开始,我国农业部陆续在全国选择了十几个省份开展了植物新品种保护执法试点工作,到2004年底全国有17个省(自治区、直辖市)共查处农业植物新品种侵权和假冒案件863件,其中侵犯品种权案件299件,假冒授权品种案件共564件。[10]截止2005年底,行政机关已受理各类品种权案件948件。[11]人民法院受理侵犯植物新品种权纠纷案件的数量也呈总体上升趋势,2002年共受理32件,2003年受理100件,2004年170件,2005年156件。¹侵犯品种权的案件虽然总量比其他知识产权案件少,但是比重逐年上升,如济南中级人民法院受理的知识产权案件中,在受理植物品种权案件以前,专利、著作权、商标案件数量一直依次排名前三位,至2002年开始受理植物品种权开始,植物品种权案件数量即超过商标案件,排名跃居第三;2004年植物品种权案件数量超过著作权案件,排名跃居第二,仅次于专利案件。º植物新品种侵权行为主要有两种表现形式:一是假冒侵权,即故意将非授权品种假称为授权品种,仿制授权品种外包装、进行虚假广告宣传、冒用品种授权号等的行为;二是实质侵权,即故意或者无意生产、繁殖授权品种的行为,以及将侵权生产的授权品种对外销售的行为。实质侵权又可以分作显性侵权和隐蔽侵权两种形式:显性侵权即以被侵权品种的正式名称对外销售的行为;隐性侵权即不以被侵权品种的正式名称对外销售。侵害品种权是否构成犯罪,以该侵害行为是否符合法定的犯罪构成要件为判断标准;而法律是否有必要规定侵害品种权的行为为犯罪行为,则取决于该行为的侵害性,即指对国家法益、社会法益或者个人法益的侵害程度。现实来看,侵害品种权的行为对上述三种法益已均造成严重的侵害,国家的刑事法律制度理应对其作出相应的反应。11国家法益角度品种权的取得,是由国家有关行政主管部门代表国家权力机关赋予申请人的有限的独占权利,目的在于鼓励发明创新,提升农业科技水平。既然品种权为国家依法赋予的权利,那么对该权利实施侵害的行为,无论是假冒还是未经许可擅自繁殖或销售,均是对国家权力的挑战,也势必对国家法益构成侵害。知识产权是市场经济的产物并反作用于市场经济,市场经济的发展需要一个公平、自由、有序的竞争环境。如果国家法律制度环境不能对授权品种侵权行为予以恰如其分的打击,致使侵权行为人可以轻易地占有本应由品种权人享有的由植物新品种带来的巨大经济利益,长此以往必定会降低育种人的积极性,无力参与国际竞争,种业市场必然无序,市场经济的发展也会受阻。因此,从国家法益角度,它违反了国家品种权管理制度,扰乱了市场经济秩序,破坏了自由竞争的环境。21社会法益角度植物新品种往往产量高或者品质优,经过一段时间推广,能占据较大的市场份额,获得较高的经济收益,受到消费者青睐。而植物新品种名称或者审定名作为该品种生产单位的声誉、实力的象征,一定程度上起到了广告效应。如玉米品种郑单9580、临奥1号0等,以优异的品种质量受到市场普遍认可的同时,被侵权、被假冒的现象非常普遍。某些不法之徒瞄准此类新品种,蓄意采取以次充好、以假乱真,或者以低廉的价格擅自出售授权品种,挤占获得授权的经营人的市场,不但损害了品种权人的利益,也直接或间接地给农民消费者造成了巨大的经济损失。我国已经加入了WTO,相对保守的农业领域也不得不渐渐开放,越来越多的国际知名的种业公司纷纷来我国投资,为社会主义市场经济建设带来了外资和先进的技术经验。例如山东寿光蔬菜,作为我国第一个自主农产品品牌,吸引了瑞士先正达、以色列海泽拉、荷兰瑞克斯旺等10多个世界知名种子公司、400多项国内外新技术、1000多个新品种入驻。[12]但是,由于我国近年来植物品种权侵权案件频发,法律制度尚不健全,对品种侵权案件打击力度不足等原因,使国内外知名种业公司不得不为维权支付高昂费用,无形中增加了特别是国外种业投资者的经营成本,严重地影响了他们在我国投资的信心。从社会法益角度看,它侵害了广大消费者的合法权益,也恶化了投资环境,不利于经济发展。31个人法益角度品种权本身就是一种具有巨大经济价值的商品,且能够在市场竞争中为权利人带来较大的商业利润。不法之徒正是看中了这一点,纷纷假冒授权品种,或者盗窃授权品种的繁殖材料生产销售,这不仅减少了权利人的商业利润,损害了权利人的商业信誉,同时权利人在培育、申请和保护品种权过程中所投入的大量人力、物力、财力也成了为不法之徒做嫁衣0,权利人受的损失动辄达上万元,甚至数十万、上百万元。例如,2006年6月23日北京奥瑞金种业股份有限公司诉山西北方种业股份有限公司、武威市农业科学研究所侵犯植物品种权一案,该山西的公司被判赔北京奥瑞金种业股份有限公司经济损失864000元,成为2006年全国十大知识产权案件之一。[13]一个新品种的研发、培育往往耗资数万至数百万元,耗时3-5年或者15-20年,[14]而侵权者只需几十元即可模仿包装,制假售假;或者用上几千元偷窃繁殖材料,大量生产侵权品种,其利润空间远远超过合法生产、销售的合格种子。因此,较低的违法成本让侵权人尝到了甜头0,屡犯不改,农作物种子生产已经成为门槛0最低的农资造假领域。可见,侵犯品种权的行为已经严重侵害了权利人的个体法益。

(五)其他知识产权刑法保护经验启示需给予品种权刑法保护目前,我国知识产权保护立法已经涉及专利、商标、著作权、计算机软件、商业秘密、集成电路布图设计、特殊标志以及植物新品种等,其中针对专利、商标、著作权都已制定、颁布国家法律,并且涉及专利、商标、著作权、商业秘密及计算机软件的侵权,在5刑法6中都已明确规定了相应的罪名0,即已经纳入刑事法律保护之中,并且由于增设了严厉的刑事法律保护环节,也使相关知识产权法律制度环境得到大大改善,知识产权人的利益也得到了有效保护。例如,曾经一段时间,在我国不法分子盗版并销售盗版计算机软件的侵权行为比较严重,不但严重制约我国民族计算机软件开发事业的发展,而且致使我国政府在国际场合一度处于非常尴尬的境地。自从我国政府制定5计算机软件保护条例6并于5刑法6中明确将侵犯计算机软件的行为归入犯罪行为,并开始严厉打击以后,我国计算机软件侵权案件发生率明显下降,计算机软件市场环境得到改善。2007年5月15日,商业软件联盟(BSA)的第四次年度全球PC软件盗版研究报告中显示,中国市场软件盗版率在三年内下降了10个百分点,即从2003年的92%下降到2006年的82%,挽回了8164亿美元的经济损失。2006年,中国的正版软件市场发展到近12亿美元,相比2005年增长了88%。[15]近年来,我国司法机关非常重视利用刑罚手段惩治侵犯知识产权的犯罪行为。从2000年到2004年11月的司法统计来看,知识产权刑事保护的力度不断加大,共审结一审案件1710件,判处了1948人;同时,法院另外审结生产、销售伪劣商品案件2171件,非法经营案件3830件,其中相当一部分是侵犯知识产权犯罪案件。最高法院的司法统计,2005年侵犯知识产权犯罪案件524起,同比上升了3514%。另有1117起生产、销售伪劣商品犯罪案件和1926起非法经营犯罪案件也涉及了知识产权侵权。[16]由此可以看出,出于使植物品种权能够同其他知识产权一样能够得到强里保护的目的,可以认为完全有必要参照其他知识产权保护立法的模式,对植物新品种予以刑事法律保护。

(六)品种权保护制度体系刑罚手段缺位要求完善刑法保护5条例6第40条规定:假冒授权品种情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是5刑法6及其各修正案中并未涉及假冒授权品种0的罪名,并且5条例6也未明确应当依据5刑法6的哪个条款对假冒授权品种0的行为进行定罪量刑。可见,无论5刑法6还是5条例6,都没有对有关侵犯植物品种权的犯罪作出明确的规定,5条例6第40条所作的规定,仅仅是效仿5刑法6中有关假冒专利0犯罪而制定的一条不具有可执行简直的空置0条款。那么,现行5刑法6是否含有可适用于植物品种权的犯罪与量刑规定呢?通过对5刑法6相关规定的分析,与植物品种有关的只有第147条规定的生产、销售伪劣种子罪0,但该罪适用的只是生产、销售伪劣种子,严重损害社会公众利益和社会主义市场经济秩序的非法生产、销售行为,却并不适用那些生产、销售的授权品种繁殖材料并非伪劣种子的行为。可见,仅就5条例6中涉及到的唯一的有关植物品种权的犯罪,在我国现行刑事法律制度中也还处于缺位状态,更何况可能的其他形式的犯罪。有研究认为,植物新品种保护制度类似于专利制度,因此有关刑法保护的问题也应当基本相当。因此,对于假冒植物新品种的行为,可以通过司法解释明确参照假冒专利罪定罪量刑。[17]但是笔者认为,采用这样的类比手法解决针对植物品种权的犯罪行为,并不妥当。首先,虽然5刑法6规定了假冒专利罪,但是5专利法6明确将植物新品种排除在专利保护之外,依照假冒专利罪0对假冒植物新品种行为定罪量刑的做法没有合理根据,显然违反了罪刑法定的刑法基本原则。其次,5刑法6针对专利仅仅规定了假冒专利0这样一种犯罪行为,是出于专利的自身特点;而针对植物品种权的保护,也许并非仅对假冒品种权0的行为进行刑事打击即可,比如屡屡进行侵权生产、销售,对被侵权人造成非常巨大的经济损失,对公平市场秩序造成非常恶劣影响的行为等等,所以对包括假冒在内的更多的严重侵犯植物品种权行为予以刑事制裁,是完全必要的。