社会信用与刑法控制

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本文作者：刘宪权周舟工作单位：华东政法大学

近年来，人们的理财途径越来越多，由过去较为单一的存款于银行等金融机构以及购买国债等形式，逐步走向投资于证券市场、期货市场、保险市场、信托市场以及其他国家允许进行投资的一些领域。由于所涉及金融领域的专业性，人们往往会出于对一些金融机构的信任而委托其作为自己的理财机构，以实现财产的保值、增值。应当看到，伴随委托理财行为的日益普及，在司法实践中，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司等金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件屡屡发生，且数额特别巨大。而在《刑法修正案（六）》出台之前，对于这类严重损害客户合法权益、扰乱金融秩序的行为，刑法条文却并没有作出相关规定。一旦发生这类案件，也往往只能对相关单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规范该类行为。该建议最终也为立法者所采纳，《刑法修正案（六）》在第12条中，通过《刑法》第185条之一的规定，增设了背信运用受托财产罪。经修正后的《刑法》第185条之一第1款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，本款的罪名被确定为“背信运用受托财产罪”。但笔者发现，尽管《刑法修正案（六）》已经颁布实施近5年了，学界对于背信运用受托财产罪的理论研究大多仍然散见于学者所编写的教材或者对金融犯罪的著述中，而并未将背信运用受托财产罪作为一个独立的罪名从犯罪构成要件的角度进行全面、系统的研究。实践中，司法机关在处理涉及背信运用受托财产罪的案件时还存在较大争议，遇到的一些疑难问题也远未能解决。这就需要我们进一步加大对背信运用受托财产罪的理论研究，明确其犯罪构成要件的内容，为今后司法机关处理此类案件提供强有力的理论依据。

一、背信行为的本质

背信运用受托财产罪是金融领域的特别背信罪，在理论上探讨背信罪的本质，对准确认定背信运用受托财产罪具有重要的意义。所谓背信罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，违背其义务，致使他人财产遭受损失的行为。①关于背信罪的本质，刑法理论界主要存在“滥用权限说”、“背信说”以及“背信的滥用权限说”等三种学说。滥用权限说将滥用法律上的权视为背信罪的本质，认为背信罪主要发生在与第三者的对外关系上，并且只有基于权的法律行为，才可能构成背信罪。②据此，金融机构只有在与客户之间存在委托关系而又擅自运用客户资产的情况下才能构成背信运用受托财产罪，否则，即使金融机构擅自运用了客户的资产，也不能构成本罪。背信说将违背他人的信任、信赖关系及诚实义务而侵害其财产视为背信罪的本质，背信行为除了存在于与第三者的关系中外，还存在于与本人（委托人）的对内关系中，并且不限于法律行为，凡是破坏事实上的信任关系的事实行为，都可能成立背信罪。③据此，只要金融机构违背诚实信用义务，给客户资产造成损失的，就都有可能构成背信运用受托财产罪。背信的滥用权限说则认为，构成背信罪的基础仍然是违反诚实信用义务，但只有滥用对他人财产的管理权限或事实上的事务处理权限、从而违反诚实信用义务的行为才是背信行为。④据此，金融机构只有以滥用对客户资产的法律上或事实上的管理权限的方式违背诚实信用义务时，才能构成背信运用受托财产罪。。笔者认为，刑法理论的研究不能脱离我国现行刑法的规定，应结合刑法中有关背信运用受托财产罪的具体规定对上述各学说作出判断和分析。就刑法的规定分析，对于背信运用受托财产罪的认定，理应坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点，理由主要有：首先，“滥用权限说”范围限定太窄。如果采取“滥用权限说”，那么在委托人与金融机构之间的委托关系终止之后，委托人未及时处理其资金或者其他委托、信托财产的情况下，金融机构不履行清算义务，而擅自运用这类信托财产，造成委托人财产损失的，由于委托关系已经终止，金融机构并不能构成背信运用受托财产罪。①但根据我国现行刑法的规定，只要金融机构违背受托义务，擅自运用客户资产即可构成背信运用受托财产罪。而且此处的“受托义务”，不仅包括约定的义务，也包括法定的义务。因此，只要金融机构违背了《证券法》、《信托法》等相关法律中规定的诚实信用义务，擅自运用客户资产，就可以构成背信运用受托财产罪。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“滥用权限说”似乎范围限定太窄，显然并不妥当。其次，“背信说”范围设定太宽。如果采取“背信说”，那么在金融机构接到客户的交易指令后，不及时执行指令，从而错过了最佳交易时机，给客户造成损失的情况下，由于金融机构这种消极的不作为同样违背了诚信，金融机构同样也可以构成背信运用受托财产罪。②而根据我国现行刑法的规定，金融机构只有在违背受托义务，擅自运用客户资产的情况下，才能构成背信运用受托财产罪。无论是从法条的字面含义还是从立法原意来看，“擅自运用”都应当是指在没有得到委托人或者受益人的同意和批准的情形下运用。由此可见，这里的“运用”显然不能以不作为的方式实施。也即上述所谓的“消极履行受托义务”的行为虽然违背诚信，但却不能构成背信运用受托财产罪。此外，虽然“背信说”较为准确地表达了背信类犯罪“违背诚信”的本质，但仅仅通过“诚实信用”这类模糊而抽象的概念，是不能为背信运用受托财产罪的认定提供明确的判断标准的。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“背信说”显然范围设定太宽，同样存在不妥当之处。最后，“背信的滥用权限说”范围设定适中，符合我国刑法规定的内容。采取“背信的滥用权限说”，既可以进一步明确违反诚实信用义务的含义，又可以适当扩展滥用权限的范围，从而能够比较清晰地划定背信运用受托财产罪的成立界限。该说不仅弥补了“背信说”与“滥用权限说”的不足，而且也完全符合我国现行刑法对背信运用受托财产罪的规定。因而，在认定背信运用受托财产罪的过程中，应当坚持“背信的滥用权限说”。综上所述，笔者认为，背信行为的本质在于违反诚实信用义务，滥用委托权限。认定背信运用受托财产罪，应当坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点。

二、“违背受托义务”的认定

就本罪刑法条文中规定的“违背受托义务”而言，笔者认为，在司法实践中，应注意以下几点内容：义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。应当看到，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关法律、行政法规、部门规章就受托金融机构可能出现的损害委托人利益的情况以及受托人在委托理财过程中必须履行的职责和禁止的行为等问题都作了比较明确的规定。例如，根据《信托法》第25条至第30条的规定：“受托金融机构主要有以下七项义务：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”而一般的委托人对受托金融机构所应当遵守的这些法定义务，却不可能全部了解，从而委托人也就难以在委托合同中具体约定这些义务，特别是实践中受托金融机构往往会采取格式合同或者格式条款等方式逃避这些必须严格依法履行的法定义务。例如，在司法实践中，受托金融机构往往会通过许诺高额回报的方式，与委托人签订资产管理合同，以吸收委托人资金，而委托人对受托金融机构如何投资理财则往往不管不问，甚至明知受托金融机构进行违规违法的资金操作也不过问，只要受托金融机构能够按时返还本金并给予高额回报即可。①由此可见，仅仅将此处的受托义务限定为合同义务，就有可能会导致受托金融机构利用合同约定的义务来逃避法律规定的义务，从而损害委托人的合法权益。因此，笔者认为，即使从合同上看，受托金融机构并没有违背委托人与其的约定，但是只要受托金融机构违背了法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，同样也应构成“违背受托义务”。其次，合同并不是本罪中受托义务来源的唯一形式，只要能够形成受托义务的形式都可以成为受托义务的来源。例如，通过银行自动存款机存款，存款人与银行并没有签订书面合同，存款人只有自动存款机输出的一张存款凭证，可以说这并不是严格意义上的书面合同关系。但是，根据银行的存款操作交易习惯，自动存款机实际上是代表银行接受存款人的存款委托，双方的存储关系已经建立，银行接受存款人存款的受托义务即已经成立。最后，本罪中的“违背受托义务”与挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”有所不同。就本罪中的“违背受托义务”而言，只要相关金融机构与客户之间存在委托事项或相关法律、行政法规、部门规章中有所规定，即便是相关金融机构中没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”；而就挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”而言，只要行为人有主管、管理或经手单位资金的职务便利存在，其就可以利用这一便利，而无需委托事项或法定义务的存在，亦即无需受托义务的存在。

三、“擅自运用”的认定

“擅自运用”，是指未经委托人或受益人的同意而私自动用受托资产的行为。如证券公司擅自动用客户保证金的行为等。在实践中，我们要注意区别擅自运用与不当运用。笔者认为，两者最根本的区别在于是否违背受托义务，是否有客户的明确授权。其具体内容视法律法规的具体规定和信托文件的具体约定的不同而有所不同。例如，《证券法》规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则买卖证券。证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”只要该具体投资行为经过了客户的明确授权，就不应以本罪论处。特别是对于信托行为，由于一般授权比较概括，受托人的行为也就相对比较自由。如果信托文件没有特别约定，只要不违背为受益人的最大利益处理信托事务的信托法理，即使由于受托人的过失导致决策失误，进而致使信托财产遭受重大损失，也不应以本罪论处。当然，如果信托文件有特别约定，则应按照其特别约定处理。值得注意的是，此处所指的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”是不同的。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门的同意和批准，而本罪中的“擅自”不是指没有经过受托金融机构的上级主管部门或者金融监管部门的同意和批准，而是指没有得到委托人或者受益人的同意和批准。也即只要没有得到委托人或者受益人的同意和批准，即使得到了上述单位的同意和批准，就属于“擅自”。当然，此处的“擅自”还应当结合双方当事人之间具体的约定来加以认定，只要委托人在合同中已经授权受托人处理某项事务，即使后来受托人在处理这项事务中的具体情节时未征求委托者的意见，仍然不能将受托人的行为认定为“擅自运用”。此外，有学者认为，此处的“运用”理应包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为。其理由在于：如果本条中的“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为在内，那么就只能处罚侵犯客户资产使用权的犯罪行为，而对于更为严重的侵犯客户资产所有权的行为，则难以依法惩治，这显然是不合情理的。①但笔者认为，“运用”一词的落脚点应在于“用”字，如果不是为了进一步加以使用，而仅仅是单纯“占有”、“侵占”客户的资产，则不应构成本罪。对于这类行为，完全可以根据《刑法》第271条、第382条的规定，对行为人以贪污罪或职务侵占罪加以认定，根本不会存在前述学者所提出的“难以依法惩治”的问题。

四、主观方面的认定

对于本罪的主观方面只能由故意构成而不能由过失构成，理论上并不存在争议。但由于《刑法修正案（六）》第12条没有明确规定构成背信运用受托财产罪是否需要具有特定目的，因而在理论上对这个问题存在不同意见。有学者认为，在委托理财过程中，只要受托人按照设立信托的目的，基于善意地实施管理，就可以认为是履行了受托义务，不属于“擅自运用”。因为投资总是存在风险，对受托人不可能要求其永远不犯错误。在受托人运用信托财产投资失败，给委托人造成损失时，只要受托人不具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的或者损害委托人利益的目的，就可以认为其履行了受托义务，就算其投资行为存在一定过失或者不完全符合委托人的意思，也不属于“擅自运用信托财产”，不构成背信运用受托财产罪。而且在我国的财产犯罪中，特定目的往往是不成文的构成要件。所以对于背信运用受托财产罪，应理解为目的犯，即金融机构必须具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的（谋利目的）或者损害委托人利益的目的（加害目的），才能构成背信运用受托财产罪。②但笔者认为，这种观点值得商榷，理由主要有：首先，将本罪认定为目的犯，不符合罪刑法定原则的要求。上述有观点认为，特定的目的通常是财产犯罪中不成文的构成要件，并以此为理由，可以将本罪认定为目的犯。这一观点既不符合“不成文构成要件要素”存在的前提条件，也不符合罪刑法定原则的基本要求。应该看到，并非所有的犯罪构成要件都可以不在刑法条文中加以明确规定。我国刑法仅仅是对理论和实践中人们“存在共识”的且“显而易见”的一些犯罪构成要件才不在刑法条文中加以明确规定，例如，在盗窃罪、诈骗罪等犯罪的认定中，“非法占有的目的”是必要要件已经成为人们的共识，在此情况下，刑法就没有必要在条文中再加以具体规定。需要指出的是，在罪刑法定原则确立的今天，某一犯罪的构成要件理应在条文中明确加以规定，只有对某些众所周知或出于立法的简洁性考虑，才会对某些犯罪的构成要件不作明确的规定。就此而言，笔者认为，只有在具备极为充分的理论和实践依据的情况下，才会出现某些犯罪的“不成文构成要件要素”，否则就极有可能违反罪刑法定的原则。分析刑法有关背信运用受托财产罪的规定，不难发现，对于本罪是否属于目的犯的问题，无论在理论上还是在司法实践中均有不同意见，因而就很难说是“存在共识”，在此情况下当然不能得出本罪的犯罪目的要件是“显而易见”的结论。正因为如此，由于本罪的刑法规定中并没有犯罪目的之规定，当然不能以所谓“不成文构成要件要素”为由，简单地将本罪认定为目的犯。其次，将本罪认定为目的犯，不符合《刑法修正案（六）》的立法原意。从司法角度来看，目的犯既然将特定的目的作为主观要件，司法机关在处理此类案件时必然对这一目的加以证明。更何况特定的目的又属于主观上的因素，在司法实践中往往难以证明，有时需要通过客观行为来加以推定。这样就必然导致司法成本增高，并且有时可能会因为特定的目的无法证明而导致案件无法处理。因此，取消某些犯罪的特定目的则可以降低司法成本，有利于对相关犯罪的惩治。《刑法修正案（六）》正是出于这些考虑，取消了修订前刑法第182条操纵证券、期货市场罪中要求具备的获取不正当利益或者转嫁风险的特定目的以及第187条吸收客户资金不入账罪中牟利的特定目的。此外，在新增加的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中也没有作特定目的的要求。《刑法修正案（六）》的上述改变都说明立法者已逐渐地在考虑司法成本。①在这样的立法背景下，将《刑法修正案（六）》中新增规定的背信运用受托财产罪认定为目的犯是有悖于立法原意的。最后，将本罪认定为目的犯，不利于本罪在司法实践中的适用。如前文所述，本罪中的“受托义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。在委托理财的过程中，对于受托金融机构的具体理财方式，委托人往往不太关注，其只要求受托金融机构在委托期限届满时，能够按照委托合同的约定返还本金和回报即可，有的委托人甚至在明知受托金融机构进行违法违规的资金操作情况下也不过问。而在这类情况中，由于受托金融机构违反了法定义务，所以同样构成“违背受托义务”，也应对其以本罪论处，否则有悖于立法原意，也不利于维护委托人的合法权益。然而，在这种情形下，受托金融机构虽然实施的是违法违规操作，但往往其都是为了实现客户资产的保值增值，而并不具有为本单位或者第三人谋取不正当利益的目的，如将本罪认定为目的犯，这类情形则无法处理。这显然不合理。综上所述，笔者认为，本罪的主观方面表现为故意，至于行为人是否具有目的以及具有何种目的均在所不问，且不影响本罪的构成。

五、本罪与挪用类犯罪的界定

本罪与挪用类犯罪在客观方面具有一定相似之处，即在客观上都表现为使用资金的行为。具体而言，本罪主要表现为商业银行、证券交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资产的行为；挪用类犯罪则主要表现为相关单位的工作人员，利用主管、管理或经手单位资金的职务便利，挪用单位资金归个人使用的行为。但从两者的本质以及犯罪构成上来看，两者的区别在于：第一，本罪与挪用类犯罪的本质及行为结构是不同的。本罪属于一般意义上的背信类犯罪，理论上通常认为，背信类犯罪的本质在于：行为人都违背了基于他人的委托而产生的信任关系和诚实处理他人事务的义务，从而对他人的财产造成了损害。其行为结构均是：为他人处理事务的自然人或者单位——实施违背受托义务或者国家相关规定的行为——造成他人财产上的损害。①而挪用类犯罪的本质则在于：行为人利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，从而对单位的财产造成了损害。其行为结构则是：单位中具有“职务便利”的人员——利用职务上的便利，实施挪用单位资金归个人使用的行为——造成单位的损失。②由此可见，本罪与挪用类犯罪在本质上最大的区别在于：本罪中存在“背信”的行为，而挪用类犯罪中不存在“背信”的行为。第二，本罪与挪用类犯罪在犯罪构成上也是不同的。其不同主要体现在以下几点：首先，犯罪主体不同。本罪的主体是单位，即商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构。而挪用类犯罪只能由自然人构成。笔者认为，单位犯罪与个人犯罪虽有多种区分标准，但最关键的区分标准是支配实行行为的意志，如果该意志是单位意志，即为单位犯罪，如果该意志是个人意志，即为个人犯罪。那么，单位意志究竟应如何界定？笔者认为，认定单位犯罪的意志，关键在于区分行为人到底是为了单位的利益还是为了其个人的利益。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条的规定，“如果行为人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”也就是说，如果行为人企图通过实施单位犯罪获取个人利益的，应以自然人犯罪论处，而不能认定为单位犯罪。另外，不能简单地将“为单位谋取利益”理解为一定是为单位获取非法所得，其实单位增加利润、减少生产成本也是“为单位谋取利益”的一种表现形式。正是从这个意义上分析，笔者认为，诸如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪等，虽然是过失犯罪，但其“违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故”是为了单位的利益，即为单位节约成本、增加利润，因此构成犯罪的主体仍然可以是单位。③此外，单位意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施，它比个人意志更具有稳定性和连贯性。其次，犯罪对象不同。关于本罪的犯罪对象，在修正案起草过程中，曾是争论的焦点之一。一种观点认为，本罪的设立是为了解决单位不能构成挪用类犯罪的问题。而现行刑法中无论是挪用资金罪还是挪用公款罪，其对象都只限于资金或款项，而不包括资产、财产等。假如将本罪的对象扩大到资金、款项之外的资产、财产以及财产权，可能会产生一系列的问题。比如，国家机关工作人员长期将单位公车占为己有，或者长期无偿占用公房等行为，是否也应当按照挪用类犯罪论处，如果不能以挪用类犯罪论处，则会出现自然人犯罪与单位犯罪的不对称。另一种观点认为，增设本罪的目的，不仅仅是为了解决单位不能构成挪用罪的问题，而且要解决当前实践中存在的金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他受托财产的行为，而后者恰恰是当今证券监管实践中最重大、最迫切、最棘手的难题。如果囿于传统观念，一味固守挪用罪的对象仅限于资金或款项的观点，就不可能有效规制金融机构背信挪用行为，此次修改《刑法》的目的就要大打折扣。立法者最终采纳了后一种观点，将本罪的对象由客户资金扩大为包括资金、证券、财产权等在内的受托、信托财产。④也就是说，本罪的犯罪对象既包括客户资金，即客户委托给金融机构管理、在此机构控制下的单位资金，也包括委托人委托或信托的其他财产。而挪用类犯罪的对象则仅是单位的资金和款项。最后，犯罪客观方面所需具备的条件不同。根据《刑法》第272条和第384条有关挪用资金罪和挪用公款罪的规定，构成挪用资金罪或挪用公款罪分别需要具备“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”以及“挪用公款归个人使用”的要件，而构成本罪则无需具备这些要件。如果商业银行、证券交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不属于国家工作人员，且其利用职务上的便利，私自决定将本单位的客户委托资金挪给本人或其他自然人使用，或者以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人或单位使用的，按照最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》和《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第384条第1款的解释》，应对其以挪用资金罪论处。但如果上述行为人属于国家工作人员，且其利用职务上的便利，私自决定将本单位的客户委托资金挪归个人使用的，如何处理则要区分三种情形：如果行为人是将本单位的客户委托资金供本人、亲友或其他自然人使用，或者行为人是以个人名义将所挪用的资金供其他单位使用的，应对其以挪用公款论处；如果行为人是个人决定且以单位名义将所挪用的资金供其他单位使用，并谋取个人利益的，也应对其以挪用公款罪论处；但如果行为人不是个人决定或者不是为了谋取个人利益，而将挪用的资金供其他单位使用的，则行为人不构成犯罪，而应对相关单位以背信运用受托财产罪论处。此外，还有一点需要注意的是，挪用类犯罪对于资金被挪用后的具体用途以及使用时间长短等内容有着严格的限制，而本罪为独立的单位犯罪，并非挪用类犯罪的注意规定，故本罪中相关单位违背受托义务，擅自运用客户资产的情况对于资金被运用后的具体用途以及使用时间长短等内容并无特别要求。