当资失职的刑法控制综述

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本文作者：王安异工作单位：中南财经政法大学刑事司法学院

一、国企投资失职所暴露的经济刑法问题

随着中国经济的高速发展,国有公司企业在海外投资市场扮演越来越重要的角色。然而不尽人意的是,近年来国企投资失利频繁,造成国有资产大量流失。这一情况并没有随着金融危机的缓解而解决,其原因除了海外收购经验不足、国际金融炒家算计等,更严重的是失职问题,诸如冒险投资、赌博式投资等。这些问题不解决,必将对我国国企海外的发展构成长期威胁。追究投资失职的法律责任,是完善法律监管的重要方面。但是因重大损失而追究刑事责任,把握不当,容易出现结果归罪。在国际投资领域,成则为王,败则为寇的思维有损我国国企投资的长期发展;而不追究重大损失的责任,对其严重的危害没有适当的评价,则不足以预防犯罪。在我国刑法中,既不允许结果归罪,也不能放纵国企人员失职犯罪。根据5刑法6第168条第1款的规定,国有公司、企业人员,由于严重不负责任,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,构成国有公司、企业人员失职罪。其中,失职行为即严重不负责任的行为,是其关键。通说持职责(或义务)违反说。如严重不负责任是指不履行职责,即行为人应该履行且能够履行职责,却不履行或不认真(或不正确)履行职责,或行为人虽然履行了一定的职责,却不尽心尽力。通说观点暴露出我国经济刑法学的一些问题。因为:(1)职责违反抑或义务违反均非刑法的概念。此两种观点所谓的严重不负责任都是指违反因职务或职权而产生的义务,包括不履行、不认真履行、不充分或不正确履行,本质无殊。这些职责、义务都规定于公司法、公司章程等规范性文件,只有刑法外的意义,将其违反简单地等同于5刑法6第168条的严重不负责任,实际上偷换了概念;(2)职责违反或义务违反是开放的概念,可以应形势、时势的变化而作适当的理解,由法官具体确认。这种解释的灵活性固然很强,但不确定因素太多,不够明确。从这个意义上讲,义务违反或职责违反都是一种初步的解释,尚且模糊、不确定,如不加必要的限定,就无法提供清晰的观念指导形象;(3)职责违反或义务违反都只是表明了不负责任,不能说明其严重性。如果按照其思考逻辑,对严重性仅进行程度上的解释,就会出现一个矛盾现象:一方面,职责违反或义务违反本针对着公司法、企业法或公司企业章程的规定,不属于刑法评价的范畴,公司法意义上的职责违反或义务违反,再怎么严重,也不是刑法意义上的严重不负责任;另一方面,如果脱离公司法、企业法或公司企业章程的规定,其职责违反或义务违反尚且不能确定,也就更无所谓刑法上的职责或义务违反,无所谓严重不负责任。因此而暴露出的刑法问题是,如果严重不负责任没有确定的刑法意义,不得不依附于其他法律规定,那么对国有公司、企业人员失职罪就只能依据结果定罪。若适用于投资失职问题,仍面临前述难题,即要么依结果定罪,要么无法定罪。可见,国企海外投资失职所暴露出的经济刑法难题不解决,也就难以对其进行正确评价。

二、对投资失职的刑法解释基础

经济学中主张海外收购经验不足说、国际金融炒家算计说等观点影响很大,其结论是不应追究国企海外投资失职行为的刑事责任。这种观点在刑法学中也找到了呼应,有学者主张借助抽象的法益概念解释失职行为,也有学者主张以其他规范取代经济刑法规范,还有学者主张以所谓开放的构成要件增加刑法规范的功能性,实际上均使严重不负责任概念失去确定性,如此等等,其结论均难以解释投资失职行为的刑事责任。

(一)抽象的法益概念与投资失职行为理论上有观点认为,既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的,那么,对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导。刑法上的法益概念被抽象化后,实际已很难发挥构成要件的指导功能。当代德国功能主义刑法学大师罗克辛(Roxin)也承认,法益概念对历史演进和经验知识的增进保持开放,没有可以推导出最终结论的定义¹。国企投资失职行为,即使侵犯了国有公司、企业的管理制度或国家利益º,也未必构成国有公司、企业人员失职罪。如国有公司人员在未进行严密的风险论证的情况下进行海外投资的行为,从管理制度违反的角度看,已经侵犯了国有公司、企业的管理制度;再如国企人员遵守国资委关于扩大对外投资的决议,贸然对外投资,造成巨亏的行为,从管理制度违反的角度看,似乎符合国资委的决议,但从国家利益的角度看,则其行为造成巨亏,侵犯了国家利益。因为国有公司、企业的管理制度或国家利益都属于抽象的概念,是超个人的法益,外延几无边际,没有确定的规范内容,也没有具体的现实表现,规范性和现实性均较弱,没有人能够区分国企管理制度、国家利益与职责、义务在内容上的界限。无论择一抑或综合,用以解释严重不负责任客观上都不会有太大区别。以这种规范性弱、随意性大的抽象概念来解释失职行为即严重不负责任这个同样模糊的构成要件要素,其难易程度不得而知。因此,不能依据重大损失的结果及其背后的抽象法益来解释失职行为,也不可以此为根据追究投资失职的刑事责任。

(二)经济法规范违反与投资失职行为经济法规范不能代替经济刑法。以5刑法6第168条规定的严重不负责任为例,虽然5公司法6、5企业法6、国资委的有关规定、公司企业章程或行业管理标准等方面都有关于职责违反的规定,但如果不加区分地引入刑法规范,不符合罪刑法定的明确性要求。对法益侵害的事实支配也不足以说明职责违反或义务违反的刑法相关性,容易为监督过失开脱责任。在海外投资失职的案例中,直接参与期货投资决策、合约的谈判、签约等的职责违反固然可恶,但那些因疏忽风险控制、疏忽内部管理,并有监督过失的职责违反行为,其危害实不为小,无疑也不能放纵。对投资失职的判断,即使援引经济法规范,也应该在刑法意义上理解。对同一概念,刑法与其他规范的判断出现落差时,就应该从刑法的角度,而不是从民法或行政法的角度进行理解。»5刑法6第168条的失职行为,应该有其刑法的规范意义。之所以是严重不负责任,决非严重违反一般意义上的岗位职责或管理职责,不是简单程度上的提高,而应该本质上高于公司治理或公司法意义上的职责(义务)违反,并威胁国有资产的安全。如果对国企海外投资失利中的所有失职都加以处罚,那么对于那些内部管理混乱、企业文化废弛的国企而言,肯定不堪其负,刑罚只会加速其灭亡,而不是治病救人。

(三)开放构成要件与投资失职行为韦尔策尔认为,刑法中除了构成要件要素和客观的可罚性条件外,实际上还存在第三个要素,即纯粹的法律义务要素,该要素并没有表明行为人的构成要件行为,只是表明了他的法律义务。在此之中,实证法规范没有记述被禁止行为的完整内容,剩下的那一部分由法官来补充,此即开放的或需要补充的构成要件¹。阿明#考夫曼(ArminKaufmann)认为,这些法律义务附着于特定的主体,除了定义行为(构成要件)的实行之外,也直接作用于不法。因此,-行为人要素.同时构成义务、义务违反和不法的前提,也即义务要素和不法要素。º这样,行为人主体义务评判同时也进入不法范畴,此即所谓开放的构成要件。还有一种所谓义务犯理论。罗克辛主张,义务犯没有刑法规范尽可能明确描述的行为特征,如抢劫罪,无需研究主体对其行为的支配关系,而以损害逻辑上前置刑法规范而产生于其他一般性法律领域的义务为核心内容。刑法的处罚根据是,某人违背了他所接受的社会角色的功效性要求(Leistungsanfor-derung)»。雅各布布斯(Jakobs)认为,义务犯是破坏制度性角色责任(institutionelleZustaendigkeit)之期待而构成的犯罪,即损害了某种特别的、制度上确保利益安全的、被共同关怀的义务,此制度性角色责任并非只是通过未侵害而得以消极确定,更须通过义务人在利益关系中的地位而积极地判断。¼无论是开放的构成要件抑或义务犯,都是借助于主体之义务违反而使构成要件具有了开放的、不确定的意义。韦尔策尔自己也承认,-开放的.构成要件缺乏补充构成要件的具体指导形象,却包含着纯粹的价值评判,法官在考察某行为充足开放的构成要件之后,还需借助于特定的法律义务要素才能积极地进行违法性评判,因而不具备完全的违法性指示功能,其结果是对于禁止的内容具有很大不确定性½。而义务犯的着眼点为功效性要求或制度性角色期待,毕竟其没有规范的明确性,以此为构成要件,不仅价值的说服力不够,而且也鲜有确定的裁判指导力。开放的构成要件和义务犯都在构成要件中留下了一个开放的空间,用刑法外的意义进行弥补,且以非刑法的角度来考察其刑法性意义,其立场、逻辑都不适宜解释严重不负责任,无助于投资失职行为的刑法评价。刑法上的失职虽然具有一定的模糊性,但刑法性特征十分明显。5刑法6第168条的严重不负责任,并非普遍意义上的职责(义务)违反,也与第167条的严重不负责任存在重大的区别。5刑法6第167条的严重不负责任是合同签订、履行过程中发生的,是一种合同审查、监督的失职。而5刑法6第168条的严重不负责任则没有这个意义。如果笼统地以义务违反或职责违反来解释失职,承认所谓的开放构成要件或义务犯,则不能区别上述两个概念。因此,严重不负责任具有特定的规范意义,是刑法的职责(义务)违反,投资失职不能是开放性判断,不可以简单地理解为严重的一般职责(义务)违反。

三、对投资失职的定罪依据

根据刑法谦抑性的要求,刑法意义上的失职不同于一般的职责(义务)违反,也不是一般职责(义务)违反的简单程度上的提高。

(一)从法益保护的角度看,5刑法6第168条第1款的失职行为必须给国企管理制度、国家利益造成具体、现实的威胁信任关系是保障国有资产安全的关键,也是职责、委托关系赖以存在的基础,是国企管理制度的核心。对信任关系的背反,就是全盘放弃、损害国有资产之保护义务,使国有资产面临风险敞口,相应对其危害结果就应负全盘的责任。当信任的基础不复存在,保护缺位,委托关系之核心价值受到损害,其严重不负责任行为已使职责和委托不再具有诚信,国企管理制度被背弃,国有资产脱离保护并遭受重大损失时,就需要动用最后的法律手段,进行特殊的法律保护,即刑法保护。一般公司法的职责(义务)违反,只应引起非刑法的责任。一般的职责(义务)违反,仅威胁某方面的利益或损害某方面的管理制度,不动摇国企管理制度的核心,没有威胁整个投资资产安全,无须对整个投资失败承担刑事责任。以中国平安保险公司(简称平安公司)收购比利时富通银行失利案为例。自27年11月27日开始,平安公司先后出资共计238亿元人民币收购富通银行4.99%的股权,至28年底浮亏达到228亿元¹。本案有多种义务(职责)违反,如没有健全的公司企业投资风险管理体系、没有进行必要的风险评估、风险预警、风险监控和外部审计等、事后又放弃了权利主张等等,如果只是违反国企风险管理制度,没有直接损害整体利益,也没有具体、现实地威胁投资财产安全,就不应承担全盘责任和最后责任。真正威胁、破坏国有资产安全,否定国企管理制度的,是那种无任何海外投资经验,冒险投资或强令工作人员冒险投资的行为。这种行为违背了国家的信任关系,未履行保护的责任,使国有资产因保护的缺位而任人宰割,使原本可避免、可控制的风险变成现实的损害,威胁到国家利益和国有资产的安全,应构成5刑法6第168条第1款的严重不负责任。

(二)从职责(义务)违反的角度看,其失职必须达到严重的程度信任关系构成国有资产安全保障之关键,需要通过刑法来强化。根据法律法规的规定,在国有公司企业的内部治理结构中,代表出资人(国家)履行职责并接受国家任命或建议任命的人员为国有独资企业的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事、经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、监事。这些人负有特定的保护国有财产的职责,一般有计划、组织、决定、执行、监督国有资产投资经营的职权,其职责违反一旦置国家信任于不顾,威胁国有资产安全,即构成刑法意义的失职,达到严重不负责任的程度。其失职之行为未必局限于事必躬亲,那些对自己所委托的人员及自己所负责的项目没有尽到监督、管理责任的行为,也可以对重大损失负刑事责任,此为监督过失的责任。在一些投资失职案中,董事会主席宣称事前毫不知情,不能作为推卸监督过失失职责任的理由。实践中最常见的是贪胜的赌博式投资。如中信泰富有限公司自27年8月至28年8月间与汇丰、花旗、摩根士丹利等多家外国银行签订澳元累计目标可赎回远期合约,约定的交易价格为1澳元=.87美元,如果跌破该汇价,中信泰富不仅必须不断高位接货,而且每月平均以2.5倍的杠杆放大损失。随着金融危机的扩大,澳元出现大幅贬值并跌破约定汇价,给中信泰富公司造成155亿港元的巨亏º。因为中信泰富在衍生品上的投资远远高过实业投资所需的规模,已超出套期保值的范围,而在虚拟经济中决高下,拼输赢,成为单纯的对赌牟利。财务董事从事非授权交易,进行赌博式投资,其委托关系之信任基础已不复存在,所造成的巨大投资风险威胁着国有财产的安全,其失职行为已达到刑法意义的严重程度。至于一般以套期保值为目的所进行的衍生产品交易,则应该区别对待。以深南电投资燃油期权巨亏案为例,深圳南山热电股份有限公司(简称深南电)为了控制、降低燃料成本,28年派人和高盛全资子公司新加坡杰润公司接洽,要求套期保值。因深南电燃油发电全年至少需耗油629万桶,其期权合约头寸为每年48万桶,合约价格为62美元桶,以套期保值。随着国际成品油价从147美元桶跌至4美元桶以下,该合约的杠杆效应所造成的风险敞口不断放大,深南电公司遭受严重的亏损。¹该行为是否符合刑法意义的严重不负责任,应该考虑其是否接受国家的监管,是否授权交易,是否违反公司内部的风险管理制度,是否恪尽谨慎审查的义务等。那些进行场外交易和非授权交易,盲目相信中介,或者因为个人私利,而投资复杂的金融衍生工具行为,实际上破坏了委托信任关系,应属严重不负责任。

(三)从构成要件角度看,失职行为必须有刑法的特定意义严重不负责任概念虽然比较模糊,但可以从比较法上把握其刑法意义。德国5刑法6第266条第1款第2项规定,违反其因法律、机关委托或法律行为所负有之管理他人财产利益的义务,因而使受信托之财产利益遭受损害者,构成背信罪。其客观上违背信任、放弃义务之含义,与我国5刑法6第168条第1款的严重不负责任具有同构性。失信行为在我国一些国企官僚主义严重、管理人员责任心低下的条件下,其社会危害性反映于投资失职问题上十分明显。更重要的是,失信的概念清楚、刑法含义准确,用来解释我国5刑法6第168条第1款的严重不负责任,恰如其分地表达了其职责(义务)违反的核心内容和法益侵害的意义。因而,失职的刑法意义就是违背因职责、委托而产生的信任关系,本质上属于失信行为。投资失职中的决策失误需要特别讨论。在对外投资中,一些董事长、总经理、执行董事等为了追求任期政绩或制造社会影响,急功近利,根本不进行投资的可行性研究,或者无视可行性研究,刚愎自用,大搞一言堂,或者为了私利,任人唯亲,使公司严重缺乏专业人才参与决策,基于该决策所进行的对外投资具有很大的盲目性,使国有资产面临巨大的风险,其决策失误就应该引起刑法的重视。行为是否构成国有公司企业人员失职罪,关键在于是否失信。单纯就失误而言,一次两次投资失误尚可解释为决策失误,但多次犯同一种错误的决策失误,就不能理解为一般的失误,而是对国家委托和国家利益的漠视,构成对国家的失信,即刑法意义的失职。因此,从对国家失信的角度看,那些因缺乏必要的可行性研究报告,或者虽有科学的可行性研究报告但负责人仍一意孤行,并多次犯同一错误而出现的决策失误,就应该理解为一种对国家的失信行为,构成5刑法6第168条的失

结论

国有公司、企业人员失职罪的严重不负责任本质上是一种违反国家委托保护国有资产安全的义务,是对国家的失信行为。国企海外投资失职关系重大,危害甚烈,特别是在国企治理中风险管理的漏洞大、企业决策失误多、管理水平低下、官僚主义盛行、对外投资盲目等等问题严重的情况下,追究其对国家失信、对公司下属失德、严重威胁国有资产安全之投资失职行为的刑事责任,已刻不容缓。根据上述研究,以下几种投资失职行为可以理解为5刑法6第168条的严重不负责任,应该追究刑事责任:(1)无任何海外投资经验,冒险投资或强令工作人员冒险投资的行为;(2)贪胜的赌博式投资;(3)盲目相信中介,或者因贪图个人私利,进行场外交易和非授权交易,投资复杂金融衍生工具的行为;(4)因缺乏必要的可行性研究报告,或者虽有科学的可行性研究报告但负责人仍一意孤行,并多次犯同一错误而出现的决策失误。