小议证券犯罪的刑法控制

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本文作者：王安异毛卉工作单位：华中科技大学政法系

一、运用控制论分析证券犯罪的意义

控制是指:‘.为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展,需要获得并使用信息,以这种信息为基础而选出的,加于该对象的作用。’秒控制就是一种作用,控制论着眼点在于“目的”、“作用”和“反馈”,即为了获得某种功效,通过反馈对作用进行分析,以便及时调整作用的对象、方式和作用力的大小。惩治证券犯罪具有一定的刑法目的,即维护证券市场的秩序。为了达到这一目的,国家就要惩治证券犯罪行为,通过刑罚对证券市场施加一定的影响。证券市场受此影响,会发生一定的反应,或者是良性的反应—如证券市场反应效率提高、透明度增加、市场秩序好转,或者是恶性反应—如证券市场秩序不见好转,甚至更加隐晦难测、莫名其妙地出现大起大落。对于证券市场的这些反应,国家可以与施控前的市场状况进行比较.检查施控的成败,然后根据分析结果重新对证券市场施加新的影响。如此多次调整刑事政策,直到刑法目的得以实现,这一过程就是控制过程。刑法目的是施控的目的,国家是施控者,证券市场是受控者,市场的反应就是反馈。证券犯罪的控制论就是分析刑法规制的范围、严厉程度、司法机关的查处能力,研究证券市场的犯罪变化情况、承受能力,及时调整惩处证券犯罪的刑事政策.对刑法进行合理、适宜的解释,完善查处犯罪的设备和制度,同时避免刑罚过重损害证券市场.以实现有效惩处犯罪、维护证券市场的秩序。使用控制论来分析证券犯罪的意义在于:1、明确刑法目的,考察证券犯罪的立法效益。证券犯罪的立法效益的高低,主要看该法律是否有助于实现刑法目的,是否能得到较普遍的遵守,司法机关是否高效地执行刑法。这些都是通过反馈的信息可以发现的。控制论有助于立法者根据本国国情制定法律,考察证券犯罪的立法效率,提高立法的质量。2、灵活调整刑事政策,有效惩治证券犯罪。国家围绕刑法目的,根据经济形势的变化,根据司法机关的的反馈信息,灵活地调整惩治证券犯罪的刑事政策,才能有效惩治证券犯罪,切实保护证券市场秩序。我国的经济形势—尤其是证券市场的形势—总在不断变化,不断出现新情况新问题,表现出新特征。国家根据司法机关的反馈信息,可以把握新特征,及时调整新政策,根据现实情况来解释和指导司法机关适用法律,给一段时间内表现突出、危害较大的行为以重点打击,做到有的放矢,以更好地服务于社会主义市场经济的发展。3、给刑法学提供一个新思路。传统刑法学较注重概念的辨析及本体论研究,而控制论更注重刑法目的和现实对刑法干预的受控能力,更注重刑法的实践性和操作性。在我国推行法治建设的进程中,进行这样一些功效分析是有益的。

二、立法主动性:刑法控制须符合刑法的目的

证券市场尚待进一步发育、运行机制欠完善、市场秩序还在建设中,这就是我国证券市场的现状。在这种情况下,我国证券市场的刑法控制表现为较大的主动性:惩治证券犯罪不仅要维护、而且要建设市场秩序,惩治证券犯罪不再是对证券市场发展的被动反应、而是为市场发育积极排除障碍。我国证券犯罪的刑法控制与美国的区别也在于此:美国的刑法控制是相对被动的控制,其功能仅在于维护证券市场的既存秩序。在证券市场长期发展以后,美国的证券市场已经成熟,惩治证券犯罪成了当务之急,市场呼唤刑法规制,所以刑法一月干预证券市场,美国的市场就更为稳定,秩序更为良好。我国则不同,如果发行人或其承销商的主要负责人因内幕交易而受到刑罚处罚,该公司股价可能会狂跌不己,市场秩序会受到更大冲击,在这种意义上说,我国刑法的主动控制难度更大、负面效应更大,因而其适宜性更应受到重视。但是,主动的刑事立法又是我国对证券犯罪进行控制无法绕开的道路,因为:‘1、时限的要求。我国不可能等待证券市场发育百年或几十年后才进行刑法干预,随着经济一体化的发展,国际国内的金融大鳄随时会人侵这个幼稚的市场,如果没有强有力的刑法保障,我国证券市场会破坏得片羽无存;而且我国证券市场作为深化改革、转换国有企业经营机制的配套改革,短期内必须启动市场并良好运行,国家必须对其进行全局性、预见性的立法控制,其中包括刑法控制;2、行政刑法性质的决定。证券犯罪在理论上属于行政刑法处罚的范围,惩治证券犯罪并维护证券市场行政管理的需要,当行政处罚不足以制止证券犯罪时,才动用刑罚,刑罚具有加强行政管理的功能。行政刑法具有较强的目的气为了实现维护证券市场秩序的目的,刑法就需要对证券市场进行积极干预,不仅立法具有主动性,而且刑法解释、适用、执行都应该主动,以而促使我国形成公开、公平、公正的证券市场秩序并使其稳定化:3、我国经济条件的决定。我国正处于计划经济向市场经济的转型期,市场经济要加强宏观调控、进行系统的建设,必然要牵一发而动全身,如果证券市场不加强刑法控制,证券犯罪不仅破坏证券市场,而且会直接破坏市场经济,从而影响经济体制改革的效果。所以,我国对证券犯罪应进行一种主动的、全局性的、有预见性的刑法规制。我国对证券市场的刑法控制不同于美国的被动控制。美国的证券市场经过长期发展,已经产生浓厚的商业伦理。如惩治内幕交易罪.美国先后出现了委托责任理论(Fid:,clarydotyzhoory)、滥用理论(Mlsapproprla,10;飞,heory)、非法所得理论等几种归责理论。其中占主导地位的“委托责任理论”认为:与证券发行公司有委托关系的人,违反内幕信息的‘.禁止或公开原则”,从事证券交易的行为才能定罪量刑;而没有委托关系的人没有公开内幕信息的义务,即使利用内幕信息从事了交易行为,也不构成欺诈犯罪。这种观点显然是商业信用理论的发展,与美国保护贸易公平、诚实信用、自由的法律传统是一脉相承的,有着深厚的贸易文化基础,美国证券犯罪的刑法控制虽然较为被动,但是商业伦理谴责对刑法的不足也能起到一定的补充作用。我国缺乏这种自由贸易背景和商业伦理,所以不能盲目移植美国早期惩治证券犯罪的刑法文化和价值取向,将其牵强地归于一种自然犯罪进行论证和适用,赋予过多的伦理色彩。如上所述,证券犯罪属于行政刑法规制的范畴,刑事立法是主动的,刑法目的明确。现代机能主义刑法学家格•雅科布斯认为:无目的地确定责任是值得怀疑的,“因为责任刑法(Sch。IdSlrafrecht)作为不应是无目的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法,需要长期存在,为此也需要这种性质的责任,使它即使考虑到责任时也能够长期存在。’心在现实中应根据行政刑法的特点,始终围绕刑法目的来进行解释和适用法律,提高法律解释的科学性和适用法律的效率,加强刑法控制的有效性,以符合我国刑法的目的。而检验刑法功效的标准就看其是否有助于刑法目的的实现。惩治证券犯罪的刑法目的是行政目的的延续,这点从立法上可以看出。国务院1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第一条表明了处罚证券违法的行政目的,即:‘’为了禁止证券欺诈行为,维护证券市场秩序,保护投资者的合法权益和社会公共利益”。新刑法将其发展为刑法目的,刑法草案提交讨论的时候,王汉斌副委员长阐明了增设证券犯罪的目的,即“为了维护证券市场秩序,打击证券欺诈等犯罪行为”。证券犯罪的刑法目的是维护证券市场的秩序,它既表明了立法意图,又是指引司法工作中适用刑法的指针。大们评价证券犯罪的立法和司法工作,将以是否符合这一目的为标准。符合这一目的的立法和司法工作是成功的.反之,则是失败的。鉴于刑事立法主动性的消极面,刑法控制要符合刑法目的,就应该根据我国证券市场的受控能力来进行,不能无限制的加重刑罚的严厉程度;刑罚轻重和处罚范围都应适宜,这样才能发挥其功效。正如贝卡里亚所指出的:“需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦人古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚…如果刑罚超过了保护既存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。’

三、重治:我国刑法强制力的局限

为了实现维护证券市场秩序的目的,国家的控制手段有很多,如:建立电子监控系统,加强证券立法,确立内幕人员、券商交易登记制度,加强内幕信息的保密制度,落实信息披露制度等等,其中包括动用刑罚武器。这些手段是可以选择的,一个国家是否动用刑罚武器、以及使用多大的刑罚武器来规制证券欺诈的行为,完全是可以选择的,比如说我国香港地区早期有严密的监控设施和制度,就比较淡化证券犯罪的刑罚处罚。所以,我国(也包括其他国家)刑法规制证券犯罪,实际上是认为使用其他手段不足以制止这些行为,不足以维护证券市场秩序,才选择了刑罚手段,对情节严重的行为予以定罪量刑。对证券犯罪是否追究刑事责任、刑罚轻重都是国家可以选择的控制手段。这个理论可能会招致一些指责,诸如:回避了正义的观念,可能导致专制主义。笔者认为,是否导致专制主义是一个政治问题,而不是刑法学的问题,“不合理”的刑法不会导致专制主义,而专制主义才会产生不合理的刑法。“刑法科学虽然能够明确一个新的法律规则确实地规定了什么、什么是根据既方6勺价值由该规定作为利益或损害来看待的,但是,刑法无权反对政治的重新评价,并且不能自己选择政治的重新评价。’,‘国家是从三个方面对证券市场施加强制影响的:立法、司法和执行。立法主要是通过制定法律,晓谕社会公众,尤其是警告有关人员不要从事内幕交易、不要虚假陈述、操纵市场等等,否则就会招致惩罚。立法是通过对社会公众造成一种内在的心理强制,通过一种强制性预期来达到维护秩序的目的。司法主要是通过对从事证券欺诈行为的人员进行审理、处罚,剥夺其再犯的能力,重在惩罚,以“减少或消除被惩罚者今后犯罪的倾向。’,¾当然,惩罚了不法行为人,本身对社会也会产生一定的威慑力量,使证券市场中的动摇分子不敢以身试法,这样司法活动也起到了预防的作用。执行是指将司法机关的制裁付诸实施,这主要为特殊强制的落实起到一定的保障作用。国家惩治证券犯罪,刑罚的强制力程度,主要体现在以下几个方面:1、刑罚的轻重。对证券犯罪的处罚,我国刑法规定,最高刑期为10年有期徒刑(擅自发行股票、公司、企业债券罪,操纵证券交易价格罪最高为5年有期徒刑),并处或单处相当数额的罚金。美国1934年《证券交易法》修改后规定,证券犯罪的最高刑期为5年有期徒刑和1万美元的罚金刑(注:内幕交易罪除外);日本法律规定,内幕交易罪最高刑为6个月徒刑和并处50万日元以下罚金,操纵市场罪的最高刑为三年徒刑和三百万元罚金;瑞士对“知情证券犯罪”可处3个月以上3年以下有期徒刑或罚金。我国香港对内幕交易行为和操纵市场的处罚最高为监禁2年及罚款100万港币。通过以_L比较,不难看出,我国对证券犯罪的刑罚处罚在世界上是较重的。2、刑罚处罚的范围。对行为的规制,我国刑法规定了六类证券犯罪:伪造、变造股票、公司、企业债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券罪,操纵证券交易价格罪等,而西方国家一般只处罚内幕交易、虚假陈述、操纵市场、证券欺诈四类严重危害证券市场的行为,比较而言,我国对行为的刑法规制范围较宽。对人的规制,刑法规定也较为广泛,如“知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定”,我国《证券法》规定,知情人员包括七类,几乎包括所有可能接触内幕信息的人员。美国刑法将刑罚的强制对象限制于“受委托”和“非法获利”的范围内,其范围较窄。而德国、意大利、荷兰等国都将内幕人员限于发行人或关系企业的董事会成员、大股东、从业人员及证券商等少数几种人范围内。由此可见,我国对证券犯罪的处罚范围是很宽的。3、查处证券犯罪的能力。我国证券市场目前十分幼稚,信息披露制度不完善,监控证券欺诈的设施、制度都欠完备,对证券犯罪收集证据困难,刑事侦查难以展开,证券犯罪的查处收效不大。所以我国查处证券犯罪的能力较低,比较难以控制。在我国,证券犯罪的刑罚偏严与查处能力偏弱形成鲜明的对照。再严厉的刑罚,如果没有相应的查处能力保证实施,其威慑力就会大打折扣,而且查处不力会损害刑法的严肃性,所以我国在惩治证券犯罪方面刑法强制力的局限是明显的。单纯增加刑罚的严厉程度,如加重刑罚、扩大刑法规制的范围等,但是查处犯罪的数量不见增多、证监机关自律机构对司法机关的配合也不见加强,是不会对证券市场进行有效防治的。事实证明,盲目扩大刑罚的严厉程度只会增加刑罚成本,相应导致国家查处犯罪的能力、实效降低,并.未实现刑罚的威慑效果。因为“任何文化,从断面图来看,即凝固在某种时刻的照片,都处于某种大致平衡状态。确实很难提高针对特定犯罪的执行水平。在短期内,如果我们企图提高水平,执行中的漏洞会挫败我们的企图。’,7这就是我国刑罚强制力的局限。为了使刑法强制力影响符合我国的刑法目的,就要避免这种局限性,应该限制刑罚严厉程度和刑法规制范围,使其强制力能为我国证券市场所接受,且能服务于证券市场的发展。

四、反馈:证券市场的受控能力较弱

国家对证券犯罪施加强制性影响,证券市场可能会出现两种反应又即是反馈),一种是市场清明、证券犯罪行为减少,另一种是证券犯罪行为未见减少、或者是证券犯罪行为减少而证券市场股价异常波动反而更加频繁(证券犯罪在作怪)。我们把前一种反馈称为积极反馈,后一种反馈称为消极反馈。证券犯罪行为人认为其行为给社会、发行人造成巨大的损害,心理上产生负罪感;或者他们真的俱怕刑罚的威吓,认为其行为在公众的监控之下,随时都有被揭发、受刑罚处罚的危险,这种情况下,证券犯罪行为就会受到一定程度的遏制,刑罚的反馈信息呈积极反馈。反之,证券犯罪行为人没有负罪感,且认为其行为隐秘,被揭发、受刑罚处罚的可能性较小,那么证券犯罪行为就不会受到遏制•,会出现消极反馈。所以,影响反馈效果的因素主要存在于三个方面:1、证券市场文化。我国证券市场上投机之风较炽。股权分散,据1997年《中国证券报》统计,我国72.1%的股东是资金不到10万元的中小投资者;我国证券市场投资分红的预期较小,如1998年上海市场拟定分配的上市公司仅占21%,其中派息的则不足10.7环,深圳市场拟定分配的仅占22.89%,派息的则仅为13.4%,因而投资的吸引力不大;股市表现为以短线炒作为主,股票市场换手率较高,即统计深圳市场流通股年换手率为1159%,同期美国纽约交易所股票换手率仅为59.1%,绝大多数的股东持股时间短,入市是为了赚取炒作的收入;市场价格短期振幅大,1‘)96年11月深市成份指数每个交易日平均振幅为3.68%,而同期美国纽约标准普尔指数的平均振幅为。.68少。:复庄股炒作的现象严重,股市上有‘“绩不在优,价不在高,盘不在大,有庄则灵”的说法•所以,市场上无论是合j去炒股者,还是内幕交易、操纵市场者,投机是其主要思想.投机思想是证券市场的主流文化。在这种市场文化背影下,就出现八仙过海,各显神通的局面,权力资源、内幕信息资源、财产资源粉墨登场,目的就是趁机牟取投机收益。我国证券犯罪行为就是在这种不健康的市场文化中生长起来的,所以犯罪分子对国家控制反应冷淡,对刑罚惩罚觉得不公平,并想法设法逃避惩罚。因而,不健康的证券市场文化影响国家的控制效果和水平。2、证券犯罪行为人在证券市场中的地位。我国证券市场属于国家培育对象,证券犯罪行为人一般属专业人员,在证券市场中占据主要地位,而且国家在这一方面的储备人才并不很充分。国家在处罚这部分人的时候出现矛盾的心理:处罚重了,证券市场的人才资源受到破坏,相反会损害市场的正常运作;处罚轻了,或不处罚,证券犯罪行为又得不到有效的遏制。3、市场运行机制完备程度。我国《证券法》刚刚公布,信息公开制度还未完全落实,市场运行机制还不完备,证券市场有较大的功能缺陷。从目前来看,信息披露制度尚不完善,一些应予公布的真实信息迟迟未予公布或者虚假信息,信息渠道缺乏规范管理,存在多方公开信息的局面;股票分红制度不规范,一些应该分给的公司往往配股转增,而拒绝分配红利.中小股东的合法权益得不到保护。1、证券市场的感受程度。证券市场对刑罚的威慑力量感受较弱,罪犯一般抱有侥幸心理,因而反应也较迟缓。犯罪人常常缺乏一般自然犯罪的耻辱感和加害意识,他们常常为自己的行为寻找一些合理化解释,如没有偷公司一分钱,没有诈骗他人一分钱,因而他们没有负罪感;社会公众一般对其也没有多少注意,被害人的被害意识也相应淡薄,缺乏对一传统犯罪的那种强烈情感,所以对刑罚的威慑力感受较弱。所以i正券市场的受控熊力显得十分脆弱,表现在刑罚上就是市场接受刑罚控制的能力较弱,证券犯罪的牵涉而汁}_之、广泛,惩治证券犯罪需要付出较大的代价。如内幕交易、泄露内幕信息罪一条重大信息涉及的人往往很多,可能有公司的董事、监事、经理、秘书、财会人员、律师、会计师、财务顾问、证券商的管理人员等等,如果都一律加以定罪量刑,就可能使.发行人、中介机构中一些业务骨干身陷图圈,这样会影响发行人、中介机构的经营活动,反过来对市场造成不利。而且因为人们对刑罚的威慑力感受较弱,对证券犯罪处罚过重,不易被人们接受,配合的积极性也会受到影响。严厉惩治证券犯罪会损害我国证券市场的发展,在这个意义上,我国还缺乏严厉惩治证券犯罪的法治和社会前提。但也不意味着要放弃对证券犯罪的惩罚。有效的刑罚制裁在于根据形势,确立不同的刑事政策,针对重点进行打击,也就是同志指出的:“多数从宽、少数从严”的策略。

五、结论

目前,我国对证券犯罪的查处率很低,刑罚控制没有收到应有的效果。这与刑罚较重、证券市场受控能力较弱一对矛盾是分不开的,这种矛盾使证券市场产生了一定的自我保护意识,表现在:监管机关适当缩小证券违法行为的惩治范围、将本构成犯罪的证券违法行为不提交司法机关,而自行给予行政处罚结案:券商对发行人的虚假陈述不作揭露;证交所对证券价格的莫名狂振不进行深人调查等。这种自我保护行为有一定的积极作用,能暂时维持现有的市场水平,避免因刑罚太重而损害市场的发育,但它是以牺牲刑法作为代价的。为了解决这一矛盾,一方面应注重刑罚的谦抑性原则,从刑事政策的调整、刑法解释、刑法适用方面.严格限定刑罚的打击范围,限制刑罚的严厉程度,避免刑罚扩张损害证券市场的建设和发展;另一方面,还应该加强证券市场的秩序建设,应根据《证券法》建立健全的市场监控设施和制度,落实信息公开制度,增强证券市场的透明度,培育证券市场良好的投资风气,而抑制投机之风蔓延,培养健康有序、公开、公平、公正的证券市场,从而减少证券犯罪的可乘之机。从刑法控制的角度看,应该注意策略。对证券市场的破坏,一般是有权者先行,所谓“法之不用,自上犯之”。那些发行人高层管理人员、券商高层人员、政府官员等掌握信息优势或财产优势者,都有可能利用这些优势进行投机炒作,从而加大了证券市场的投资风险,破坏了证券市场秩序。惩治证券犯罪,惩治证券市场这些有权者的违法犯罪行为,通过加强犯罪的查处力度和水平,使真正的证券大鳄难以漏网。这样,“原其小罪,决其大过。”既遵循了刑法的谦抑性原则,加强证券市场建设,又维护了刑法的威严。